Norm
BVergG 2006 §2 Z16 lita sublitiiText
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006 idgF (BVergG), durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung Sofortbaggerungen Standort Mitte Donau (Strom-KM 2.093,6 bis Strom-KM 1.947,7)" der via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft mbH, Donau-City-Straße 1, 1220 Wien wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, idgF (BVergG), durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung Sofortbaggerungen Standort Mitte Donau (Strom-KM 2.093,6 bis Strom-KM 1.947,7)" der via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft mbH, Donau-City-Straße 1, 1220 Wien wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag vom 20. Jänner 2011 der A***, vertreten durch X*** auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung,
„Das Bundesvergabeamt möge für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch für zwei Monate ab Antragstellung, der Auftraggeberin den Abschluss der Rahmenvereinbarung untersagen", wird insofern stattgegeben,als es der via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft mbH, Donau-City-Straße 1, 1220 Wien als Auftraggeberin im Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung Sofortbaggerungen Standort Mitte Donau (Strom-KM 2.093,6 bis Strom-KM 1.947,7)" für die Dauer des zu N/0004-BVA/05/2011 beim Bundesvergabeamt geführten Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum Ablauf des 4. März 2011, 24.00 Uhr, untersagt ist, eine Rahmenvereinbarung abzuschließen.
Rechtsgrundlage: §§ 312 Abs. 1 und 2 Z 1, 328 und 329 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idgF des BGBl. I Nr. 15/2010 (BVergG)Rechtsgrundlage: Paragraphen 312, Absatz eins und 2 Ziffer eins, 328 und 329 Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, idgF des Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, (BVergG)
Begründung
Mit Schriftsatz vom 20. Jänner 2011 (eingelangt im Bundesvergabeamt am selben Tag) brachte die A***, vertreten durch X***, zum Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung Sofortbaggerungen Standort Mitte Donau (Strom-KM 2.093,6 bis Strom-KM 1.947,7)" der via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft mbH, Donau-City-Straße 1, 1220 Wien (im Weiteren: Auftraggeberin) einen Nachprüfungsantrag ein. Neben einem Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern im gegenständlichen Vergabeverfahren die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, wurde auch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wie im Spruch dieses Bescheides wörtlich wiedergegeben, beantragt. Ergänzt wurde das Antragsbegehren um Anträge auf Kostenersatz der entrichteten Pauschalgebühren, auf Akteneinsicht und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Begründet wurde das Provisorialbegehren im Wesentlichsten zusammengefasst – sofern für das Provisorialverfahren von Relevanz – damit, dass die Bekanntmachung der "Zuschlagsentscheidung" in nicht vergaberechtskonformer Weise erfolgt sei, die Auftraggeberin zum Widerruf der Ausschreibung verpflichtet sei, die Auftraggeberin ihrer Pflicht zur Prüfung der Angebote nicht ordnungsgemäß nachgekommen sei, bzw. die Auftraggeberin verpflichtet gewesen wäre, das Angebot der "Zuschlagsempfängerin" wegen der nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises bzw. mangels erforderlicher technischer Leistungsfähigkeit auszuscheiden.
Die Antragstellerin habe sich am Vergabeverfahren beteiligt und fristgerecht ein Angebot gelegt. Das Angebot der Antragstellerin wäre aufgrund des Angebotspreises an die zweite Stelle gereiht worden. Die Auftraggeberin habe mit Schreiben vom 13. Jänner 2011 mitgeteilt, dass sie beabsichtige, mit der Zuschlagsempfängerin die Rahmenvereinbarung abzuschließen. Diese Entscheidung sei jedoch vergaberechtswidrig. Das Vergabeverfahren sei zu widerrufen, da eine vergaberechtskonforme Prüfung der eingelangten Angebote aufgrund der mangelhaften Ausschreibung nicht möglich sei. Das Angebot des für den Abschluss der Rahmenvereinbarung auserkorenen Bieters weise jedenfalls keinen angemessenen Preis auf. Die Auftraggeberin wäre verpflichtet gewesen, dieses Angebot auszuscheiden. Zudem verfüge der für den Abschluss der Rahmenvereinbarung auserkorene Bieter nicht über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit.
