Norm
BVergG 2006 §129 Abs1 Z2Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates
13 MR Mag. Thomas Gruber sowie Mag. Wolfgang Pointner als
Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Ulrich Zellenberg als
Mitglied der Auftragnehmerseite im Feststellungsverfahren
betreffend das Vergabeverfahren "S 6 Semmering Schnellstraße
- TK Bruck Tanzenbergtunnel - Generalsanierung Bau und BuS"
der Auftraggeber
1) Autobahnen- und Schnellstrassen- Finanzierungs-
Aktiengesellschaft (ASFINAG), Rotenturmstraße 5-9, 1010
Wien, und
2) ASFINAG Service GmbH (vormals ASFINAG Autobahn Service
GmbH Süd) Traunuferstraße 9, 4052 Ansfelden, vertreten durch
die ASFINAG Service GmbH, vertreten durch X***, aufgrund
des Antrages der Bietergemeinschaft A***, vertreten durch
Y***, vom 7. Jänner 2011, wie folgt entschieden:
Der Antrag "das Bundesvergabeamt wolle feststellen, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das BVergG, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde" wird gemäß § 331 BVergG 2006 zurückgewiesen.Der Antrag "das Bundesvergabeamt wolle feststellen, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das BVergG, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde" wird gemäß Paragraph 331, BVergG 2006 zurückgewiesen.
Begründung
Mit Schreiben vom 7. Jänner 2011 stellte die Antragstellerin den im Spruch genannten Antrag sowie einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die ASFINAG ein Vergabeverfahren betreffend die Generalsanierung (Bau und BuS) des Tanzenbergtunnels auf der S 6 Semmering Schnellstraße TK Bruck durchgeführt habe. Gemäß Punkt B.1.2.9 der Ausschreibungsunterlage erfolge der Zuschlag auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot. Es seien Eignungskriterien festgelegt worden.
Die Antragstellerin habe sich am Vergabeverfahren beteiligt und frist- und formgerecht ein Angebot gelegt. Neben der Antragstellerin hätten fünf weitere Bieter bzw Bietergemeinschaften Angebote gelegt, darunter die Bietergemeinschaft B***, bestehend aus C***. Die Antragstellerin habe die Zuschlagsentscheidung vom 31. Juli 2007 zu Gunsten der C*** angefochten. Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 3. Oktober 2007, N/0077-BVA/13/2007- 40, sei ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 31. Juli 2007 zurückgewiesen worden. Gegen diesen Bescheid habe die Antragstellerin Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof erhoben. Mit Erkenntnis vom 5. November 2010, 2007/04/0210, habe der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Mit Verfügung des Bundesvergabeamtes vom 2. Dezember 2010 sei der Antragstellerin der Zuschlag in der gegenständlichen Sache zur Kenntnis übermittelt worden. Dadurch habe die Antragstellerin erstmals Kenntnis davon erhalten, dass die Auftraggeberin am 8. Oktober 2007 der mitbeteiligten Partei den Zuschlag erteilt habe.
Die Antragstellerin erachte sich durch die Zuschlagserteilung vom 8. Oktober 2007 in ihrem Recht auf Ausscheiden aller den Ausschreibungsbestimmungen widersprechenden Angebote der Antragstellerin (sic!) auf Zuschlagsentscheidung und Zuschlagserteilung zu Gunsten ihres Angebotes sowie in ihrem Recht auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren, eventualiter in ihrem Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens und Teilnahme an einem rechtskonformen neuen Vergabeverfahren verletzt.
Der Antragstellerin drohe ein Schaden in Höhe des Erfüllungsinteresses von circa € 2.650.000. Darüber hinaus entstünden ihr frustrierte Angebotslegungskosten von zumindest € 120.000.
Punkt B.1.3.10 der Ausschreibungsunterlagen lege Eignungskriterien fest. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit habe der Bieter unter anderem Referenzprojekte nachzuweisen, die im Zeitraum der letzten fünf Jahre ausgeführt worden seien. Der Bieter oder das Mitglied der Bietergemeinschaft in den Referenzprojekten müsse als Hauptunternehmer oder Mitglied einer Arge tätig gewesen sein. Zur Erfüllung der technischen Leistungsfähigkeit seien unter anderem zwei Referenzprojekte für Leistungen der Betriebs- und Sicherheitseinrichtungen (BuS) für Neubau oder Sanierung eines Tunnels des hochrangigen Straßennetzes mit einer Mindestlänge von 500 m und den unter Punkt 1.3 angeführten Projektinhalten nachzuweisen.
