Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** über den Antrag der Bietergemeinschaft 1. Mag. Arch. ***, 2. ***, 3. ***, vertreten durch Scherbaum Seebacher, Rechtsanwälte GmbH in Graz, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Verfahren zum "Abschluss eines Dienstleistungsauftrages über die örtliche Bauaufsicht und Fachbauaufsicht sowie Projektleitung und Baustellenkoordination beim Bauvorhaben Geriatriezentrum Baumgarten" durch die Stadt Wien, Wiener Krankenanstaltenverbund, Teilunternehmung 4, Dr. Thomas-Klestil-Platz 4, 1030 Wien, vertreten durch Schramm Öhler, Rechtsanwälte OG in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 2, 13 Abs. 3, 18, 19, 20 Abs. 1 und 2, 22 Abs. 2, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1, 25 Abs. 1, 26 Abs. 2, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit § 2 Z 16 lit.a sublit.dd, 3 Abs. 1 Z 1, 6, 69 Z 3, 129 Abs. 1 und 2 BVergG 2006Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz 2, 13, Absatz 3, 18, 19, 20, Absatz eins und 2, 22 Absatz 2, 23, Absatz eins, 24, Absatz eins, 25, Absatz eins, 26, Absatz 2, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 6, 69, Ziffer 3, 129, Absatz eins und 2 BVergG 2006
Begründung:
Die Stadt Wien - Wiener Krankenanstaltenverbund (im folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Vergabe der örtlichen Bauaufsicht für Abbruchabreiten, Bau - und Ausbaugewerke, Einrichtung inklusive Kücheneinrichtung, Außenanlagen, Fachbauleitung, Haustechnik, Elektrotechnik, Medizintechnik, Projektleitung und Baustellenkoordination im Sinne des Bauarbeitenkoordinierungsgesetzes für die Ausführungsphase, all dies im Zuge des Um - bzw. Neubaus beim Geriatriezentrum Baumgarten. Es handelt sich um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich. Die Kundmachung ist im Amtsblatt der Europäischen Union ordnungsgemäß erfolgt. Teilnahmeanträge waren bis 15.04.2010 abzugeben. Unter anderem hat sich auch die antragstellende Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren durch Abgabe eines Teilnahmeantrages beteiligt. Sie wurde in der Folge zur Angebotsabgabe und Teilnahme an der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens eingeladen. Die Frist zur Abgabe der Erstangebote hat am 14.06.2010, die Frist zur Abgabe der Letztangebote am 30.07.2010 geendet. Aus der Angebotsprüfung und -bewertung ist das Angebot der Antragstellerin als Bestangebot hervorgegangen, weshalb die Antragsgegnerin am 17.08.2010 eine Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin versandt hat.
In der Folge hat die Antragsgegnerin am 24.08.2010 diese Zuschlagsentscheidung zurückgenommen und die Angebotsprüfung fortgesetzt.
Mit Schreiben vom 03.11.2010, der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden und den Zuschlag einem anderen Bieter erteilen zu wollen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 11.11.2010 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung sowohl der Ausscheidungs- als auch der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Im wesentlichen bringt die Antragstellerin zur Ausscheidungsentscheidung vor, die von der Antragsgegnerin behauptete Nichteinhaltung der Mindestanforderungen, des Vorliegens einer sittenwidrigen Abrede unter den Mitgliedern der Bietergemeinschaft sowie von Verstößen gegen den Wettbewerbsgrundsatz und zwingende Vorschriften des Ziviltechnikergesetzes würden nicht vorliegen. Sollten jedoch solche Mängel vorhanden sein, hätten diese aufgeklärt werden können. Hinsichtlich der Zuschlagsentscheidung macht die Antragstellerin geltend, sie habe eine Gesamtpunkteanzahl von 190 von 220 erreichbaren Punkten erhalten, die präsumtive Zuschlagsempfängerin lediglich eine Gesamtpunkteanzahl von 180. Dazu käme, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wegen spekulativer Preisgestaltung bzw. Unterpreisigkeit hätte ausgeschieden werden müssen. Bei rechtskonformer Vorgangsweise hätte die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin nicht ausscheiden dürfen, bzw. jenes der präsumtiven Zuschlagsempfänger zwingend auszuscheiden gehabt. Durch eine Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin und das Nichtausscheiden des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei jedenfalls ein wesentlicher Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens gegeben, zumal die Antragstellerin als Bestbieterin den Zuschlag zu erhalten hätte. Durch das Verhalten der Antragsgegnerin erachtet sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren, einer vergaberechtskonformen Bestbieterermittlung, Durchführung eines transparenten Vergabeverfahren, Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung, Nichtausscheidung bzw. Berücksichtigung des von ihr gelegten Angebotes im gegenständlichen Vergabeverfahren sowie im Recht auf eine zu ihren Gunsten lautende Zuschlagsentscheidung als Bestbieterin mit nachfolgender Zuschlagserteilung verletzt.Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 11.11.2010 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung sowohl der Ausscheidungs- als auch der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Im wesentlichen bringt die Antragstellerin zur Ausscheidungsentscheidung vor, die von der Antragsgegnerin behauptete Nichteinhaltung der Mindestanforderungen, des Vorliegens einer sittenwidrigen Abrede unter den Mitgliedern der Bietergemeinschaft sowie von Verstößen gegen den Wettbewerbsgrundsatz und zwingende Vorschriften des Ziviltechnikergesetzes würden nicht vorliegen. Sollten jedoch solche Mängel vorhanden sein, hätten diese aufgeklärt werden können. Hinsichtlich der Zuschlagsentscheidung macht die Antragstellerin geltend, sie habe eine Gesamtpunkteanzahl von 190 von 220 erreichbaren Punkten erhalten, die präsumtive Zuschlagsempfängerin lediglich eine Gesamtpunkteanzahl von 180. Dazu käme, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wegen spekulativer Preisgestaltung bzw. Unterpreisigkeit hätte ausgeschieden werden müssen. Bei rechtskonformer Vorgangsweise hätte die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin nicht ausscheiden dürfen, bzw. jenes der präsumtiven Zuschlagsempfänger zwingend auszuscheiden gehabt. Durch eine Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin und das Nichtausscheiden des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei jedenfalls ein wesentlicher Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens gegeben, zumal die Antragstellerin als Bestbieterin den Zuschlag zu erhalten hätte. Durch das Verhalten der Antragsgegnerin erachtet sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren, einer vergaberechtskonformen Bestbieterermittlung, Durchführung eines transparenten Vergabeverfahren, Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung, Nichtausscheidung bzw. Berücksichtigung des von ihr gelegten Angebotes im gegenständlichen Vergabeverfahren sowie im Recht auf eine zu ihren Gunsten lautende Zuschlagsentscheidung als Bestbieterin mit nachfolgender Zuschlagserteilung verletzt.
Die Antragsstellerin sei am Vertragsabschluss interessiert und würde im Falle der Nichterlangung des Auftrages einen im Antrag der Höhe nach näher bezifferten Vermögensschaden erleiden. Dazu käme noch der Aufwand für die bisherige Teilnahme am Vergabeverfahren.
Die von der Antragstellerin zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragte einstweilige Verfügung wurde mit Bescheid vom 16.11.2010 antragsgemäß erlassen. Diesbezüglich kann auf den Inhalt dieses den Parteien zugekommenen Bescheides verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.
