Norm
BVergG 2006 §328Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat durch den fünften Vertreter der Vorsitzenden des Senats 11, Mag Reinhard Grasböck, gemäß § 306 Abs 1 BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich einer Zuschlagsentscheidung, die im offenen Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich "Übersiedlungsleistungen 2011 und 2012", Projekt Nr: Ja/10/0049, namens der Auftraggeberin Pensionsversicherungsanstalt (= PVA) an die Antragstellerin A*** ergangen ist, über den diesbezüglich am 23.12.2010 antragstellerinnenseits gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin Pensionsversicherungsanstalt die Erteilung des Zuschlags im offenen Verfahren zur Vergabe von Übersiedlungsleistungen zu untersagen, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den fünften Vertreter der Vorsitzenden des Senats 11, Mag Reinhard Grasböck, gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich einer Zuschlagsentscheidung, die im offenen Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich "Übersiedlungsleistungen 2011 und 2012", Projekt Nr: Ja/10/0049, namens der Auftraggeberin Pensionsversicherungsanstalt (= PVA) an die Antragstellerin A*** ergangen ist, über den diesbezüglich am 23.12.2010 antragstellerinnenseits gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin Pensionsversicherungsanstalt die Erteilung des Zuschlags im offenen Verfahren zur Vergabe von Übersiedlungsleistungen zu untersagen, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird stattgegeben und ist es der Auftraggeberin Pensionsversicherungsanstalt hiermit für die Dauer des gegenständlichen beim Bundesvergabeamt zur Geschäftszahl N/0108- BVA/11/2010 geführten Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag im offenen Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich "Übersiedlungsleistungen 2011 und 2012", Projekt Nr: Ja/10/0049, mitunter auch bezeichnet als Vergabeverfahren "Übersiedlungsleistungen 2011 und 2012 für die eigene(n) Einrichtung(en) bzw Geschäftsstelle(n):
Pensionsversicherungsanstalt - Bürogebäude der Haupt- und Landesstelle in Wien", zu erteilen.
Rechtsgrundlagen: § 345 Abs 14 iVm §§ 313, 328 und 329 Abs 1, 3 und 4 BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2010/15Rechtsgrundlagen: Paragraph 345, Absatz 14, in Verbindung mit Paragraphen 313, 328 und 329 Absatz eins, 3 und 4 BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15
Begründung
3.1 Zuständigkeit des Bundesvergabeamts und Zulässigkeit des Antrags
Die Auftraggeberin ist unstrittig eine öffentliche Auftraggeberin im Bundeskompetenzbereich im Tätigkeitsbereich der gesetzlichen Pensionsversicherung aus dem Kreis der im Rahmen des ASVG geschaffenen Sozialversicherungsträger - § 25 ASVG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG iVm §§ 291 Abs 2 und 313 BVergG 2006.Die Auftraggeberin ist unstrittig eine öffentliche Auftraggeberin im Bundeskompetenzbereich im Tätigkeitsbereich der gesetzlichen Pensionsversicherung aus dem Kreis der im Rahmen des ASVG geschaffenen Sozialversicherungsträger - Paragraph 25, ASVG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera d, B-VG in Verbindung mit Paragraphen 291, Absatz 2 und 313 BVergG 2006.
Der Bundesgesetzgeber hat mit § 345 Abs 14 BVergG 2006 idF der am 5.3.2010 in Kraft getretenen BVergG - Novelle gemäß Bundesgesetz BGBl I 2010/15 angeordnet, dass für nach dem 4.3.2010 eingeleitete Vergabeverfahren und nach dem 4.3.2010 eingeleitete Vergabekontrollverfahren vor dem BVA das BVergG 2006, Stammfassung BGBl I 2006/17, zur Gänze in der Fassung gemäß BGBl I 2010/15 zur Anwendung kommt.Der Bundesgesetzgeber hat mit Paragraph 345, Absatz 14, BVergG 2006 in der Fassung der am 5.3.2010 in Kraft getretenen BVergG - Novelle gemäß Bundesgesetz BGBl römisch eins 2010/15 angeordnet, dass für nach dem 4.3.2010 eingeleitete Vergabeverfahren und nach dem 4.3.2010 eingeleitete Vergabekontrollverfahren vor dem BVA das BVergG 2006, Stammfassung BGBl römisch eins 2006/17, zur Gänze in der Fassung gemäß BGBl römisch eins 2010/15 zur Anwendung kommt.