Die mitbeteiligte Partei habe als Nachweis für Leistungen der BuS ein Referenzprojekt angegeben, bei dem D*** für das Unternehmen E*** Leistungen als Subunternehmer bei der Realisierung eines Tunnels unter einem Kreisverkehr in Katowitze erbracht habe. D*** sei mit dem Auftraggeber des betreffenden Projektes F*** in keinem vertraglichen Verhältnis gestanden. Deshalb hätte diese Referenz des Tunnelprojektes T*** nicht positiv gewertet werden dürfen.
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 21. Jänner 2011 brachte diese vor, dass es der allgemeinen Lebenserfahrung entspreche, dass die Antragstellerin nicht erst am 2. Dezember 2010 durch das BVA von der Zuschlagserteilung erfahren habe. Weiters würden die Voraussetzungen des § 32 Abs. 2 Gewerbeordnung von der Antragstellerin nicht erfüllt. Ihr Angebot sei daher mangels Eignung aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden.Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 21. Jänner 2011 brachte diese vor, dass es der allgemeinen Lebenserfahrung entspreche, dass die Antragstellerin nicht erst am 2. Dezember 2010 durch das BVA von der Zuschlagserteilung erfahren habe. Weiters würden die Voraussetzungen des Paragraph 32, Absatz 2, Gewerbeordnung von der Antragstellerin nicht erfüllt. Ihr Angebot sei daher mangels Eignung aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden.
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 24. Jänner 2011 brachte diese vor, dass die von der Antragstellerin angegebene Referenz "M***" zu Gunsten der G*** lauten würde. Diese juristische Person sei aber nicht Mitglied der antragstellenden Bietergemeinschaft. Im Übrigen handle es sich bei dieser Referenz um einen Eisenbahntunnel und nicht wie auf Seite 20 der Ausschreibungsunterlage gefordert um ein Referenzprojekt des hochrangigen Straßennetzes. Auch deshalb fehle es der Antragstellerin an der erforderlichen Antragslegitimation.
Am 26. Jänner 2011 fand im Bundesvergabeamt eine mündliche Verhandlung statt. Da die Antragstellerin keine detaillierten Auskünfte zu ihren Referenzprojekten geben konnte, wurde ihr die Möglichkeit gegeben, diese Auskünfte bis spätestens 2. Februar 2011 schriftlich zu erteilen.
Mit Schreiben der Antragstellerin vom 2. Februar 2011 brachte diese vor, dass sich aus dem ausgefüllten Übersichtsblatt F/0001-BVA/13/2011-10a ersehen lasse, dass die Antragstellerin eine Reihe geeigneter Referenzen benannt habe. Diese seien insbesondere die auf dem Übersichtsblatt angeführten Referenzen mit der Nummer 1: Tunnel N***, Nummer
2: Tunnel O*** Nummer 3: Sanierung Tunnel P***, Nummer 8:
Röhre Q***, Nummer 7: R*** sowie Nummer 4: S***. Beim Projekt 1 Tunnel N*** seien sowohl die H*** als auch die I*** in der Arge tätig gewesen, bei den anderen genannten Projekten jeweils die J*** meist mit weiteren Konzerngesellschaften zumindest Mitglied der Arge gewesen. Die K*** habe mit Schreiben vom 19. Mai 2007, das auch schon dem Angebot beigelegt worden sei, die Erklärung abgegeben, dass der H*** das technisch qualifizierte Fachpersonal samt erforderlicher Spezialgeräte sowie auch die Befugnisse durch Einbeziehung der J*** zur Ausführung gegenständlichen Bauvorhabens seitens der J*** zur Verfügung gestellt werde, was von dieser durch Mitunterfertigung bestätigt worden sei. Demnach habe die Antragstellerin im Angebot nachgewiesen, dass sie auf das Know-how und das Fachpersonal sowie die Kapazitäten der K*** Zugriff habe; sie habe sich daher auf diese konzerninterne Unterstützung berufen können. Vor dem Hintergrund der Judikatur des EuGH in seinen Urteilen vom 18. Dezember 1997, C-5/97, sowie vom 2. Dezember 1999, C- 176/98, habe die ASFINAG die Referenzen der K*** anerkennen müssen und habe dies auch zu Recht getan, zumal sich diese verpflichtet habe, die entsprechenden Facharbeiter und Kapazitäten für den gegenständlichen Auftrag zur Verfügung zu stellen und sie zudem mit der H*** konzernverbunden sei.