Mit Schreiben vom 19.11.2010 ist die für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Bietergemeinschaft als Partei dem Verfahren beigetreten, hat die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und im Detail ausgeführt, bereits aufgrund des eigenen Vorbringens der Antragstellerin würde dieser die Antragslegitimation fehlen. Die Antragstellerin gehe nämlich davon aus, dass die von ihr gebildete Bietergemeinschaft (im folgenden BIEGE) keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei. Dies stehe jedenfalls im eindeutigen Widerspruch zur Gesetzeslage und zur Lehre. Die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin sei zu Recht erfolgt, da diese mit der von ihr gebildeten Bietergemeinschaft gegen § 21 Abs. 3 ZTG verstoße. In der Bietergemeinschaft sei nämlich auch als drittes Mitglied ein Unternehmen mit Baumeisterbefugnis vertreten, was gegen die zitierte Bestimmung des ZTG verstoße. Daran ändere auch nichts, dass dieses Unternehmen die Baumeisterbefugnis, soweit diese zu ausführenden Leistungen berechtige, zurückgelegt habe. Die Preisgestaltung im Angebot der Teilnahmeberechtigten sei weder spekulativ noch unterpreisig.Mit Schreiben vom 19.11.2010 ist die für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Bietergemeinschaft als Partei dem Verfahren beigetreten, hat die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und im Detail ausgeführt, bereits aufgrund des eigenen Vorbringens der Antragstellerin würde dieser die Antragslegitimation fehlen. Die Antragstellerin gehe nämlich davon aus, dass die von ihr gebildete Bietergemeinschaft (im folgenden BIEGE) keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei. Dies stehe jedenfalls im eindeutigen Widerspruch zur Gesetzeslage und zur Lehre. Die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin sei zu Recht erfolgt, da diese mit der von ihr gebildeten Bietergemeinschaft gegen Paragraph 21, Absatz 3, ZTG verstoße. In der Bietergemeinschaft sei nämlich auch als drittes Mitglied ein Unternehmen mit Baumeisterbefugnis vertreten, was gegen die zitierte Bestimmung des ZTG verstoße. Daran ändere auch nichts, dass dieses Unternehmen die Baumeisterbefugnis, soweit diese zu ausführenden Leistungen berechtige, zurückgelegt habe. Die Preisgestaltung im Angebot der Teilnahmeberechtigten sei weder spekulativ noch unterpreisig.
Mit Schriftsatz vom 22.11.2010 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen, gleichfalls die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und im einzelnen ausgeführt, nach Zurücknahme der (ersten) Zuschlagsentscheidung vom 17.08.2010, sei sie darauf aufmerksam gemacht worden, dass das dritte Mitglied der Antragstellerin über eine uneingeschränkte Baumeisterbefugnis verfüge. Die Prüfung dieses Umstandes habe ergeben, dass damit die antragstellende Bietergemeinschaft gegen § 21 Abs. 3 ZTG verstoße. Damit stehe aber das Angebot der Antragstellerin mit Bestimmungen der Teilnahme - bzw. Ausscheidungsunterlagen im Widerspruch, was zur Ausscheidung ihres Angebotes habe führen müssen. Soweit die Antragstellerin damit argumentiere, dass die Gewerbeberechtigung ihres dritten Mitgliedes noch vor Bekanntgabe der angefochtenen Zuschlagsentscheidung auf "Baumeister, ausgenommen ausführende Tätigkeiten" eingeschränkt worden sei, verweist sie darauf, dass im Zeitpunkt der Abgabe des letzten Angebotes diese Einschränkung noch nicht gegeben gewesen wäre.Mit Schriftsatz vom 22.11.2010 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen, gleichfalls die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und im einzelnen ausgeführt, nach Zurücknahme der (ersten) Zuschlagsentscheidung vom 17.08.2010, sei sie darauf aufmerksam gemacht worden, dass das dritte Mitglied der Antragstellerin über eine uneingeschränkte Baumeisterbefugnis verfüge. Die Prüfung dieses Umstandes habe ergeben, dass damit die antragstellende Bietergemeinschaft gegen Paragraph 21, Absatz 3, ZTG verstoße. Damit stehe aber das Angebot der Antragstellerin mit Bestimmungen der Teilnahme - bzw. Ausscheidungsunterlagen im Widerspruch, was zur Ausscheidung ihres Angebotes habe führen müssen. Soweit die Antragstellerin damit argumentiere, dass die Gewerbeberechtigung ihres dritten Mitgliedes noch vor Bekanntgabe der angefochtenen Zuschlagsentscheidung auf "Baumeister, ausgenommen ausführende Tätigkeiten" eingeschränkt worden sei, verweist sie darauf, dass im Zeitpunkt der Abgabe des letzten Angebotes diese Einschränkung noch nicht gegeben gewesen wäre.
Im übrigen führt die Antragsgegnerin aus, dass es sich bei der Antragsstellerin - entgegen deren Standpunktes - um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts handle, weshalb auf ihren Zusammenschluss § 21 Abs. 3 ZTG anzuwenden wäre. Weiters macht die Antragsgegnerin geltend, durch den Verstoß der Antragstellerin gegen die mehrfach zitierte Bestimmung des ZTG sei auch bei ihr eine mangelnde Zuverlässigkeit zur Auftragsdurchführung gegeben. Letztlich liege in der Bildung einer gegen § 21 Abs. 3 ZTG verstoßenden Bietergemeinschaft eine sittenwidrige Abrede sowie eine gegen den Grundsatz des Wettbewerbs verstoßende Abrede im Sinne des § 129 Abs. 1 Z 8 BVergG 2006 vor. Dazu wird von der Antragsgegnerin umfangreiche Judikatur angeführt. Einen weiteren Ausscheidungsgrund sieht die Antragsgegnerin darin, dass die Antragstellerin in Folge mangelhafter Angaben im Teilnahmeantrag nicht dargestellt habe, wie die Bewerbergemeinschaft die ausgeschriebenen Leistungsteile aufteilen werde, wodurch der Tatbestand im Sinne des § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 erfüllt werde. Die von der Antragstellerin hinsichtlich der Anfechtung der Zuschlagsentscheidung behauptete spekulative Preisgestaltung bzw. Unterpreisigkeit im Angebot der Teilnahmeberechtigten wird von der Antragsgegnerin allgemein bestritten.Im übrigen führt die Antragsgegnerin aus, dass es sich bei der Antragsstellerin - entgegen deren Standpunktes - um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts handle, weshalb auf ihren Zusammenschluss Paragraph 21, Absatz 3, ZTG anzuwenden wäre. Weiters macht die Antragsgegnerin geltend, durch den Verstoß der Antragstellerin gegen die mehrfach zitierte Bestimmung des ZTG sei auch bei ihr eine mangelnde Zuverlässigkeit zur Auftragsdurchführung gegeben. Letztlich liege in der Bildung einer gegen Paragraph 21, Absatz 3, ZTG verstoßenden Bietergemeinschaft eine sittenwidrige Abrede sowie eine gegen den Grundsatz des Wettbewerbs verstoßende Abrede im Sinne des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG 2006 vor. Dazu wird von der Antragsgegnerin umfangreiche Judikatur angeführt. Einen weiteren Ausscheidungsgrund sieht die Antragsgegnerin darin, dass die Antragstellerin in Folge mangelhafter Angaben im Teilnahmeantrag nicht dargestellt habe, wie die Bewerbergemeinschaft die ausgeschriebenen Leistungsteile aufteilen werde, wodurch der Tatbestand im Sinne des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 erfüllt werde. Die von der Antragstellerin hinsichtlich der Anfechtung der Zuschlagsentscheidung behauptete spekulative Preisgestaltung bzw. Unterpreisigkeit im Angebot der Teilnahmeberechtigten wird von der Antragsgegnerin allgemein bestritten.
