Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (§ 6 Abs. 3 WVRG 2007) über den Antrag der *** AG, ***, vertreten durch Heid Schiefer, Rechtsanwälte in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe von "Betonarbeiten in Wien - Rahmenvertrag vom 01.01.2011 bis 31.12.2013 (Verlängerungsoption bis 31.12.2016)", Ausschreibungsnummer: MA28-GA-O- 4136/2010, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, MA 28 - Straßenverwaltung und Straßenbau, Lienfeldergasse 96, 1171 Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007) über den Antrag der *** AG, ***, vertreten durch Heid Schiefer, Rechtsanwälte in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe von "Betonarbeiten in Wien - Rahmenvertrag vom 01.01.2011 bis 31.12.2013 (Verlängerungsoption bis 31.12.2016)", Ausschreibungsnummer: MA28-GA-O- 4136 aus 2010,, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, MA 28 - Straßenverwaltung und Straßenbau, Lienfeldergasse 96, 1171 Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Gemäß § 31 Abs. 8 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 8, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 18, 20 Abs. 1, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1, 25 Abs. 1, 27, 28, 29 Abs. 2, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit.a sublit.aa, 3 Abs. 1 Z 1, 4, 345 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 18, 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, 24, Absatz eins, 25, Absatz eins, 27, 28, 29, Absatz 2, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 4, 345, BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien, Magistratsabteilung 28 - Straßenverwaltung und Straßenbau (im folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Rahmenvertrages über Betonarbeiten in Wien in allen 23 Wiener Bezirken. Es handelt sich dabei um die Vergabe eines Bauauftrages im Oberschwellenbereich. Der Auftragsgegenstand ist bezirksweise in 23 Obergruppen (Lose) unterteilt, die Vergabe erfolgt getrennt nach diesen Obergruppen. Die Bieter hatten die Möglichkeit für alle Lose, einzelne Lose oder auch nur für ein Los Angebote abzugeben. Der Zuschlag soll jeweils auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Die Ausschreibung ist im Amtsblatt der EU am 10.07.2010, Zl. 2010/S132-202387 ordnungsgemäß erfolgt. Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 30.07.2010, 9 Uhr. Die Angebotsöffnung fand anschließend statt.
Neben anderen Bietern hat sich auch die Antragstellerin am Vergabeverfahren beteiligt und rechtzeitig Teilangebote zu sämtlichen Obergruppen gelegt, darunter auch zur Obergruppe 22 (22. Bezirk). Im Zuge der Angebotseröffnung wurde ihr Angebot zur Obergruppe 22 als jenes mit dem zweitniedrigsten Preis verlesen.
Mit Schreiben vom 18.02.2011, der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugekommen, hat die Antragsgegnerin ihre Zuschlagsentscheidung hinsichtlich aller Lose bekannt gegeben, wonach für die Obergruppe 22 der Zuschlag der nach den Ergebnissen der Angebotseröffnung an erster Stelle liegenden Bietergemeinschaft erteilt werden soll.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 28.02.2011 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung hinsichtlich der Obergruppe 22, Erlassung einer einstweiligen Verfügung in diesem Umfang, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz.Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 28.02.2011 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung hinsichtlich der Obergruppe 22, Erlassung einer einstweiligen Verfügung in diesem Umfang, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz.