Aufgrund der rechtswidrigen Bekanntgabe der Auswahlentscheidung der Auftraggeberin bestehe die Gefahr, dass die Antragstellerin den Auftrag nicht erhalte. Es drohten daher auch der Entgang des im Nachprüfungsantrag bezifferten Gewinnes, frustrierte Angebotsbehandlungskosten bzw. die frustrierten Kosten der bisherigen Rechtsberatung und der Verlust eines Referenzprojektes. Dieser Schaden könnte nur durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung vermieden werden. Durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung würden keinerlei öffentliche Interessen des gegenständlichen Vergabeverfahrens oder der Auftraggeberin wesentlich beeinträchtigt werden. Zudem habe eine Auftraggeberin bei der Erstellung des Zeitplanes für die Durchführung eines Beschaffungsprozesses auf die Möglichkeit der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und eine daraus folgende mögliche zeitliche Verzögerung Bedacht zu nehmen. Besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen könnten, wären nicht ersichtlich. Eine Gefahr für Leib und Leben Dritter bestünde ebenfalls nicht. Eine Interessensabwägung würde ergeben, dass die einstweilige Verfügung zu erlassen sei. Die zeitlich befristete Untersagung des Zuschlags sei jedenfalls die einzige und die gelindeste, noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme.
Die Auftraggeberin, vertreten durch Y***, übermittelte am 25. Jänner 2011 die Unterlagen des Vergabeverfahrens und eine Stellungnahme, in welchem angeforderte allgemeine Informationen zum Vergabeverfahren gegeben wurden. Zur beantragten einstweiligen Verfügung erfolgte kein Vorbringen, das gegen deren Erlassung sprechen würde.
Auf der Grundlage der Stellungnahmen der Antragstellerin vom 20. Jänner 2011 samt Beilagen (OZ 1) und der Stellungnahme samt Beilagen der Auftraggeberin vom 25. Jänner 2011 (OZ 4) wird nachfolgender für den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Am 29. Juni 2010 wurde das gegenständliche Vergabeverfahren unter L-475457-0624 im Amtlichen Lieferungsanzeiger / Anhang im Amtsblatt zur Wiener Zeitung bekanntgemacht. Gegenstand des Vergabeverfahrens ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung über Sofortbaggerungen im Bereich des Standortes Mitte (Donau Strom-km 2093,6 bis 1947,7) zur raschen Beseitigung von Hochwasseranlandungen in der Schifffahrtsrinne, in Hafeneinfahrten und öffentlichen Länden. Die Vergabe der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung als Bauauftrag gemäß § 4 BVergG erfolgt im offenen Verfahren, im Unterschwellenbereich nach den Bestimmungen des BVergG.Am 29. Juni 2010 wurde das gegenständliche Vergabeverfahren unter L-475457-0624 im Amtlichen Lieferungsanzeiger / Anhang im Amtsblatt zur Wiener Zeitung bekanntgemacht. Gegenstand des Vergabeverfahrens ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung über Sofortbaggerungen im Bereich des Standortes Mitte (Donau Strom-km 2093,6 bis 1947,7) zur raschen Beseitigung von Hochwasseranlandungen in der Schifffahrtsrinne, in Hafeneinfahrten und öffentlichen Länden. Die Vergabe der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung als Bauauftrag gemäß Paragraph 4, BVergG erfolgt im offenen Verfahren, im Unterschwellenbereich nach den Bestimmungen des BVergG.
Die Antragstellerin hat im Vergabeverfahren ein Angebot abgegeben.
Mit Telefax vom 13. Jänner 2011 wurde der Antragstellerin von der Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag an den Billigstbieter B***, zu erteilen.
Die Antragstellerin hat für den Nachprüfungsantrag und den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Pauschalgebühren von gesamt Euro XXX (Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren bezüglich eines Bauauftrages im Unterschwellenbereich) entrichtet.Die Antragstellerin hat für den Nachprüfungsantrag und den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Pauschalgebühren von gesamt Euro römisch 30 (Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren bezüglich eines Bauauftrages im Unterschwellenbereich) entrichtet.
Im Vergabeverfahren wurde ein Zuschlag bislang (noch) nicht erteilt bzw. die beabsichtigte Rahmenvereinbarung (noch) nicht abgeschlossen. Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen.
Dem vorliegenden Sachverhalt liegt folgende Beweiswürdigung zugrunde:
Der Sachverhalt ergibt sich aus den bisherigen Angaben der Parteien und den bisher vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens.
Der vorliegende Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Die via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft m. b.H. ist öffentliche Auftraggeberin iSv § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG (vgl. bspw. BVA vom 30. November 2010, N/0037-BVA/13/2010-108).Die via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft m. b.H. ist öffentliche Auftraggeberin iSv Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG vergleiche bspw. BVA vom 30. November 2010, N/0037-BVA/13/2010-108).
