Norm
BVergG 2006 §329 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs 1 Bundesvergabegesetz 2006 idF der Novelle BGBl I Nr 15/2010 (BVergG) durch die Vertreterin der Vorsitzenden des Senates 4, Mag. Angela Schidlof, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Neuausschreibung AMS-IT-Unterstützung" des Auftraggebers AMS Österreich, Treustraße 35-43, 1200 Wien, vertreten durch X***, über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus A*** und B***, vertreten durch Y***, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 15 aus 2010, (BVergG) durch die Vertreterin der Vorsitzenden des Senates 4, Mag. Angela Schidlof, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Neuausschreibung AMS-IT-Unterstützung" des Auftraggebers AMS Österreich, Treustraße 35-43, 1200 Wien, vertreten durch X***, über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus A*** und B***, vertreten durch Y***, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag, "auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher die Ausscheidensentscheidung vom 31.3.2011 ausgesetzt, die Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung untersagt wird und der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren 'Neuausschreibung AMS-IT-Unterstützung' den Zuschlag zu erteilen, wird insoweit stattgegeben, als dem Auftraggeber, AMS Österreich, im Vergabeverfahren "Neuausschreibung AMS-IT-Unterstützung" für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, die Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben und den Zuschlag zu erteilen.
Das darüber hinausgehende Begehren wird abgewiesen.
Begründung
Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde am 9.12.2008 durch den Auftraggeber im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften (ABl 2008/S 239-318276) bekanntgemacht. Der als Dienstleistungsauftrag der Kategorie 7 qualifizierte Auftrag umfasst die Steuerung, Koordination und Erbringung von IT Dienstleistungen und soll in Form eines Verhandlungsverfahrens nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden.Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde am 9.12.2008 durch den Auftraggeber im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften Amtsblatt 2008/S 239-318276) bekanntgemacht. Der als Dienstleistungsauftrag der Kategorie 7 qualifizierte Auftrag umfasst die Steuerung, Koordination und Erbringung von IT Dienstleistungen und soll in Form eines Verhandlungsverfahrens nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden.
Die Bietergemeinschaft bestehend aus A*** und B*** (in der Folge Antragsteller) hat sich am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt und ein "Last and Best Offer" abgegeben.
Mit Schreiben vom 31.3.2011 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass sein Last and Best Offer gemäß § 129 Abs. 1 Z 1, 2 und 7 BVergG ausgeschieden worden sei. In diesem Schreiben ist auszugsweise Folgendes festgehalten:Mit Schreiben vom 31.3.2011 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass sein Last and Best Offer gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer eins, 2 und 7 BVergG ausgeschieden worden sei. In diesem Schreiben ist auszugsweise Folgendes festgehalten:
Gegen diese Ausscheidensentscheidung richtet sich der Nachprüfungsantrag vom 8.4.2011, der mit dem gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem im Spruch ersichtlichen Begehren verbunden ist.