Darüber hat das Bundesvergabeamt erwogen:
Die ASFINAG und die ASFINAG Service GmbH (vormals ASFINAG Autobahn Service GmbH Süd) haben zur Generalsanierung (Bau und Betriebs- und Sicherheitseinrichtungen (BuS)) der S 6 Semmering Schnellstraße - TK Bruck Tanzenbergtunnel einen Bauauftrag im Wege eines offenen Verfahrens mit einem geschätzten Auftragswert von € 36,000.000 ohne USt, somit im Oberschwellenbereich, ausgeschrieben. Die Antragstellerin hat ein Angebot gelegt.
Die Antragstellerin hat die Zuschlagsentscheidung vom 31. Juli 2007 zu Gunsten der C*** beim Bundesvergabeamt angefochten. Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 3. Oktober 2007, N/0077-BVA/13/2007-40, ist ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 31. Juli 2007 wegen mangelnder Antragslegitimation zurückgewiesen worden. Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof erhoben. Mit Erkenntnis vom 5. November 2010, 2007/04/0210, hat der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Mit Schreiben des Bundesvergabeamtes vom 2. Dezember 2010 ist der Antragstellerin der Zuschlag vom 8. Oktober 2007 an die C*** zur Kenntnis übermittelt worden.
Die Ausschreibung enthält unter Punkt "B.1 Ausschreibungsgrundlagen" unter anderem folgende Bestimmungen (Hervorhebungen durch das BVA hinzugefügt):
"1.3.10.5 Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit gem. § 75 BVergG:"1.3.10.5 Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit gem. Paragraph 75, BVergG:
Eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Baugeräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Bauvorhabens verfügen wird.
Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Bieters bzw. der Bietergemeinschaft sind folgenden Referenzprojekte des Bieters oder eines Mitgliedes der Bietergemeinschaft anzugeben.
Die angegebenen Referenzprojekte müssen im Zeitraum der letzten 5 Jahre ausgeführt worden sein (Stichtag ist der Tag der Angebotsabgabe) und sind unternehmensbezogen.
Der Bieter oder das Mitglied der Bietergemeinschaft muss in den Referenzprojekten als Hauptunternehmer oder Mitglied einer ARGE tätig gewesen sein.
Aufgrund der Eigenheiten der geforderten Leistungen werden nur Referenzprojekte anerkannt, die in Österreich oder innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes erbracht worden sind.
Jedes angeführte Referenzprojekt ist durch eine Kurzdarstellung der konkreten AufgabensteIlung an den Auftragnehmer (ca. 1/2 A4 Seite) zu belegen, darüber hinausgehende Referenzen, Referenzbroschüren, Unterlagen sind im Anhang beizulegen. Wichtiger als eine detaillierte Projektbeschreibung ist in der Kurzbeschreibung die Darlegung der Erfüllung der Bewertungskriterien (persönlich ausgeübte Funktion, Projektdaten wie Tunnellänge, Tunnelquerschnitt etc).
Zur Erfüllung der technischen Leistungsfähigkeit sind Referenzprojekte die die folgenden Bedingungen erfüllen nachzuweisen:
? 2 Referenzprojekte für Bauleistungen für Neubau und/oder Sanierung eines Tunnels des hochrangigen Straßennetzes (Autobahnen im Sinne der StVO 1960 oder gleichwertige) mit einem Ausbruchsquerschnitt > 70m2 und einer Mindestlänge von 1.000m und zusätzlich muss bei genannten Sanierungsprojekten der Auftragswert min. 1,5 Mio. EUR netto betragen haben;
und
? 2 Referenzprojekte für Leistungen der Betriebs-und Sicherheitseinrichtungen (BuS) für Neubau oder Sanierung eines Tunnels des hochrangigen Straßennetzes (Autobahnen im Sinne der StVO 1960 oder gleichwertige) mit einer Mindestlänge von 500m und folgenden Projektinhalten:
..."
Beim Referenzprojekt 1 Tunnel N*** ist die H*** tätig gewesen. Bei allen anderen Referenzprojekten der Antragstellerin ist weder die H*** noch die L*** tätig gewesen.
3. Zu der Antragslegitimation der Antragstellerin
Die Auftraggeberin hat vorgebracht, dass die von der Antragstellerin angegebene Referenz "M***" zu Gunsten der J*** lauten würde. Diese juristische Person sei aber nicht Mitglied der antragstellenden Bietergemeinschaft. Im Übrigen handle es sich bei dieser Referenz um einen Eisenbahntunnel und nicht wie auf Seite 20 der Ausschreibung zu Grundlage gefordert um ein Referenzprojekt des hochrangigen Straßennetzes. Deshalb fehle es der Antragstellerin an der erforderlichen Antragslegitimation.