Als Begründung ihres Antrages bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, die präsumtive Zuschlagsempfängerin hätte die zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit erforderlichen Referenzen nicht im ausreichenden Maß nachgewiesen. Die präsumtive Zuschlagempfängerin sei für insgesamt neun Obergruppen für den Zuschlag vorgesehen. Um alle diese Obergruppen mit entsprechenden Mindestreferenzen gemäß den Ausschreibungsunterlagen abdecken zu können, hätte sie insgesamt 20.280 Referenzpunkte erzielen müssen. Dies hält die Antragstellerin in Kenntnis der Marktlage für nicht möglich, weshalb sie zum Ergebnis gelangt, dass bei Anwendung der in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Referenzbedingungen die präsumtive Zuschlagsempfängerin "keinesfalls für die beiden letzten Obergruppen, also insbesondere auch für die Obergruppe 22" hinreichende Referenzen nachgewiesen haben könne. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung sei daher hinsichtlich der Obergruppe 22 rechtswidrig, weil dafür die technische Leistungsfähigkeit durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht nachgewiesen werden konnte. Damit sei der Ausscheidungsgrund des § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 gegeben. Sollte sich überdies im Verfahren herausstellen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin tatsächlich Aufträge, die eindeutig von den Ausschreibungsbedingungen abweichen, als Referenzen angegeben habe, so hätte sie sich falscher Erklärungen im Sinne des § 68 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 schuldig gemacht, weshalb sie gemäß § 129 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden wäre. Damit müsste im Ergebnis die Antragstellerin den Zuschlag erhalten.Als Begründung ihres Antrages bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, die präsumtive Zuschlagsempfängerin hätte die zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit erforderlichen Referenzen nicht im ausreichenden Maß nachgewiesen. Die präsumtive Zuschlagempfängerin sei für insgesamt neun Obergruppen für den Zuschlag vorgesehen. Um alle diese Obergruppen mit entsprechenden Mindestreferenzen gemäß den Ausschreibungsunterlagen abdecken zu können, hätte sie insgesamt 20.280 Referenzpunkte erzielen müssen. Dies hält die Antragstellerin in Kenntnis der Marktlage für nicht möglich, weshalb sie zum Ergebnis gelangt, dass bei Anwendung der in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Referenzbedingungen die präsumtive Zuschlagsempfängerin "keinesfalls für die beiden letzten Obergruppen, also insbesondere auch für die Obergruppe 22" hinreichende Referenzen nachgewiesen haben könne. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung sei daher hinsichtlich der Obergruppe 22 rechtswidrig, weil dafür die technische Leistungsfähigkeit durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht nachgewiesen werden konnte. Damit sei der Ausscheidungsgrund des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 gegeben. Sollte sich überdies im Verfahren herausstellen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin tatsächlich Aufträge, die eindeutig von den Ausschreibungsbedingungen abweichen, als Referenzen angegeben habe, so hätte sie sich falscher Erklärungen im Sinne des Paragraph 68, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 schuldig gemacht, weshalb sie gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden wäre. Damit müsste im Ergebnis die Antragstellerin den Zuschlag erhalten.
Durch die angefochtene Entscheidung fühlt sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Bestimmungen des BVergG, insbesondere auf ordnungsgemäße Prüfung und Bewertung der Angebote in Übereinstimmung mit den Ausschreibungsunterlagen (insbesondere im Hinblick auf die Referenzen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin), auf Ausscheiden nicht geeigneter Bieter und in ihrem Recht auf Gleichbehandlung der Bieter verletzt.
Sollte die Antragstellerin den Auftrag betreffend die Obergruppe 22 nicht erhalten, drohe ihr der Verlust einer entsprechenden Deckung ihrer Geschäftsgemeinkosten und eines angemessenen Gewinns, der von ihr näher beziffert wird, sowie der Verlust der bisher aufgewendeten Kosten für die Rechtsverfolgung. Dazu käme noch der Verlust eines für sie wichtigen Referenzauftrages.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit der der Antragsgegnerin bis zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag untersagt werden möge, den Zuschlag hinsichtlich der Obergruppe 22 zu erteilen. In der Begründung dazu stützt sie sich zunächst auf ihr Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung. Der Erlassung einer einstweiligen Verfügung stünden keine besonderen oder öffentlichen Interessen der Auftraggeberin, die über die Interessen der Antragstellerin hinaus gingen, gegenüber. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei notwendig, weil die Antragstellerin nur so die Chance hätte, selbst den Auftrag zu erhalten.