Der Antragsteller brachte vor, dass die Ausscheidensentscheidung vom 31.3.2011 im Wesentlichen aus folgenden Gründen rechtswidrig sei:
Sämtliche der vom Auftraggeber in der Ausscheidensentscheidung genannten Ausscheidensgründe seien bereits in den mündlichen Verhandlungen im Oktober 2010 vor dem Bundesvergabeamt (idF BVA) zu den Verfahren N/0069-BVA/04/2010 und N/0070-BVA/04/2010 thematisiert, erörtert und rechtlich beurteilt worden. Mit Bescheid vom 2.12.2010, GZ N/0069-BVA/04/2010-71 und N/0070- BVA/04/2010-58, habe das BVA dem Antrag der M*** auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung stattgegeben und diese für nichtig erklärt. Da somit der auch vom Antragsteller bekämpfte Anfechtungsgegenstand nicht mehr existierte, sei der Antrag des Antragstellers aus diesem Grund zurückgewiesen, dem Antrag auf Ersatz der zu entrichtenden Pauschalgebühr aber stattgegeben worden. Daraus ergebe sich, dass das BVA davon überzeugt gewesen sei, dass die damals schon in den Raum gestellten Ausscheidenstatbestände nicht verwirklicht worden seien und dem Antragsteller auch im damaligen Nachprüfungsverfahren die Antragslegitimation zuzuerkennen gewesen sei.Sämtliche der vom Auftraggeber in der Ausscheidensentscheidung genannten Ausscheidensgründe seien bereits in den mündlichen Verhandlungen im Oktober 2010 vor dem Bundesvergabeamt in der Fassung BVA) zu den Verfahren N/0069-BVA/04/2010 und N/0070-BVA/04/2010 thematisiert, erörtert und rechtlich beurteilt worden. Mit Bescheid vom 2.12.2010, GZ N/0069-BVA/04/2010-71 und N/0070- BVA/04/2010-58, habe das BVA dem Antrag der M*** auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung stattgegeben und diese für nichtig erklärt. Da somit der auch vom Antragsteller bekämpfte Anfechtungsgegenstand nicht mehr existierte, sei der Antrag des Antragstellers aus diesem Grund zurückgewiesen, dem Antrag auf Ersatz der zu entrichtenden Pauschalgebühr aber stattgegeben worden. Daraus ergebe sich, dass das BVA davon überzeugt gewesen sei, dass die damals schon in den Raum gestellten Ausscheidenstatbestände nicht verwirklicht worden seien und dem Antragsteller auch im damaligen Nachprüfungsverfahren die Antragslegitimation zuzuerkennen gewesen sei.
Eine Kontaktaufnahme mit Mitgliedern des Verwaltungsrates sei weder durch die antragstellende Bietergemeinschaft noch durch eines ihrer Mitglieder erfolgt. Die Mitglieder des Betriebsrates würden im gegenständlichen Zusammenhang ihre Aufgaben absolut weisungsfrei wahrnehmen und seien in keinster Weise dem Antragsteller zuzuordnen. Die Versendung der Schreiben sei nicht durch den Antragsteller, sondern von einer juristischen Teilperson (Belegschaft, vertreten durch den Betriebsrat) im Rahmen der Erfüllung arbeitsverfassungsgesetzlicher Aufträge erfolgt. Der Betriebsrat habe bei Betriebsübergängen umfangreiche Informations-, Vorschlags-, Interventions- und Beratungsrechte und sei gemäß § 53 ASGG parteifähig.Eine Kontaktaufnahme mit Mitgliedern des Verwaltungsrates sei weder durch die antragstellende Bietergemeinschaft noch durch eines ihrer Mitglieder erfolgt. Die Mitglieder des Betriebsrates würden im gegenständlichen Zusammenhang ihre Aufgaben absolut weisungsfrei wahrnehmen und seien in keinster Weise dem Antragsteller zuzuordnen. Die Versendung der Schreiben sei nicht durch den Antragsteller, sondern von einer juristischen Teilperson (Belegschaft, vertreten durch den Betriebsrat) im Rahmen der Erfüllung arbeitsverfassungsgesetzlicher Aufträge erfolgt. Der Betriebsrat habe bei Betriebsübergängen umfangreiche Informations-, Vorschlags-, Interventions- und Beratungsrechte und sei gemäß Paragraph 53, ASGG parteifähig.