Die Antragstellerin hat dazu vorgebracht, dass sich aus dem ausgefüllten Übersichtsblatt F/0001-BVA/13/2011-10a ersehen lasse, dass die Antragstellerin für Bauleistungen eine Reihe geeigneter Referenzen benannt habe. Diese seien einerseits der Tunnel N***, bei welchem die H*** selbst tätig gewesen sei und andererseits fünf Bauprojekte, bei welchen jeweils die J*** zumindest als Mitglied einer Arge tätig gewesen sei. Die Antragstellerin habe im Angebot mit Schreiben vom 19. Mai 2007 nachgewiesen, dass sie auf das Know-how und das Fachpersonal sowie die Kapazitäten der J*** Zugriff habe und habe sich daher auf diese konzerninterne Unterstützung berufen können.
Unter Punkt B.1, 1.3.10.5 der bestandfest gewordenen Ausschreibung ist unter anderem geregelt, dass zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Bieters bzw. der Bietergemeinschaft mindestens 2 Referenzprojekte des Bieters oder eines Mitgliedes der Bietergemeinschaft für Bauleistungen für Neubau und/oder Sanierung eines Tunnels des hochrangigen Straßennetzes anzugeben sind. Die angegebenen Referenzprojekte müssen im Zeitraum der letzten 5 Jahre ausgeführt worden sein (Stichtag ist der Tag der Angebotsabgabe) und sind unternehmensbezogen. Der Bieter oder das Mitglied der Bietergemeinschaft muss in den Referenzprojekten als Hauptunternehmer oder Mitglied einer ARGE tätig gewesen sein. Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Frage der Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen im Erkenntnis vom 19. November 2008, Zl. 2007/04/0018, ausgeführt, dass Ausschreibungsbestimmungen nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen sind. Legt man diesen Maßstab bei der Auslegung von Punkt B.1, 1.3.10.5 der bestandfest gewordenen Ausschreibung in der gegenständlichen Sache an, kann diese Ausschreibungsbestimmung nur so verstanden werden, dass zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin unter anderem mindestens 2 Referenzprojekte der Antragstellerin für Bauleistungen anzugeben waren, bei denen die Antragstellerin als Hauptunternehmer oder Mitglied einer ARGE tätig gewesen sein musste. Diese Betrachtung ist unternehmensbezogen also bezogen auf die L*** bzw. die H*** vorzunehmen. Daher kommen nur Referenzprojekte in Betracht, bei denen entweder die L*** oder die H*** als Hauptunternehmer oder Mitglied einer ARGE tätig gewesen sind.
Dementsprechend kann das Referenzprojekt der Antragstellerin Tunnel N*** - weil auch die anderen Bedingungen erfüllt sind - als ausschreibungskonformes Referenzprojekt für Bauleistungen gewertet werden. Es erfüllt jedoch kein weiteres von der Antragstellerin in ihrem Angebot angegebenes Referenzprojekt für Bauleistungen die Erfordernisse der bestandfest gewordenen Ausschreibung Punkt B.1, 1.3.10.5, weil in allen anderen diesbezüglichen Referenzprojekten das Erfordernis, dass die L*** oder die H*** als Hauptunternehmer oder Mitglied einer ARGE tätig gewesen sein muss, nicht erfüllt ist. Dies ergibt sich sowohl aus dem Schreiben der Antragstellerin vom 2. Februar 2011 sowie dem dort vorgelegten Übersichtsblatt F/0001- BVA/13/2011-10a, als auch aus den Unterlagen, die dem Angebot der Antragstellerin beiliegen. Da die Antragstellerin somit nur über ein ausschreibungskonformes Referenzprojekt für Bauleistungen verfügt, hat sie die Erfordernisse der Ausschreibung bezüglich der technischen Leistungsfähigkeit nicht erfüllt und wäre daher gem § 129 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen. Deshalb kam sie für den Zuschlag ohnehin nicht in Betracht. Es kann ihr iSd § 331 Abs 1 BVergG 2006 durch die behauptete Rechtswidrigkeit daher kein Schaden entstanden sein oder zu entstehen drohen, weshalb ihr die Antragslegitimation fehlt.Dementsprechend kann das Referenzprojekt der Antragstellerin Tunnel N*** - weil