Auf diese Schriftsätze hat die Antragstellerin unter Wiederholung ihres Rechtsstandpunktes mit Schriftsatz vom 30.11.2010 geantwortet und zunächst den Standpunkt vertreten, dass der von ihr gebildete Zusammenschluss dreier Unternehmen zur Stellung eines Teilnahmeantrages bzw. zur Legung von Angeboten zwar als BIEGE gemäß den Bestimmungen des BVergG 2006 zu werten sei, diese dennoch keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts darstelle. Nach den Anforderungen des BVergG 2006 an das Vorliegen einer BIEGE werde nur verlangt, dass ein Zusammenschluss zum Zweck der gemeinsamen Angebotslegung, ohne eine vergleichbare solidarische Verpflichtung der Mitglieder zu statuieren, erfolgt. "Der von einer BIEGE verfolgte Zweck mag vielleicht ebenso auf die Bildung einer GesbR hinauslaufen, was aber - wie im Fall der antragsstellenden BIEGE - nicht ohne weiteres angenommen werden könne". Unter Berufung auf diese Rechtsansicht vertritt daher die Antragstellerin weiterhin die Ansicht, dass ein Verstoß gegen § 21 Abs. 3 ZTG mangels Vorliegens einer GesbR nicht vorliegen könne. Die ausgeschriebenen Leistungen "örtliche Bauaufsicht etc. betreffe ausschließlich planerische bzw. überwachende Leistungen". Außerdem habe der dritte Partner der Antragstellerin seit Gründung im Jahr 2004 nachweislich keine ausführenden Tätigkeiten im Fachgewerbe Baumeister erbracht und verfüge gegenständlich auch nicht über eine Gewerbeberechtigung, die zur Durchführung ausführender Tätigkeiten berechtigen würde. Damit habe "weder in der Vergangenheit die Gefahr einer Interessenkollision entsprechend der Zwecksetzung des § 21 Abs. 3 ZTG (bestanden), noch (sei) gegenwärtig eine solche zu befürchten oder für die Zukunft anzunehmen."Auf diese Schriftsätze hat die Antragstellerin unter Wiederholung ihres Rechtsstandpunktes mit Schriftsatz vom 30.11.2010 geantwortet und zunächst den Standpunkt vertreten, dass der von ihr gebildete Zusammenschluss dreier Unternehmen zur Stellung eines Teilnahmeantrages bzw. zur Legung von Angeboten zwar als BIEGE gemäß den Bestimmungen des BVergG 2006 zu werten sei, diese dennoch keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts darstelle. Nach den Anforderungen des BVergG 2006 an das Vorliegen einer BIEGE werde nur verlangt, dass ein Zusammenschluss zum Zweck der gemeinsamen Angebotslegung, ohne eine vergleichbare solidarische Verpflichtung der Mitglieder zu statuieren, erfolgt. "Der von einer BIEGE verfolgte Zweck mag vielleicht ebenso auf die Bildung einer GesbR hinauslaufen, was aber - wie im Fall der antragsstellenden BIEGE - nicht ohne weiteres angenommen werden könne". Unter Berufung auf diese Rechtsansicht vertritt daher die Antragstellerin weiterhin die Ansicht, dass ein Verstoß gegen Paragraph 21, Absatz 3, ZTG mangels Vorliegens einer GesbR nicht vorliegen könne. Die ausgeschriebenen Leistungen "örtliche Bauaufsicht etc. betreffe ausschließlich planerische bzw. überwachende Leistungen". Außerdem habe der dritte Partner der Antragstellerin seit Gründung im Jahr 2004 nachweislich keine ausführenden Tätigkeiten im Fachgewerbe Baumeister erbracht und verfüge gegenständlich auch nicht über eine Gewerbeberechtigung, die zur Durchführung ausführender Tätigkeiten berechtigen würde. Damit habe "weder in der Vergangenheit die Gefahr einer Interessenkollision entsprechend der Zwecksetzung des Paragraph 21, Absatz 3, ZTG (bestanden), noch (sei) gegenwärtig eine solche zu befürchten oder für die Zukunft anzunehmen."
Unter Hinweis auf eine Entscheidung des UVS Burgenland vertritt die Antragstellerin weiterhin die Ansicht, dass die Ausscheidungstatbestände des § 129 Abs. 1 BVergG 2006 in gemeinschaftsrechtskonformer Interpretation ausgelegt werden müssten. Damit dürften nur solche Teilnahmebeschränkungen vorgesehen werden, die zur Erreichung der von der Antragsgegnerin angestrebten Ziele geeignet und unbedingt erforderlich sind. Sowie die Antragsgegnerin den Ausscheidungsgrund der fehlenden beruflichen Zuverlässigkeit in ihrer Stellungnahme vom 24.11.2010 erstmals ausführe, sei darauf zu verweisen, dass dieser Grund in der Ausscheidungsentscheidung vom 03.11.2010 nicht angeführt worden sei. Im übrigen liege eine vom Gesetz verlangte "schwere Verfehlung", die von der Antragsgegnerin "nachweislich festgestellt" wurde, nicht vor.Unter Hinweis auf eine Entscheidung des UVS Burgenland vertritt die Antragstellerin weiterhin die Ansicht, dass die Ausscheidungstatbestände des Paragraph 129, Absatz eins, BVergG 2006 in gemeinschaftsrechtskonformer Interpretation ausgelegt werden müssten. Damit dürften nur solche Teilnahmebeschränkungen vorgesehen werden, die zur Erreichung der von der Antragsgegnerin angestrebten Ziele geeignet und unbedingt erforderlich sind. Sowie die Antragsgegnerin den Ausscheidungsgrund der fehlenden beruflichen Zuverlässigkeit in ihrer Stellungnahme vom 24.11.2010 erstmals ausführe, sei darauf zu verweisen, dass dieser Grund in der Ausscheidungsentscheidung vom 03.11.2010 nicht angeführt worden sei. Im übrigen liege eine vom Gesetz verlangte "schwere Verfehlung", die von der Antragsgegnerin "nachweislich festgestellt" wurde, nicht vor.
Soweit die Antragsgegnerin geltend mache, der Teilnahmeantrag enthalte mangelhafte Angaben über die Aufteilung der Leistung, sei darauf zu verweisen, dass die Antragstellerin alle von der Antragsgegnerin als erforderlich und notwendig erachteten Angaben bereits in den in der ersten Phase abgegebenen Unterlagen dargestellt habe.