Mit Schriftsatz vom 03.03.2011 hat die Antragsgegnerin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen und erklärt, dass außer ihrem Interesse sowie dem Interesse der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auf Vertragsabschluss kein besonderes öffentliches Interesse bestünde. Sie macht jedoch geltend, dass ihrer Ansicht nach der Antrag wegen unvollständiger Entrichtung der Pauschalgebühren zurückzuweisen wäre.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin sowie nach Einsicht in die von ihr vorgelegten Urkunden hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z. 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe von Bauaufträgen (§ 4 BVergG 2006), nämlich zur Durchführung von Betonarbeiten in allen 23 Wiener Bezirken. Die Antragstellerin hat fristgerecht ein Angebot für alle Lose, darunter auch für die Obergruppe 22, abgegeben.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe von Bauaufträgen (Paragraph 4, BVergG 2006), nämlich zur Durchführung von Betonarbeiten in allen 23 Wiener Bezirken. Die Antragstellerin hat fristgerecht ein Angebot für alle Lose, darunter auch für die Obergruppe 22, abgegeben.
Die Zuschlagsentscheidung vom 18.02.2011 ist der Antragstellerin im Faxwege am gleichen Tage zugekommen. Der am 28.02.2011 eingelangte Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 WVRG 2007.Die Zuschlagsentscheidung vom 18.02.2011 ist der Antragstellerin im Faxwege am gleichen Tage zugekommen. Der am 28.02.2011 eingelangte Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007.
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren nach § 18 Abs. 2 WVRG 2007 ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel dargelegt (vgl. VwGH 23.5.2007, 2007/04/0010). Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007. Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nachprüfungsverfahren einzuleiten.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren nach Paragraph 18, Absatz 2, WVRG 2007 ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel dargelegt vergleiche VwGH 23.5.2007, 2007/04/0010). Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007. Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nachprüfungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der in § 6 Abs. 3 WVRG 2007 vorgesehenen Besetzung durch den Vorsitzenden allein zu entscheiden hatte. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entspricht auch grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der in Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 vorgesehenen Besetzung durch den Vorsitzenden allein zu entscheiden hatte. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entspricht auch grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung einer mündlichen Verhandlung.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderesGemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes
öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Eine derartige Interessensabwägung konnte im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme vom 03.03.2011 weder zwingende öffentliche Interessen noch besondere Interessen an der raschen Fortführung des Vergabeverfahrens geltend gemacht hat, entfallen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates wird es möglich sein, innerhalb der aus dem Spruch ersichtlichen Frist über den Antrag auf Nichtigerklärung zu entscheiden. Mit ihrem Einwand, der Nachprüfungsantrag wäre zurückzuweisen, ist die Antragsgegnerin auf § 18 Abs. 3 WVRG 2007 (Losregelung) zu verweisen.öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Eine derartige Interessensabwägung konnte im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme vom 03.03.2011 weder zwingende öffentliche Interessen noch besondere Interessen an der raschen Fortführung des Vergabeverfahrens geltend gemacht hat, entfallen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates wird es möglich sein, innerhalb der aus dem Spruch ersichtlichen Frist über den Antrag auf Nichtigerklärung zu entscheiden. Mit ihrem Einwand, der Nachprüfungsantrag wäre zurückzuweisen, ist die Antragsgegnerin auf Paragraph 18, Absatz 3, WVRG 2007 (Losregelung) zu verweisen.
Gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuordnen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die verfügte Maßnahme für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus (§ 31 Abs. 6 WVRG 2007).Gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuordnen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die verfügte Maßnahme für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus (Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007).
Nach § 31 Abs. 7 WVRG 2007 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf dieser Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Vergabekontrollsenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Anders als in der Vorgängerbestimmung des WVRG (2003) sieht das WVRG 2007 keine starren zeitlichen Grenzen mehr vor, sondern überlässt es dem Senat, die jeweilige Dauer, abgestellt auf den Einzelfall, zu bestimmen. Dieser Zeitraum wurde mit sechs Wochen festgelegt und wird reichen, über die gestellten Anträge abschließend zu entscheiden.Nach Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf dieser Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Vergabekontrollsenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Anders als in der Vorgängerbestimmung des WVRG (2003) sieht das WVRG 2007 keine starren zeitlichen Grenzen mehr vor, sondern überlässt es dem Senat, die jeweilige Dauer, abgestellt auf den Einzelfall, zu bestimmen. Dieser Zeitraum wurde mit sechs Wochen festgelegt und wird reichen, über die gestellten Anträge abschließend zu entscheiden.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 8 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 8, WVRG 2007.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruche ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung;Zuletzt aktualisiert am
20.05.2011