Weiters seien die vom Auftraggeber genannten Ausscheidenstatbestände in den Ausschreibungsunterlagen lediglich als "KANN"-Bestimmung formuliert. So habe das BVA in seinem obzitierten Bescheid vom 2.12.2010 ausdrücklich festgehalten, dass der Auftraggeber von dieser "KANN"-Bestimmung "in Übereinstimmung mit dem Ausschreibungstext keinen Gebrauch gemacht hat". Daraus ergebe sich unzweifelhaft, dass ein Ausscheiden wegen der genannten Kontaktaufnahmen dem Ausschreibungstext widersprochen hätte. Ungeachtet dessen zeige sich aus der bestandfest gewordenen Festlegung des Auftraggebers in seinem Schreiben vom 4.10.2010 unmissverständlich, dass gerade keine Kontaktaufnahme vorgelegen sei, die ein Ausscheiden des Antragstellers zur Folge haben hätte dürfen. Dementsprechend habe der Auftraggeber mit seinem Schreiben bestandfest festgelegt, "dass das Angebot Ihrer Bietergemeinschaft im Wiederholungsfall ausgeschieden" werden würde. Völlig unverständlich bleibe schlussendlich, weshalb der Auftraggeber - vergaberechtswidrig - das Ausscheiden wegen der Kontaktaufnahme mit dem Verwaltungsrat auf § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG stütze.Weiters seien die vom Auftraggeber genannten Ausscheidenstatbestände in den Ausschreibungsunterlagen lediglich als "KANN"-Bestimmung formuliert. So habe das BVA in seinem obzitierten Bescheid vom 2.12.2010 ausdrücklich festgehalten, dass der Auftraggeber von dieser "KANN"-Bestimmung "in Übereinstimmung mit dem Ausschreibungstext keinen Gebrauch gemacht hat". Daraus ergebe sich unzweifelhaft, dass ein Ausscheiden wegen der genannten Kontaktaufnahmen dem Ausschreibungstext widersprochen hätte. Ungeachtet dessen zeige sich aus der bestandfest gewordenen Festlegung des Auftraggebers in seinem Schreiben vom 4.10.2010 unmissverständlich, dass gerade keine Kontaktaufnahme vorgelegen sei, die ein Ausscheiden des Antragstellers zur Folge haben hätte dürfen. Dementsprechend habe der Auftraggeber mit seinem Schreiben bestandfest festgelegt, "dass das Angebot Ihrer Bietergemeinschaft im Wiederholungsfall ausgeschieden" werden würde. Völlig unverständlich bleibe schlussendlich, weshalb der Auftraggeber - vergaberechtswidrig - das Ausscheiden wegen der Kontaktaufnahme mit dem Verwaltungsrat auf Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG stütze.
Der Antragsteller habe sich keiner falschen und unvollständigen Erklärung im Hinblick auf seine technische Leistungsfähigkeit schuldig gemacht. Wie sich aus den Auszügen aus den elektronischen Datensammelsystemen der Wiener Gebietskrankenkasse ergebe, sei D*** bis 3.1.2011 unzweifelhaft Arbeitnehmer des Antragstellers gewesen. Dies ergebe sich auch aus den in den Verhandlungsschriften zu N/0069-BVA/04/2010 und N/0070-BVA/04/2010 festgehaltenen Zeugenaussagen. Selbst wenn man - völlig verfehlt - davon ausginge, der Antragsteller habe sich unrichtiger Erklärungen schuldig gemacht, hätte der Auftraggeber dem Antragsteller die Möglichkeit einräumen müssen, sich zu diesen unrichtigen Vorwürfen der falschen Auskunftserteilung zu äußern. Die Beweislast zum Vorliegen dieses Ausschlusstatbestandes trage der Auftraggeber, diesem sei der Beweis jedoch nicht gelungen. Im Übrigen habe der Auftraggeber den Antragsteller zu keinem Zeitpunkt im Vergabeverfahren aufgefordert, entsprechende Nachweise hinsichtlich der Schlüsselperson D*** vorzulegen. In seiner Ausscheidensentscheidung behaupte der Auftraggeber weiters, der Antragsteller habe den Nachweis nicht erbracht, dass die Zertifizierung des "neuen" Schlüsselpersonals E*** gleichwertig mit jener des D*** sei. Hierbei sei hervorzuheben, dass der Auftraggeber es unterlassen habe, auf die Fragen des Auftragnehmers betreffend den Austausch