Letztlich werden von der Antragstellerin die Gründe näher ausgeführt, die ihrer Ansicht nach die Antragsgegnerin verpflichtet hätten, das Angebot der Teilnahmeberechtigten auszuscheiden.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegeben Sachverhalt, der als unstrittig angesehen werden kann, trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, deren inhaltliche Richtigkeit an sich nicht bestritten wurde, der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite mit der Möglichkeit zur Äußerung zugestellt wurden, sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2010 folgende weitere, entscheidungserhebliche Feststellungen:
Auftraggeberin ist die Stadt Wien - Wiener Krankenanstaltenverbund. Die Antragsgegnerin ist unstrittig öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntgabe im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages. Gegenstand des Vergabeverfahrens sind die örtliche Bauaufsicht für Abbrucharbeiten, Bau - und Ausbaugewerke, Einrichtung inklusive Kücheneinrichtung und Außenanlagen. Weiters die Fachbauleitung Haustechnik, Elektrotechnik und Medizintechnik sowie die Bestellung eines Projektleiters und Baustellenkoordinators im Sinne des Bauarbeitenkoordinierungsgesetzes für die Ausführungsphase. Diese Leistungen sollen im Zuge des Um - bzw. Neubaus des Geriatriezentrums Baumgarten erbracht werden. Die Kundmachung ist im Amtsblatt der europäischen Union ordnungsgemäß erfolgt. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen. Zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens und zur Angebotslegung wurden insgesamt sechs Interessenten eingeladen, darunter auch die Antragstellerin. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen. Erstangebote waren bis 14.06.2010, Letztangebote bis 30.07.2010 abzugeben. Eine Bieterpräsentation fand am 05.08.2010 und 06.08.2010 statt. Die Antragstellerin hat rechtzeitig sowohl ein Erstangebot als auch ein Letztangebot abgegeben.Auftraggeberin ist die Stadt Wien - Wiener Krankenanstaltenverbund. Die Antragsgegnerin ist unstrittig öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntgabe im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages. Gegenstand des Vergabeverfahrens sind die örtliche Bauaufsicht für Abbrucharbeiten, Bau - und Ausbaugewerke, Einrichtung inklusive Kücheneinrichtung und Außenanlagen. Weiters die Fachbauleitung Haustechnik, Elektrotechnik und Medizintechnik sowie die Bestellung eines Projektleiters und Baustellenkoordinators im Sinne des Bauarbeitenkoordinierungsgesetzes für die Ausführungsphase. Diese Leistungen sollen im Zuge des Um - bzw. Neubaus des Geriatriezentrums Baumgarten erbracht werden. Die Kundmachung ist im Amtsblatt der europäischen Union ordnungsgemäß erfolgt. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen. Zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens und zur Angebotslegung wurden insgesamt sechs Interessenten eingeladen, darunter auch die Antragstellerin. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen. Erstangebote waren bis 14.06.2010, Letztangebote bis 30.07.2010 abzugeben. Eine Bieterpräsentation fand am 05.08.2010 und 06.08.2010 statt. Die Antragstellerin hat rechtzeitig sowohl ein Erstangebot als auch ein Letztangebot abgegeben.
Die für das Nachprüfungsverfahren maßgeblichen Verfahrensbestimmungen für die Leistungen der örtlichen Bauaufsicht werden nachstehend wie folgt wiedergegeben, sie bilden einen wesentlichen Inhalt der Sachverhaltsfeststellung:
Aus den Verfahrensbestimmungen für die Leistungen der örtlichen Bauaufsicht -
"4.6.1. Form des Teilnahmeantrages:
6) Mit der rechtsgültigen Unterfertigung nimmt der Bewerber sämtliche Bestimmungen dieser Teilnahmeantragsunterlagen an".
"4.7. Arbeits-, Bewerber- oder Bietergemeinschaften:
4) Wird in der zweiten Stufe des Verfahrens dem Angebot einer Bietergemeinschaft zugeschlagen, so haben die erfolgreichen Bieter gemäß ihrem Angebot eine Arbeitsgemeinschaft (ARGE) zu bilden. Es sind alle Mitglieder der ARGE zur vertragsgemäßen Erbringung der Leistung und zur Einhaltung sonstiger Verpflichtungen aus dem Vertrag solidarisch verpflichtet". Aus den Teilnahmeantragsunterlagen für die Leistungen der örtlichen Bauaufsicht - 1. Stufe/ Teil B:
"Allgemeine und individuelle Erklärungen des Bewerbers.
1.9.
Erklärung gemäß § 20 Abs. 2 BVergG (gilt nur für Bewerber -/ Bietergemeinschaften)Erklärung gemäß Paragraph 20, Absatz 2, BVergG (gilt nur für Bewerber -/ Bietergemeinschaften)
Dieser Aufforderung ist die Antragstellerim mit Schreiben vom 26.08.2010 nachgekommen. Mit diesem Schreiben hat sie einen Auszug aus dem Gewerberegister mit Registerstand vom 27.08.2010 (!) der Stadt Graz vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass das dritte Mitglied der Antragstellerin über die Gewerbeberechtigung "Baumeister gemäß § 94 Z 5 GewO 1994, ausgenommen ausführende Tätigkeiten" verfügt.Dieser Aufforderung ist die Antragstellerim mit Schreiben vom 26.08.2010 nachgekommen. Mit diesem Schreiben hat sie einen Auszug aus dem Gewerberegister mit Registerstand vom 27.08.2010 (!) der Stadt Graz vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass das dritte Mitglied der Antragstellerin über die Gewerbeberechtigung "Baumeister gemäß Paragraph 94, Ziffer 5, GewO 1994, ausgenommen ausführende Tätigkeiten" verfügt.
Diese Einschränkung ist mit Wirkung vom 25.08.2010 erfolgt (Bestätigung des Gewerberegisters der Stadt Graz vom 16.11.2009 (!))
Nach der Aktenlage hat daraufhin die Antragsgegnerin ihre Rechtsvertretung mit der rechtlichen Prüfung eines allfälligen Verstoßes der Antragstellerin und mit der nochmaligen Prüfung der Teilnahmeanträge und Angebote betraut. Diese Prüfung betreffend das Angebot der Antragstellerin wurde seitens der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin mit Stellungnahme vom 01.10.2010 abgeschlossen. Als Ergebnis dieser Prüfung hat die Antragsgegnerin am 03.11.2010 die von der Antragstellerin angefochtenen Entscheidungen versendet, wonach das Angebot der Antragstellerin wegen Verstoßes nach § 129 Abs. 1 Z 7 und 8 BVergG 2006 ausgeschieden werden soll. Die Ausscheidungsentscheidung wird umfangreich und unter Hinweis auf Belegstellen der Judikatur und der Wissenschaft in diesem Schreiben begründet. Gleichzeitig hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, den Zuschlag der Teilnahmeberechtigten erteilen zu wollen. Beide Entscheidungen sind der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen.Nach der Aktenlage hat daraufhin die Antragsgegnerin ihre Rechtsvertretung mit der rechtlichen Prüfung eines allfälligen Verstoßes der Antragstellerin und mit der nochmaligen Prüfung der Teilnahmeanträge und Angebote betraut. Diese Prüfung betreffend das Angebot der Antragstellerin wurde seitens der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin mit Stellungnahme vom 01.10.2010 abgeschlossen. Als Ergebnis dieser Prüfung hat die Antragsgegnerin am 03.11.2010 die von der Antragstellerin angefochtenen Entscheidungen versendet, wonach das Angebot der Antragstellerin wegen Verstoßes nach Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7 und 8 BVergG 2006 ausgeschieden werden soll. Die Ausscheidungsentscheidung wird umfangreich und unter Hinweis auf Belegstellen der Judikatur und der Wissenschaft in diesem Schreiben begründet. Gleichzeitig hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, den Zuschlag der Teilnahmeberechtigten erteilen zu wollen. Beide Entscheidungen sind der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen.