auch die anderen Bedingungen erfüllt sind - als ausschreibungskonformes Referenzprojekt für Bauleistungen gewertet werden. Es erfüllt jedoch kein weiteres von der Antragstellerin in ihrem Angebot angegebenes Referenzprojekt für Bauleistungen die Erfordernisse der bestandfest gewordenen Ausschreibung Punkt B.1, 1.3.10.5, weil in allen anderen diesbezüglichen Referenzprojekten das Erfordernis, dass die L*** oder die H*** als Hauptunternehmer oder Mitglied einer ARGE tätig gewesen sein muss, nicht erfüllt ist. Dies ergibt sich sowohl aus dem Schreiben der Antragstellerin vom 2. Februar 2011 sowie dem dort vorgelegten Übersichtsblatt F/0001- BVA/13/2011-10a, als auch aus den Unterlagen, die dem Angebot der Antragstellerin beiliegen. Da die Antragstellerin somit nur über ein ausschreibungskonformes Referenzprojekt für Bauleistungen verfügt, hat sie die Erfordernisse der Ausschreibung bezüglich der technischen Leistungsfähigkeit nicht erfüllt und wäre daher gem Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 auszuscheiden gewesen. Deshalb kam sie für den Zuschlag ohnehin nicht in Betracht. Es kann ihr iSd Paragraph 331, Absatz eins, BVergG 2006 durch die behauptete Rechtswidrigkeit daher kein Schaden entstanden sein oder zu entstehen drohen, weshalb ihr die Antragslegitimation fehlt.
Wenn die Antragstellerin vorbringt, dass die J*** bei fünf Referenzprojekten zumindest als Mitglied einer Arge tätig gewesen sei und diese Referenzprojekte deshalb zu werten seien, weil sie mit der J*** konzernverbunden sei und sie auf das Know-how und das Fachpersonal sowie die Kapazitäten der J*** Zugriff habe übersieht sie, dass die Ausschreibung mangels rechtzeitiger Anfechtung bestandfest geworden und daher einzuhalten ist. Daran vermag auch die von der Antragstellerin zitierte Judikatur des EuGH betreffend die tatsächliche Verfügbarkeit über die Mittel anderer Einrichtungen zum Nachweis der Leistungsfähigkeit nichts zu ändern, da auch der EuGH die Präklusion anerkannt hat (vgl. Th. Gruber in Gruber/Gruber/Sachs, Europäisches Vergaberecht 490). Selbst wenn das Vorbringen der Antragstellerin betreffend die konzernverbunde J*** zutreffen sollte, erfüllt die Antragstellerin deshalb trotzdem nicht die Erfordernisse der Ausschreibung, Punkt B.1, 1.3.10.5, weil sie nur ein (und nicht wie in der Ausschreibung gefordert mindestens 2) Referenzprojekt für Bauleistungen benannt hat, bei welchem die L*** bzw die H*** als Hauptunternehmer oder Mitglied einer ARGE tätig gewesen ist.Wenn die Antragstellerin vorbringt, dass die J*** bei fünf Referenzprojekten zumindest als Mitglied einer Arge tätig gewesen sei und diese Referenzprojekte deshalb zu werten seien, weil sie mit der J*** konzernverbunden sei und sie auf das Know-how und das Fachpersonal sowie die Kapazitäten der J*** Zugriff habe übersieht sie, dass die Ausschreibung mangels rechtzeitiger Anfechtung bestandfest geworden und daher einzuhalten ist. Daran vermag auch die von der Antragstellerin zitierte Judikatur des EuGH betreffend die tatsächliche Verfügbarkeit über die Mittel anderer Einrichtungen zum Nachweis der Leistungsfähigkeit nichts zu ändern, da auch der EuGH die Präklusion anerkannt hat vergleiche Th. Gruber in Gruber/Gruber/Sachs, Europäisches Vergaberecht 490). Selbst wenn das Vorbringen der Antragstellerin betreffend die konzernverbunde J*** zutreffen sollte, erfüllt die Antragstellerin deshalb trotzdem nicht die Erfordernisse der Ausschreibung, Punkt B.1, 1.3.10.5, weil sie nur ein (und nicht wie in der Ausschreibung gefordert mindestens 2) Referenzprojekt für Bauleistungen benannt hat, bei welchem die L*** bzw die H*** als Hauptunternehmer oder Mitglied einer ARGE tätig gewesen ist.
Es erübrigt sich daher das Eingehen auf das weitere Vorbringen.
Zuletzt aktualisiert am
21.09.2011