Ob der Vergabeverfahrenseinleitung im September 2010 und ob der Antragstellung beim BVA im Dezember 2010 kommt daher das BVergG 2006 vollständig idF BGBl I 2010/15 zur Anwendung und beziehen sich Zitate des BVergG 2006 mangels anderweitiger Angabe auf das BVergG 2006 idF BGBl I 2010/15.Ob der Vergabeverfahrenseinleitung im September 2010 und ob der Antragstellung beim BVA im Dezember 2010 kommt daher das BVergG 2006 vollständig in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15 zur Anwendung und beziehen sich Zitate des BVergG 2006 mangels anderweitiger Angabe auf das BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15.
In der verfahrenseinleitenden Eingabe der Antragstellerin sind in einer Gesamtbewertung im Wesentlichen jene Mindestinhalte vorhanden, die § 328 Abs 2 BVergG 2006 für einen eV - Antrag vorschreibt. Die Antragstellerin hat nach einer der verfahrenseinleitenden Eingabe beigelegten Erlagscheinabschrift auch die im aktuellen § 318 BVergG 2006 iVm der Verordnung BGBl II 2010/72 für die Inanspruchnahme des Bundesvergabeamts vorgesehenen Pauschalgebühren am 23.12.2010 entrichtet (bzw von dritter Seite entrichten lassen) - lfd Nr 16 des Verwaltungsakts bzw Beilage ./B zu lfd Nr 1.In der verfahrenseinleitenden Eingabe der Antragstellerin sind in einer Gesamtbewertung im Wesentlichen jene Mindestinhalte vorhanden, die Paragraph 328, Absatz 2, BVergG 2006 für einen eV - Antrag vorschreibt. Die Antragstellerin hat nach einer der verfahrenseinleitenden Eingabe beigelegten Erlagscheinabschrift auch die im aktuellen Paragraph 318, BVergG 2006 in Verbindung mit der Verordnung BGBl römisch zwei 2010/72 für die Inanspruchnahme des Bundesvergabeamts vorgesehenen Pauschalgebühren am 23.12.2010 entrichtet (bzw von dritter Seite entrichten lassen) - lfd Nr 16 des Verwaltungsakts bzw Beilage ./B zu lfd Nr 1.
Auch ist das Provisorialbegehren gemäß § 13 AVG und § 328 Abs 2 Z 5 BVergG 2006 als hinreichend bestimmt zu bewerten, zumal insb über das streitgegenständliche Vergabeverfahren zwischen den Streitteilen trotz in Teilbereichen unterschiedlicher Bezeichnungen der Sache nach kein Streit besteht.Auch ist das Provisorialbegehren gemäß Paragraph 13, AVG und Paragraph 328, Absatz 2, Ziffer 5, BVergG 2006 als hinreichend bestimmt zu bewerten, zumal insb über das streitgegenständliche Vergabeverfahren zwischen den Streitteilen trotz in Teilbereichen unterschiedlicher Bezeichnungen der Sache nach kein Streit besteht.