Weder die Teilnahmeunterlagen noch die Angebotsbestimmungen sind angefochten worden.
Aus dem von der Antragstellerin mit den Teilnahmeunterlagen vorgelegten Referenzen ist feststellbar, dass die Antragstellerin in derselben Zusammensetzung zweimal Leistungen der örtlichen Bauaufsicht beim Landeskrankenhaus Klagenfurt in Form einer ARGE erbracht hat. Die erste Referenz (Seite 31/31) betrifft den Zeitraum 15.04.2005 - 15.04.2010 mit Baukosten über rund Euro 82 Millionen, die zweite Referenz den Zeitraum November 2006 - April 2010 (Seite 35/36) über Baukosten von rund Euro 194 Millionen.
Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung sowohl der Ausscheidungsentscheidung als auch der Zuschlagsentscheidung ist am 11.11.2010 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ist ebenso nachgewiesen, wie die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich.
Zu diesen Feststellungen gelangte der Senat vornehmlich aufgrund des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten. Daraus ergibt sich, dass die Zuschlagsentscheidung zunächst zu Gunsten der Antragstellerin gelautet hat, diese jedoch in der Folge zurückgenommen wurde, nachdem die Antragsgegnerin auf einen möglichen Verstoß der Antragstellerin gegen § 21 Abs. 3 ZTG aufmerksam gemacht worden war. Aus den sorgfältig geführten Vergabeakten war weiters feststellbar, dass die Antragsgegnerin diesen möglichen Verstoß der Antragsstellerin vorgehalten hat, worauf diese in ihrer Erklärung unter anderem darauf hingewiesen hat, dass das dritte Mitglied der Bietergemeinschaft gegenüber der Gewerbebehörde die Erklärung abgegeben hat, auf ausführende Tätigkeiten zu verzichten. Aus der gleichzeitig vorgelegten Bestätigung aus dem Gewerberegister der Stadt Graz, die freilich mit "16.11.2009 (!)" datiert ist, war festzustellen, dass diese Einschränkung mit Wirkung vom 25.08.2010 im Register eingetragen worden ist. Wann diese Bestätigung tatsächlich ausgestellt wurde, war nach der Aktenlage nicht feststellbar. Eine Prüfung dieser Frage konnte jedoch auch im Hinblick auf die Erklärung der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung auf sich beruhen, wonach sie "nach der Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung die ausübende Tätigkeit des Baumeisters beim dritten Mitglied unserer Gemeinschaft zurückgelegt" hat (Protokoll Seite 3). Bei den in den Feststellungen übernommenen Festlegungen aus den Ausschreibungsunterlagen wurden die Fundstellen entsprechend angeführt.Zu diesen Feststellungen gelangte der Senat vornehmlich aufgrund des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten. Daraus ergibt sich, dass die Zuschlagsentscheidung zunächst zu Gunsten der Antragstellerin gelautet hat, diese jedoch in der Folge zurückgenommen wurde, nachdem die Antragsgegnerin auf einen möglichen Verstoß der Antragstellerin gegen Paragraph 21, Absatz 3, ZTG aufmerksam gemacht worden war. Aus den sorgfältig geführten Vergabeakten war weiters feststellbar, dass die Antragsgegnerin diesen möglichen Verstoß der Antragsstellerin vorgehalten hat, worauf diese in ihrer Erklärung unter anderem darauf hingewiesen hat, dass das dritte Mitglied der Bietergemeinschaft gegenüber der Gewerbebehörde die Erklärung abgegeben hat, auf ausführende Tätigkeiten zu verzichten. Aus der gleichzeitig vorgelegten Bestätigung aus dem Gewerberegister der Stadt Graz, die freilich mit "16.11.2009 (!)" datiert ist, war festzustellen, dass diese Einschränkung mit Wirkung vom 25.08.2010 im Register eingetragen worden ist. Wann diese Bestätigung tatsächlich ausgestellt wurde, war nach der Aktenlage nicht feststellbar. Eine Prüfung dieser Frage konnte jedoch auch im Hinblick auf die Erklärung der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung auf sich beruhen, wonach sie "nach der Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung die ausübende Tätigkeit des Baumeisters beim dritten Mitglied unserer Gemeinschaft zurückgelegt" hat (Protokoll Seite 3). Bei den in den Feststellungen übernommenen Festlegungen aus den Ausschreibungsunterlagen wurden die Fundstellen entsprechend angeführt.
In seiner rechtlichen Beurteilung hat der Senat erwogen:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Vergabe der örtlichen Bauaufsicht für Abbrucharbeiten, Bau- und Ausbaugewerke, Einrichtung inklusive Kücheneinrichtung, Außenanlagen, Fachbauleitung, Haustechnik, Elektrotechnik, Medizintechnik, Projektleitung und Baustellenkoordination im Sinne des Bauarbeitenkoordinierungsgesetzes für die Ausführungsphase bei Durchführung des Um- bzw. Neubaus des Geriatriezentrums Baumgartens. Es handelt sich um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich. Die Kundmachung im Amtsblatt der europäischen Union ist ordnungsgemäß erfolgt. Unter anderem hat sich auch die antragstellende Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren durch Abgabe eines Teilnahmeantrages sowie durch Abgabe sowohl eines Erst- als auch Letztangebotes beteiligt.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Vergabe der örtlichen Bauaufsicht für Abbrucharbeiten, Bau- und Ausbaugewerke, Einrichtung inklusive Kücheneinrichtung, Außenanlagen, Fachbauleitung, Haustechnik, Elektrotechnik, Medizintechnik, Projektleitung und Baustellenkoordination im Sinne des Bauarbeitenkoordinierungsgesetzes für die Ausführungsphase bei Durchführung des Um- bzw. Neubaus des Geriatriezentrums Baumgartens. Es handelt sich um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich. Die Kundmachung im Amtsblatt der europäischen Union ist ordnungsgemäß erfolgt. Unter anderem hat sich auch die antragstellende Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren durch Abgabe eines Teilnahmeantrages sowie durch Abgabe sowohl eines Erst- als auch Letztangebotes beteiligt.
Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig. Gemäß § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggeber oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeiten begehren, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Rechtswidrigkeiten ebenso ausreichend dargelegt wie den ihr drohenden Schaden. Die Antragstellerin ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung bzw. der Zuschlagsentscheidung richtet sich auch gegen gesondert anfechtbare Entscheidungen im Sinne des § 2 Z 16 lit.a sublit.dd BVergG 2006. Die im § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich wurden entrichtet. Der Antrag entspricht auch im übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig. Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggeber oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeiten begehren, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Rechtswidrigkeiten ebenso ausreichend dargelegt wie den ihr drohenden Schaden. Die Antragstellerin ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung bzw. der Zuschlagsentscheidung richtet sich auch gegen gesondert anfechtbare Entscheidungen im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d, BVergG 2006. Die im Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich wurden entrichtet. Der Antrag entspricht auch im übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.