des Schlüsselpersonals zu antworten. Gemäß § 6 des Leistungsvertrages gelte der Austausch des Schlüsselpersonals und sohin die neue Schlüsselperson E*** bereits seit spätestens 29.12.2010 als genehmigt. Nach dieser Vertragsbestimmung, die gemäß Fragebeantwortung 129 auch auf das Vergabeverfahren analog anzuwenden sei, habe sich der Auftraggeber binnen 14 Tagen ab schriftlicher Verständigung durch den Auftragnehmer über den beabsichtigten Austausch von Schlüsselpersonal schriftlich zu äußern. Dies habe der Auftraggeber unterlassen. Vertragskonform habe der Antragsteller dem Auftraggeber dementsprechend am 20.12.2010 eine Nachfrist von acht Tagen gesetzt. Da binnen dieser Frist keine entsprechende Ablehnung beim Antragsteller eingelangt sei, sei der Austausch des Schlüsselpersonals genehmigt. Darüber hinaus habe der Antragsteller die Gleichwertigkeit der Zertifizierung hinsichtlich der neuen Schlüsselperson E*** durch Vorlage der Bestätigung der G*** erbracht. Weiters habe der Antragsteller in seiner Urgenz vom 22.3.2011 darauf hingewiesen, über weitere gleichwertige Schlüsselpersonen zu verfügen und diese unmittelbar benennen zu können.Der Antragsteller habe sich keiner falschen und unvollständigen Erklärung im Hinblick auf seine technische Leistungsfähigkeit schuldig gemacht. Wie sich aus den Auszügen aus den elektronischen Datensammelsystemen der Wiener Gebietskrankenkasse ergebe, sei D*** bis 3.1.2011 unzweifelhaft Arbeitnehmer des Antragstellers gewesen. Dies ergebe sich auch aus den in den Verhandlungsschriften zu N/0069-BVA/04/2010 und N/0070-BVA/04/2010 festgehaltenen Zeugenaussagen. Selbst wenn man - völlig verfehlt - davon ausginge, der Antragsteller habe sich unrichtiger Erklärungen schuldig gemacht, hätte der Auftraggeber dem Antragsteller die Möglichkeit einräumen müssen, sich zu diesen unrichtigen Vorwürfen der falschen Auskunftserteilung zu äußern. Die Beweislast zum Vorliegen dieses Ausschlusstatbestandes trage der Auftraggeber, diesem sei der Beweis jedoch nicht gelungen. Im Übrigen habe der Auftraggeber den Antragsteller zu keinem Zeitpunkt im Vergabeverfahren aufgefordert, entsprechende Nachweise hinsichtlich der Schlüsselperson D*** vorzulegen. In seiner Ausscheidensentscheidung behaupte der Auftraggeber weiters, der Antragsteller habe den Nachweis nicht erbracht, dass die Zertifizierung des "neuen" Schlüsselpersonals E*** gleichwertig mit jener des D*** sei. Hierbei sei hervorzuheben, dass der Auftraggeber es unterlassen habe, auf die Fragen des Auftragnehmers betreffend den Austausch des Schlüsselpersonals zu antworten. Gemäß Paragraph 6, des Leistungsvertrages gelte der Austausch des Schlüsselpersonals und sohin die neue Schlüsselperson E*** bereits seit spätestens 29.12.2010 als genehmigt. Nach dieser Vertragsbestimmung, die gemäß Fragebeantwortung 129 auch auf das Vergabeverfahren analog anzuwenden sei, habe sich der Auftraggeber binnen 14 Tagen ab schriftlicher Verständigung durch den Auftragnehmer über den beabsichtigten Austausch von Schlüsselpersonal schriftlich zu äußern. Dies habe der Auftraggeber unterlassen. Vertragskonform habe der Antragsteller dem Auftraggeber dementsprechend am 20.12.2010 eine Nachfrist von acht Tagen gesetzt. Da binnen dieser Frist keine entsprechende Ablehnung beim Antragsteller eingelangt sei, sei der Austausch des Schlüsselpersonals genehmigt. Darüber hinaus habe der Antragsteller die Gleichwertigkeit der Zertifizierung hinsichtlich der neuen Schlüsselperson E*** durch Vorlage der Bestätigung der G*** erbracht. Weiters habe der Antragsteller in seiner Urgenz vom 22.3.2011 darauf hingewiesen, über weitere gleichwertige Schlüsselpersonen zu verfügen und diese unmittelbar benennen zu können.