Es sind bislang auch keine Tatsachen ersichtlich, auf Grund derer der Antragstellerin das Vertragsabschlussinteresse oder der drohende Schaden jeweils offensichtlich gemäß §§ 320 Abs 1 iVm 328 Abs 1 BVergG 2006 abzusprechen wären, zumal bislang auch noch keine aus der Aktenlage des Vergabeverfahrens erkennbaren Ausscheidensgründe zu Lasten der Antragstellerin iSv VwGH Zlen 2007/04/0095 und 2009/04/0207 evident geworden sind bzw geschweige denn danach gemäß Art 6 MRK gehörig erörtert werden konnten.Es sind bislang auch keine Tatsachen ersichtlich, auf Grund derer der Antragstellerin das Vertragsabschlussinteresse oder der drohende Schaden jeweils offensichtlich gemäß Paragraphen 320, Absatz eins, in Verbindung mit 328 Absatz eins, BVergG 2006 abzusprechen wären, zumal bislang auch noch keine aus der Aktenlage des Vergabeverfahrens erkennbaren Ausscheidensgründe zu Lasten der Antragstellerin iSv VwGH Zlen 2007/04/0095 und 2009/04/0207 evident geworden sind bzw geschweige denn danach gemäß Artikel 6, MRK gehörig erörtert werden konnten.
Gemäß Geschäftsverteilung des BVA ab 1.1.2010 war der gegenständliche Bescheid urlaubs- und feiertagsbedingt durch den fünften Vertreter der Senatsvorsitzenden des Senats 11 des BVA zu erlassen.
3.2 Inhaltliche Beurteilung
Die zentral einschlägigen Gesetzesbestimmungen lauten:
§ 328. (1) Das Bundesvergabeamt hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. […]Paragraph 328, (1) Das Bundesvergabeamt hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. […]
§ 329. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesvergabeamt die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Paragraph 329, (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesvergabeamt die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
[…]
(3) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
(4) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
[…]
§ 328 Abs 2 Z 1 BVergG 2006 verlangt vom Antragsteller auch im Provisorialverfahren die Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung, die im Nachprüfungsantrag bekämpft wird. Wenn nunmehr § 329 Abs 4 BVergG 2006 jedwede eV spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Nichtigerklärungsantrag wider die gesondert anfechtbare Entscheidung außer Kraft treten lässt, ist damit ersichtlich, dass die eV nach den §§ 328ff BvergG 2006 ausschließlich zur Absicherung des Rechtsgestaltungsbegehrens gemäß § 322 Abs 1 Z 7 BvergG 2006 dient.Paragraph 328, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006 verlangt vom Antragsteller auch im Provisorialverfahren die Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung, die im Nachprüfungsantrag bekämpft wird. Wenn nunmehr Paragraph 329, Absatz 4, BVergG 2006 jedwede eV spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Nichtigerklärungsantrag wider die gesondert anfechtbare Entscheidung außer Kraft treten lässt, ist damit ersichtlich, dass die eV nach den Paragraphen 328 f, f, BvergG 2006 ausschließlich zur Absicherung des Rechtsgestaltungsbegehrens gemäß Paragraph 322, Absatz eins, Ziffer 7, BvergG 2006 dient.
Rechtserhebliche Sicherungsinteressen gemäß § 329 Abs 1 BVergG 2006 sind daher der Antragstellerin insoweit zuzubilligen, als mit der Provisorialentscheidung verhindert wird, dass das Nachprüfungsbegehren auf Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagssentscheidung gemäß § 312 Abs 2 BVergG 2006 während des Nachprüfungsverfahrens unzulässig würde.Rechtserhebliche Sicherungsinteressen gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 sind daher der Antragstellerin insoweit zuzubilligen, als mit der Provisorialentscheidung verhindert wird, dass das Nachprüfungsbegehren auf Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagssentscheidung gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG 2006 während des Nachprüfungsverfahrens unzulässig würde.
Interessen der Auftraggeberin, anderer Bieter oder aber sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die eV sprechen würden, können aktuell zumindest für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens N/0108-BVA/11/2010 im Rahmen des Entscheidungszeitraums gemäß § 326 BVergG 2006 nicht erkannt werden, zumal weder die Auftraggeberin noch die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bietergemeinschaft derart entsprechende Interessen gegen die eV ins Treffen führten.Interessen der Auftraggeberin, anderer Bieter oder aber sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die eV sprechen würden, können aktuell zumindest für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens N/0108-BVA/11/2010 im Rahmen des Entscheidungszeitraums gemäß Paragraph 326, BVergG 2006 nicht erkannt werden, zumal weder die Auftraggeberin noch die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bietergemeinschaft derart entsprechende Interessen gegen die eV ins Treffen führten.