Die angefochtenen Entscheidungen sind der Antragstellerin am 03.11.2010 zugegangen. Der Antrag auf Nichtigerklärung derselben ist am 11.11.2010 und damit rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 WVRG 2007 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt.Die angefochtenen Entscheidungen sind der Antragstellerin am 03.11.2010 zugegangen. Der Antrag auf Nichtigerklärung derselben ist am 11.11.2010 und damit rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt.
Die Anträge sind im Ergebnis jedoch nicht berechtigt.
Zunächst war der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung der Antragsgegnerin zu behandeln, weil davon auch die Berechtigung zur Anfechtung der Zuschlagsentscheidung abhängig ist.
Auszugehen ist davon, dass die Antragstellerin als Bietergemeinschaft zwei Mitglieder aufweist, die über eine Ziviltechnikerbefugnis nach dem ZTG verfügen, während das dritte Mitglied im Zeitpunkt der Angebotsabgabe eine nicht eingeschränkte Gewerbeberechtigung als Baumeister gemäß § 94 Z 5 GewO 1994 hatte. Die Einschränkung der Befugnis des dritten Mitgliedes der BIEGE auf "Baumeister, ausgenommen ausführende Tätigkeiten" erfolgte mit Wirkung vom 25.08.2010, somit nach dem Ablauf der Frist zur Abgabe der Erstangebote, am 14.06.2010, bzw. der Letztangebote mit 30.07.2010.Auszugehen ist davon, dass die Antragstellerin als Bietergemeinschaft zwei Mitglieder aufweist, die über eine Ziviltechnikerbefugnis nach dem ZTG verfügen, während das dritte Mitglied im Zeitpunkt der Angebotsabgabe eine nicht eingeschränkte Gewerbeberechtigung als Baumeister gemäß Paragraph 94, Ziffer 5, GewO 1994 hatte. Die Einschränkung der Befugnis des dritten Mitgliedes der BIEGE auf "Baumeister, ausgenommen ausführende Tätigkeiten" erfolgte mit Wirkung vom 25.08.2010, somit nach dem Ablauf der Frist zur Abgabe der Erstangebote, am 14.06.2010, bzw. der Letztangebote mit 30.07.2010.
Nach § 21 Abs. 3 ZTG ist für Ziviltechniker die Bildung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Gewerbebetreibenden nur zulässig, wenn diese zu ausführenden Tätigkeiten nicht berechtigt sind. Da im maßgeblichen Zeitpunkt des § 69 Z 3 BVergG 2006 (Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe) das dritte Mitglied der BIEGE noch über eine uneingeschränkte Baumeisterbefugnis verfügte, hat die Antragsgegnerin einen Verstoß gegen § 21 Abs. 3 ZTG angenommen und das Angebot der BIEGE ausgeschieden.Nach Paragraph 21, Absatz 3, ZTG ist für Ziviltechniker die Bildung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Gewerbebetreibenden nur zulässig, wenn diese zu ausführenden Tätigkeiten nicht berechtigt sind. Da im maßgeblichen Zeitpunkt des Paragraph 69, Ziffer 3, BVergG 2006 (Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe) das dritte Mitglied der BIEGE noch über eine uneingeschränkte Baumeisterbefugnis verfügte, hat die Antragsgegnerin einen Verstoß gegen Paragraph 21, Absatz 3, ZTG angenommen und das Angebot der BIEGE ausgeschieden.
Diese Rechtsansicht der Antragsgegnerin wird von der Antragstellerin zunächst mit dem Vorbringen bekämpft, dass der von ihr zur Teilnahme am Vergabeverfahren und zur Legung der Angebote vorgenommene "Zusammenschluss zwar eine BIEGE nach den Bestimmungen des Vergaberechts (§ 2 Z 14 BVergG 2006) darstellt, jedoch keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne zivilrechtlicher Bestimmungen".Diese Rechtsansicht der Antragsgegnerin wird von der Antragstellerin zunächst mit dem Vorbringen bekämpft, dass der von ihr zur Teilnahme am Vergabeverfahren und zur Legung der Angebote vorgenommene "Zusammenschluss zwar eine BIEGE nach den Bestimmungen des Vergaberechts (Paragraph 2, Ziffer 14, BVergG 2006) darstellt, jedoch keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne zivilrechtlicher Bestimmungen".
Diese Rechtsansicht wird vom erkennenden Senat nicht geteilt. § 1175 ABGB definiert den Begriff der Erwerbsgesellschaft wie folgt:Diese Rechtsansicht wird vom erkennenden Senat nicht geteilt. Paragraph 1175, ABGB definiert den Begriff der Erwerbsgesellschaft wie folgt:
"Durch einen Vertrag, vermöge dessen zwei oder mehrere Personen einwilligen, ihre Mühe allein, oder auch ihre Sachen zum gemeinschaftlichen Nutzen zu vereinigen, wird eine Gesellschaft zu einem gemeinschaftlichen Erwerbe errichtet". Ein wesentliches Merkmal der GesbR bildet der Umstand, dass sich die Vertragspartner zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes zusammengeschlossen haben. Fehlt es an einem solchen, liegt keine GesbR vor. Als Zweck der Gesellschaft ist grundsätzlich jedes wirtschaftlich verfolgte Ziel anzunehmen. So verlangt die überwiegende Lehre einen wirtschaftlichen Zweck (Erwerbszweck), wobei die Rechtsprechung dabei einen großzügigen Rahmen anlegt (vgl. Rummel, ABGB³ RZ 17 zu § 1175). Der Zusammenschluss der drei Mitglieder der Antragstellerin zum Zwecke der Teilnahme am Vergabeverfahren und letztlich Legung eines Schlussangebotes, das darauf abzielt, den Auftrag zu erhalten, bildet jedenfalls eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne des § 1175 ABGB."Durch einen Vertrag, vermöge dessen zwei oder mehrere Personen einwilligen, ihre Mühe allein, oder auch ihre Sachen zum gemeinschaftlichen Nutzen zu vereinigen, wird eine Gesellschaft zu einem gemeinschaftlichen Erwerbe errichtet". Ein wesentliches Merkmal der GesbR bildet der Umstand, dass sich die Vertragspartner zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes zusammengeschlossen haben. Fehlt es an einem solchen, liegt keine GesbR vor. Als Zweck der Gesellschaft ist grundsätzlich jedes wirtschaftlich verfolgte Ziel anzunehmen. So verlangt die überwiegende Lehre einen wirtschaftlichen Zweck (Erwerbszweck), wobei die Rechtsprechung dabei einen großzügigen Rahmen anlegt vergleiche Rummel, ABGB³ RZ 17 zu Paragraph 1175,). Der Zusammenschluss der drei Mitglieder der Antragstellerin zum Zwecke der Teilnahme am Vergabeverfahren und letztlich Legung eines Schlussangebotes, das darauf abzielt, den Auftrag zu erhalten, bildet jedenfalls eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne des Paragraph 1175, ABGB.