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde zugleich mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs. 1 BVergG eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unter Berücksichtigung von § 328 Abs. 3 und 4 iVm § 321 Abs. 1 und 2 BVergG rechtzeitig ist. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die formalen Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG.Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde zugleich mit einem Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unter Berücksichtigung von Paragraph 328, Absatz 3 und 4 in Verbindung mit Paragraph 321, Absatz eins und 2 BVergG rechtzeitig ist. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG.
Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 20. Jänner 2011 die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll (von der Auftraggeberin als "Zuschlagsentscheidung" bezeichnet) angefochten. Bei einer Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. ii BVergG.Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 20. Jänner 2011 die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll (von der Auftraggeberin als "Zuschlagsentscheidung" bezeichnet) angefochten. Bei einer Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, i, i, BVergG.
Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt. Das Bundesvergabeamt ist daher gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt. Das Bundesvergabeamt ist daher gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Der im Vergabeverfahren logisch folgende nächste Schritt ist der Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der Bestbieterin. Es kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsbegehren obsiegt. Das würde bedeuten, dass eine solche Auftragsabwicklung vergaberechtswidrig wäre und nach Zuschlagserteilung bzw. nach Abschluss der Rahmenvereinbarung mit vergaberechtlichen Mitteln im Nachprüfungsverfahren nicht mehr bekämpfbar wäre.
Daraus folgt, dass nur mit der vorläufigen Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung das Vergabeverfahren in einem Stand gehalten werden kann, dass sichergestellt ist, dass jedenfalls ein vergaberechtskonformes Vergabeverfahren geführt bzw. abgeschlossen werden kann.
Obwohl der Auftraggeberin ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt wurde, sich gegen die beantragte einstweilige Verfügung auszusprechen und Gründe vorzutragen, die gegen deren Erlassung sprechen, hat sie sich diesbezüglich verschwiegen. Auch der zur Entscheidung berufene Senatsvorsitzende sieht keine Umstände, die gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung sprechen.
Darüber hinaus besteht auch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (vgl. VfGH 25. Oktober 2002, B 1369/01 oder BVA vom 22. Juli 2010, N/0061-BVA/05/2010-EV8 2010, u.v.a.). Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist (vgl. BVA vom 22. Juli 2010, N/0061-BVA/05/2010- EV8 2010, u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse des Antragstellers an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.Darüber hinaus besteht auch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter vergleiche VfGH 25. Oktober 2002, B 1369/01 oder BVA vom 22. Juli 2010, N/0061-BVA/05/2010-EV8 2010, u.v.a.). Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist vergleiche BVA vom 22. Juli 2010, N/0061-BVA/05/2010- EV8 2010, u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse des Antragstellers an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.
Somit war dem diesbezüglichen Provisorialbegehren unter Berücksichtigung der gelindesten noch zum Ziel führenden vorläufigen Maßnahme zu entsprechen. Die Dauer der vorläufigen Maßnahmen war unter Hinweis auf § 326 BVergG mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens, maximal jedoch mit sechs Wochen zu begrenzen. Diesbezüglich wird hingewiesen, dass mit der Zustellung der Endentscheidung in der Hauptsache an die Parteien im Nachprüfungsverfahren die einstweilige Verfügung außer Kraft tritt. Sollte wider Erwarten das gegenständliche Nachprüfungsverfahren nicht innerhalb von sechs Wochen beendet werden können, wird auf § 329 Abs. 4 BVergG hingewiesen, wonach das Bundesvergabeamt die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken hat, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Somit war dem diesbezüglichen Provisorialbegehren unter Berücksichtigung der gelindesten noch zum Ziel führenden vorläufigen Maßnahme zu entsprechen. Die Dauer der vorläufigen Maßnahmen war unter Hinweis auf Paragraph 326, BVergG mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens, maximal jedoch mit sechs Wochen zu begrenzen. Diesbezüglich wird hingewiesen, dass mit der Zustellung der Endentscheidung in der Hauptsache an die Parteien im Nachprüfungsverfahren die einstweilige Verfügung außer Kraft tritt. Sollte wider Erwarten das gegenständliche Nachprüfungsverfahren nicht innerhalb von sechs Wochen beendet werden können, wird auf Paragraph 329, Absatz 4, BVergG hingewiesen, wonach das Bundesvergabeamt die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken hat, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Schlagworte
Einstweilige VerfügungZuletzt aktualisiert am
20.05.2011