Sohin war das Zuschlagsverbot für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens als Sicherungsmaßnahme geboten und auszusprechen, um die drohende Unzulässigkeit des Rechtsgestaltungsbegehrens der Antragstellerin gemäß § 312 Abs 2 BvergG 2006 zu verhindern, denn die Zuschlagserteilung ist in der gegebenen Situation jener nachmalig anstehende Teilakt des Vergabeverfahrens, der dem oben aufgezeigten Sicherungszweck der eV im rechtserheblich gegebenen Sachverhalt gemäß §§ 328f BVergG 2006 zuwiderlaufen könnte.Sohin war das Zuschlagsverbot für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens als Sicherungsmaßnahme geboten und auszusprechen, um die drohende Unzulässigkeit des Rechtsgestaltungsbegehrens der Antragstellerin gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BvergG 2006 zu verhindern, denn die Zuschlagserteilung ist in der gegebenen Situation jener nachmalig anstehende Teilakt des Vergabeverfahrens, der dem oben aufgezeigten Sicherungszweck der eV im rechtserheblich gegebenen Sachverhalt gemäß Paragraphen 328 f, BVergG 2006 zuwiderlaufen könnte.
Die verhängte Sicherungsmaßnahme ist zudem auch das gemäß §§ 328 Abs 2 Z 5 iVm 329 BVergG 2006 gelindeste Mittel zur Erreichung des aufgezeigten Sicherungszwecks.Die verhängte Sicherungsmaßnahme ist zudem auch das gemäß Paragraphen 328, Absatz 2, Ziffer 5, in Verbindung mit 329 BVergG 2006 gelindeste Mittel zur Erreichung des aufgezeigten Sicherungszwecks.
Zur Dauer der Provisorialmaßnahmen ist auszuführen, dass eine eV für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nach derzeitiger hA gemäß § 329 Abs 4 BVergG 2006 als hinreichend befristet zu bewerten ist - vgl zB BVA 16.6.2009, N/0058-BVA/10/2009-EV11, diese eV formal noch ergangen zum BVergG 2006 idFZur Dauer der Provisorialmaßnahmen ist auszuführen, dass eine eV für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nach derzeitiger hA gemäß Paragraph 329, Absatz 4, BVergG 2006 als hinreichend befristet zu bewerten ist - vergleiche zB BVA 16.6.2009, N/0058-BVA/10/2009-EV11, diese eV formal noch ergangen zum BVergG 2006 idF
BGBl I 2007/86.BGBl römisch eins 2007/86.
Auf Basis der festgestellten Tatsachen steht zudem derzeit auch nicht fest, dass das Nachprüfungsverfahren (wesentlich) länger als in § 326 BVergG 2006 vorgesehen dauern würde; wobei bei einer erst zu erweisenden längeren Dauer als sechs Wochen mitunter dann Interessen gemäß § 329 Abs 1 und Abs 4 BVergG 2006 gegen die Aufrechterhaltung der eV sprechen könnten.Auf Basis der festgestellten Tatsachen steht zudem derzeit auch nicht fest, dass das Nachprüfungsverfahren (wesentlich) länger als in Paragraph 326, BVergG 2006 vorgesehen dauern würde; wobei bei einer erst zu erweisenden längeren Dauer als sechs Wochen mitunter dann Interessen gemäß Paragraph 329, Absatz eins und Absatz 4, BVergG 2006 gegen die Aufrechterhaltung der eV sprechen könnten.
Schlagworte
Zuschlagsverbot für die Dauer des NachprüfungsverfahrensZuletzt aktualisiert am
09.02.2011