Selbst wenn man aber den Standpunkt der Antragstellerin folgen wollte, wäre für sie nichts gewonnen. Die Antragstellerin hat sich mit der Fertigung des Letztangebotes dazu verpflichtet, für den Fall des Zuschlages der ausgeschriebenen Leistungen eine Arbeitsgemeinschaft zur vertragsgemäßen Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen zu bilden (Verfahrensbestimmungen für die Leistungen der örtlichen Bauaufsicht, 1.Stufe/A Pkt. 4, Pkt 7 Abs. 4). Diese Verpflichtung wird von ihr überdies im Punkt 1. 9 der Verfahrensverstimmungen 1. Stufe/A wiederholt, wonach "die Unterzeichnenden erklären, dass sie im Auftragsfall die Leistung als Arbeitsgemeinschaft erbringen werden. Im Auftragsfall gilt daher die obige Erklärung über Arbeitsgemeinschaften."Selbst wenn man aber den Standpunkt der Antragstellerin folgen wollte, wäre für sie nichts gewonnen. Die Antragstellerin hat sich mit der Fertigung des Letztangebotes dazu verpflichtet, für den Fall des Zuschlages der ausgeschriebenen Leistungen eine Arbeitsgemeinschaft zur vertragsgemäßen Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen zu bilden (Verfahrensbestimmungen für die Leistungen der örtlichen Bauaufsicht, 1.Stufe/A Pkt. 4, Pkt 7 Absatz 4,). Diese Verpflichtung wird von ihr überdies im Punkt 1. 9 der Verfahrensverstimmungen 1. Stufe/A wiederholt, wonach "die Unterzeichnenden erklären, dass sie im Auftragsfall die Leistung als Arbeitsgemeinschaft erbringen werden. Im Auftragsfall gilt daher die obige Erklärung über Arbeitsgemeinschaften."
Schließlich hat sich die Antragstellerin gemäß den Vertragsbestimmungen für den Einzelfall für die Leistung der ÖBA und FBA 2.Stufe/K verpflichtet "sämtliche
Arbeiten ....... entsprechend den Bestimmungen dieses Vertrages und unter
Einhaltung aller anwendbarer Gesetze, Verordnungen, Standards - und Spezifikationen, insbesondere auch des Standes der Technik" zu erbringen. Dies bedeutet, dass die Antragstellerin im Falle der Zuschlagserteilung zwecks Erbringung der beauftragen Leistungen jedenfalls eine ARGE zu gründen hat, weshalb für eine BIEGE dieselben Voraussetzungen im Hinblick auf die zu erbringenden Berufsbefugnis gelten wie für die ARGE (vergleiche VfGH 21.06.2004,B 531/02).
Nach Lehre und Rechtsprechung darf der gemeinsame Zweck einer GesbR, damit auch einer ARGE, nicht rechtswidrig sein, also weder gegen gesetzliche Verbote noch gegen die guten Sitten verstoßen. Bei dieser Beurteilung ist auf den konkreten Betriebsgegenstand der GesbR abzustellen. Die gemeinsame Ausübung freier Berufe ist vielfach bestimmten Rechtsformen vorbehalten, sodass dafür eine GesbR nicht in Betracht kommt. Dies gilt etwa für Wirtschaftstreuhänder (§ 66 WTBG), für Ziviltechniker (§ 21 ZTG), oder für Gruppenpraxen von Ärzten ( § 52a Abs. 1 und 3 Ärzteg 1998), Apparate- und Bürogemeinschaften können aber in diesen Fällen durch eine GesbR betrieben werden (Rummel, ABGB³, Rz 19 zu § 1175). Da sich die Antragstellerin mit der Abgabe ihres Angebotes dazu verpflichtet hat, im Falle der Auftragserteilung eine ARGE zur Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen zu bilden, kann sie aufgrund ihrer Zusammensetzung dieser Verpflichtung ohne Verstoß gegen geltende Gesetze, nicht entsprechen. Im Zeitpunkt der Angebotslegung hat das dritte Mitglied der Bietergemeinschaft noch über eine uneingeschränkte Baumeisterbefugnis verfügt. Damit war das dritte Mitglied der Antragstellerin befugt, ausführende Tätigkeiten zu verrichten. Selbst wenn man die nachfolgend vorgenommene Einschränkung dieser Befugnisse berücksichtigen wollte, wäre damit nicht gewährleistet, dass dieses Mitglied nach Bildung einer ARGE durch einfache Erklärung gegenüber der Gewerbebehörde die Ruhendmeldung widerrufen könnte. Die Einschränkung der Befugnis des dritten Mitgliedes der Antragstellerin war daher nicht zu berücksichtigen, wenn es auch unbefriedigend erscheint, dass das dritte Mitglied als Baumeister die ausgeschriebenen Leistungen eigenständig oder im Zusammenschluss mit anderen Baumeistern anbieten könnte. Ebenso würde es keinen Verstoß gegen bestehende Vorschriften bedeuten, wenn die beiden Mitglieder der Antragstellerin, die über eine ZT-Befugnis verfügen das dritte Mitglied oder sonst einen Baumeister als Subunternehmer namhaft gemacht hätten. Bei der gegebenen Sachlage ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin in der gegebenen Zusammensetzung im Falle der Bildung einer ARGE eine mit § 21 Abs. 3 ZTG im Widerspruch stehende Erwerbsgesellschaft gründen würden. Solche Gesellschaften haben eine berufsrechtlich verbotenen Zweck und verstoßen gegen das ZTG (vgl. VwGH 30.06.2004, Zl. 2002/04/0011). Da eine BIEGE in der Lage sein muss, im Auftragsfall eine ARGE zu bilden, müssen für sie dieselben Voraussetzungen im Hinblick auf die zu erbringenden Berufsbefugnisse gelten wie für die ARGE (VfGH 21.06.2004, B531/02). Stellt die Zusammensetzung einer BIEGE einen Verstoß gegen standesrechtliche Regeln dar, erfüllt sie nicht die in der Teilnahmeunterlage festgelegten Mindestanforderungen, wonach zum Teilnahmeantrag eine Erklärung abzugeben ist, dass die Einhaltung sämtlicher einschlägiger Vorschriften und Auflagen entsprechend der österreichischen Rechtsordnung garantiert wird. Nur befugte leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen sind zur Angebotsabgabe einzuladen (VwGH 30.06.2004, 2002/04/0011). Der erkennende Senat schließt sich in Kenntnis der Entscheidung des UVS Bgld vom 18.11.2009, KVNP/12/2009.003/022, der Entscheidung des Höchstgerichtes vom 30.06.2004, Zl. 2002/04/0011 an, wenn auch nicht verkannt werden soll, dass gerade im Hinblick auf die ausgeschriebenen Leistungen die Wahrscheinlichkeit, dass das dritte Mitglied bei Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen kaum in die Lage kommen könnte, als Baumeister ausführende Tätigkeiten im Zuge des Um- bzw. Neubaus des Geriatriezentrums zu erbringen.Nach Lehre und Rechtsprechung darf der gemeinsame Zweck einer GesbR, damit auch einer ARGE, nicht rechtswidrig sein, also weder gegen gesetzliche Verbote noch gegen die guten Sitten verstoßen. Bei dieser Beurteilung ist auf den konkreten Betriebsgegenstand der GesbR abzustellen. Die gemeinsame Ausübung freier Berufe ist vielfach bestimmten Rechtsformen vorbehalten, sodass dafür eine GesbR nicht in Betracht kommt. Dies gilt etwa für Wirtschaftstreuhänder (Paragraph 66, WTBG), für Ziviltechniker (Paragraph 21, ZTG), oder für Gruppenpraxen von Ärzten ( Paragraph 52 a, Absatz eins und 3 Ärzteg 1998), Apparate- und Bürogemeinschaften können aber in diesen Fällen durch eine GesbR betrieben