Letztendlich behaupte der Auftraggeber in seiner Ausscheidensentscheidung vom 31.3.2011, dass die Bietergemeinschaft ihre technische Leistungsfähigkeit zur Vertragserfüllung verloren habe. In diesem Zusammenhang werde festgehalten, dass die Zusammensetzung der antragstellenden Bietergemeinschaft unverändert geblieben sei. Nach wie vor seien die Mitglieder dieser Bietergemeinschaft ident mit jenen zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe. Hätte der Auftraggeber tatsächlich Zweifel an der Eignung des Antragstellers aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung gehabt, wäre er verpflichtet gewesen, eine neuerliche Eignungsprüfung durchzuführen. Aufgrund der nunmehrigen Behauptung des Auftraggebers gehe der Antragsteller davon aus, dass der Auftraggeber vergaberechtswidrig keine verpflichtende Eignungsprüfung durchgeführt habe. Wäre er nämlich dieser Verpflichtung nachgekommen, hätte er den Antragsteller aufgefordert, sich hinsichtlich seiner Eignung zu äußern. In einem weiteren Schritt wäre der Auftraggeber zu dem Ergebnis gelangt, dass der Antragsteller selbstverständlich nach wie vor für den gegenständlichen Auftrag geeignet sei. Ein Ausscheiden des Angebotes des Antragstellers ohne erneute Durchführung der Eignungsprüfung sei jedenfalls mit massiver Rechtswidrigkeit behaftet. Ungeachtet dessen habe die N*** eine Verfügbarkeitserklärung abgegeben. Der Antragsteller könne sohin jederzeit und bedingungslos sowohl auf die finanziellen als auch die technischen Kapazitäten dieses Unternehmens zurückgreifen. Durch die gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung sei es zu keiner Änderung der Bietergemeinschaft gekommen und die Verfügbarkeitserklärung in Entsprechung der vergaberechtlichen Verpflichtungen abgegeben worden. Dem Antragsteller fehle es dementsprechend nicht an der Eignung.
Dem Antragsteller drohe im Falle der Nichterteilung des Auftrages ein Schaden. Zu den frustrierten Aufwendungen würden neben den bisherigen Kosten für die Beteiligung am Vergabeverfahren die Kosten für ein bereits durchgeführtes Nachprüfungsverfahren sowie die Kosten für Verfahren vor dem Verfassungs- und dem Verwaltungsgerichtshof kommen. Darüber hinaus drohe ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinnes sowie in Form der Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren. Weiters entgehe dem Antragsteller die Chance auf Erlangung eines wichtigen Referenzprojektes für künftige Vergabeverfahren.
Der Antragsteller habe als Bieter im gegenständlichen Vergabeverfahren ein evidentes und rechtliches Interesse am Vertragsabschluss, das er durch die rechtzeitige Legung eines Angebotes im vorliegenden Verfahren bewiesen habe. Der Antragsteller werde durch die rechtswidrige Vorgehensweise des Auftraggebers in seinem Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen, vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, auf Nichtausscheiden seines Angebotes und in der Folge in seinem Recht auf Zuschlagserteilung verletzt.
Die einstweilige Verfügung sei zwingend erforderlich, da der Auftraggeber durch Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schaffe, die vom Antragsteller mit den Mitteln des Vergabegesetzes nicht mehr beseitigt werden könnten. Ohne Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre der Antragsteller nicht mehr als verbliebener Bieter im Verfahren zu qualifizieren und würde die Zuschlagsentscheidung nicht mehr dem Antragsteller zugestellt werden. Es seien auch keine besonderen Interessen des Auftraggebers ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen würden. Andere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen könnten, seien ebenfalls nicht ersichtlich.