werden (Rummel, ABGB³, Rz 19 zu Paragraph 1175,). Da sich die Antragstellerin mit der Abgabe ihres Angebotes dazu verpflichtet hat, im Falle der Auftragserteilung eine ARGE zur Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen zu bilden, kann sie aufgrund ihrer Zusammensetzung dieser Verpflichtung ohne Verstoß gegen geltende Gesetze, nicht entsprechen. Im Zeitpunkt der Angebotslegung hat das dritte Mitglied der Bietergemeinschaft noch über eine uneingeschränkte Baumeisterbefugnis verfügt. Damit war das dritte Mitglied der Antragstellerin befugt, ausführende Tätigkeiten zu verrichten. Selbst wenn man die nachfolgend vorgenommene Einschränkung dieser Befugnisse berücksichtigen wollte, wäre damit nicht gewährleistet, dass dieses Mitglied nach Bildung einer ARGE durch einfache Erklärung gegenüber der Gewerbebehörde die Ruhendmeldung widerrufen könnte. Die Einschränkung der Befugnis des dritten Mitgliedes der Antragstellerin war daher nicht zu berücksichtigen, wenn es auch unbefriedigend erscheint, dass das dritte Mitglied als Baumeister die ausgeschriebenen Leistungen eigenständig oder im Zusammenschluss mit anderen Baumeistern anbieten könnte. Ebenso würde es keinen Verstoß gegen bestehende Vorschriften bedeuten, wenn die beiden Mitglieder der Antragstellerin, die über eine ZT-Befugnis verfügen das dritte Mitglied oder sonst einen Baumeister als Subunternehmer namhaft gemacht hätten. Bei der gegebenen Sachlage ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin in der gegebenen Zusammensetzung im Falle der Bildung einer ARGE eine mit Paragraph 21, Absatz 3, ZTG im Widerspruch stehende Erwerbsgesellschaft gründen würden. Solche Gesellschaften haben eine berufsrechtlich verbotenen Zweck und verstoßen gegen das ZTG vergleiche VwGH 30.06.2004, Zl. 2002/04/0011). Da eine BIEGE in der Lage sein muss, im Auftragsfall eine ARGE zu bilden, müssen für sie dieselben Voraussetzungen im Hinblick auf die zu erbringenden Berufsbefugnisse gelten wie für die ARGE (VfGH 21.06.2004, B531/02). Stellt die Zusammensetzung einer BIEGE einen Verstoß gegen standesrechtliche Regeln dar, erfüllt sie nicht die in der Teilnahmeunterlage festgelegten Mindestanforderungen, wonach zum Teilnahmeantrag eine Erklärung abzugeben ist, dass die Einhaltung sämtlicher einschlägiger Vorschriften und Auflagen entsprechend der österreichischen Rechtsordnung garantiert wird. Nur befugte leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen sind zur Angebotsabgabe einzuladen (VwGH 30.06.2004, 2002/04/0011). Der erkennende Senat schließt sich in Kenntnis der Entscheidung des UVS Bgld vom 18.11.2009, KVNP/12/2009.003/022, der Entscheidung des Höchstgerichtes vom 30.06.2004, Zl. 2002/04/0011 an, wenn auch nicht verkannt werden soll, dass gerade im Hinblick auf die ausgeschriebenen Leistungen die Wahrscheinlichkeit, dass das dritte Mitglied bei Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen kaum in die Lage kommen könnte, als Baumeister ausführende Tätigkeiten im Zuge des Um- bzw. Neubaus des Geriatriezentrums zu erbringen.
Letztlich war dennoch der Rechtsansicht des Höchstgerichtes der Vorzug zu geben, weil es sich bei dem hier maßgeblichen Verstoß gegen § 21 Abs. 3 ZTG auch um eine Standeswidrigkeit handelt, die zumindest zu disziplinären Maßnahmen für die beiden Mitglieder der BIEGE führen könnte, die über eine Ziviltechnikerbefugnis nach dem ZTG verfügen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, wie sich aus den von der Antragstellerin vorgelegten Referenzen ergibt, dass sie in der gegenständlichen, gegen § 21 Abs. 3 ZTG verstoßenden Zusammensetzung bereits zweimal früher tätig geworden ist.Letztlich war dennoch der Rechtsansicht des Höchstgerichtes der Vorzug zu geben, weil es sich bei dem hier maßgeblichen Verstoß gegen Paragraph 21, Absatz 3, ZTG auch um eine Standeswidrigkeit handelt, die zumindest zu disziplinären Maßnahmen für die beiden Mitglieder der BIEGE führen könnte, die über eine Ziviltechnikerbefugnis nach dem ZTG verfügen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, wie sich aus den von der Antragstellerin vorgelegten Referenzen ergibt, dass sie in der gegenständlichen, gegen Paragraph 21, Absatz 3, ZTG verstoßenden Zusammensetzung bereits zweimal früher tätig geworden ist.
Da somit durch die Zusammensetzung der Antragstellerin ein Verstoß gegen § 21 Abs. 3 ZTG vorliegt und die Antragstellerin damit die festgelegten Mindestanforderungen nicht erfüllt, hat die Antragsgegnerin deren Angebot zutreffend ausgeschieden. Im Hinblick darauf, dass dieser Ausscheidungsgrund gegeben ist, hat sich für den Senat eine weitergehende Prüfung dahingehend erübrigt, ob durch den Verstoß nach § 21 Abs. 3 ZTG eine - wie von der Antragstellerin behauptet - sittenwidrige Abrede und ein Verstoß gegen Wettbewerbsgrundsätze vorliegt oder ob mangelhafter Angaben im Teilnahmeantrag gegeben sind, die gleichfalls eine Ausscheidung rechtfertigen könnten.Da somit durch die Zusammensetzung der Antragstellerin ein Verstoß gegen Paragraph 21, Absatz 3, ZTG vorliegt und die Antragstellerin damit die festgelegten Mindestanforderungen nicht erfüllt, hat die Antragsgegnerin deren Angebot zutreffend ausgeschieden. Im Hinblick darauf, dass dieser Ausscheidungsgrund gegeben ist, hat sich für den Senat eine weitergehende Prüfung dahingehend erübrigt, ob durch den Verstoß nach Paragraph 21, Absatz 3, ZTG eine - wie von der Antragstellerin behauptet - sittenwidrige Abrede und ein Verstoß gegen Wettbewerbsgrundsätze vorliegt oder ob mangelhafter Angaben im Teilnahmeantrag gegeben sind, die gleichfalls eine Ausscheidung rechtfertigen könnten.
Da somit die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin zu Recht erfolgt ist, die Antragstellerin damit nicht mehr Bieterin im gegenständlichen Vergabeverfahren ist, war auf die von ihr begehrte Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung nicht weiter einzugehen. Der diesbezügliche Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung war daher ebenfalls abzuweisen.
Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 16.11.2010 erlassene einstweilige Verfügung gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 16.11.2010 erlassene einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentliches Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheid zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentliches Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheid zu laufen.
Schlagworte
BIEGE oder ARGE zwischen Architekt und Baumeister unzulässig; Verstoß gegen §21 Abs.3 ZTG; Angebot auszuscheiden;Zuletzt aktualisiert am
18.05.2011