Mit Schriftsatz vom 13.4.2011 teilte der Auftraggeber mit, dass der gegenständliche Dienstleistungsauftrag dem Oberschwellenbereich zuzuordnen sei und im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung gemäß § 25 Abs 5 BVergG nach dem Bestbieterprinzip vergeben werde. Nach Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 durch das BVA sei bis dato keine neue Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben worden. Das Vergabeverfahren sei weder widerrufen noch ein Zuschlag erteilt worden. Mit Telefax vom 31.3.2011 sei dem Antragsteller die Ausscheidensentscheidung bekanntgegeben worden.Mit Schriftsatz vom 13.4.2011 teilte der Auftraggeber mit, dass der gegenständliche Dienstleistungsauftrag dem Oberschwellenbereich zuzuordnen sei und im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung gemäß Paragraph 25, Absatz 5, BVergG nach dem Bestbieterprinzip vergeben werde. Nach Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 durch das BVA sei bis dato keine neue Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben worden. Das Vergabeverfahren sei weder widerrufen noch ein Zuschlag erteilt worden. Mit Telefax vom 31.3.2011 sei dem Antragsteller die Ausscheidensentscheidung bekanntgegeben worden.
Es werde die Abweisung des Antrages auf Erlassung der einstweiligen Verfügung mangels drohender Schädigung von Interessen beantragt.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
I.Rechtslagerömisch eins.Rechtslage
Das Bundesvergabegesetz 2006 wurde mit BGBl I Nr. 15/2010, kundgemacht am 4.3.2010, (BVergG) novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind grundsätzlich mit dem der Kundmachung folgenden Tag (§ 345 Abs 14 Z 1 BVergG), somit am 5.3.2010, in Kraft getreten.Das Bundesvergabegesetz 2006 wurde mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010,, kundgemacht am 4.3.2010, (BVergG) novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind grundsätzlich mit dem der Kundmachung folgenden Tag (Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer eins, BVergG), somit am 5.3.2010, in Kraft getreten.
Gemäß § 345 Abs 14 Z 2 BVergG sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 15/2010 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren bzw beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende bzw fortzuführen. Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit des vom Auftraggeber geführten Verhandlungsverfahrens - das gegenständliche Verhandlungsverfahren wurde im Dezember 2008 eingeleitet - die Bestimmungen des BVergG 2006 in der Fassung der Novelle BGBl I Nr 86/2007 (BVergG 2006) als Prüfmaßstab heranzuziehen hat. Davon abgesehen sind jedoch für die beim Bundesvergabeamt ab 5.3.2010 anhängig gemachten Nachprüfungsverfahren - das gegenständliche Nachprüfungsverfahren wurde beim BVA am 8.4.2011 anhängig gemacht - vom Bundesvergabeamt die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 idF der Novelle BGBl I Nr 15/2010 (BVergG) anzuwenden (vgl. BVA 28.7.2010, N/0051-BVA/10/2010-37; 9.7.2010, N/0043-BVA/04/2010-35 u.a.).Gemäß Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, BVergG sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, bereits eingeleiteten Vergabeverfahren bzw beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende bzw fortzuführen. Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit des vom Auftraggeber geführten Verhandlungsverfahrens - das gegenständliche Verhandlungsverfahren wurde im Dezember 2008 eingeleitet - die Bestimmungen des BVergG 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 86 aus 2007, (BVergG 2006) als Prüfmaßstab heranzuziehen hat. Davon abgesehen sind jedoch für die beim Bundesvergabeamt ab 5.3.2010 anhängig gemachten Nachprüfungsverfahren - das gegenständliche Nachprüfungsverfahren wurde beim BVA am 8.4.2011 anhängig gemacht - vom Bundesvergabeamt die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 15 aus 2010, (BVergG) anzuwenden vergleiche BVA 28.7.2010, N/0051-BVA/10/2010-37; 9.7.2010, N/0043-BVA/04/2010-35 u.a.).
II.Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügungrömisch zwei.Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
Das Arbeitsmarktservice Österreich (AMS) ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 3 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 (vgl BVA 30.7.2010, N/0059-BVA/04/2010-26; 14.3.2008, N/0014-BVA/09/2008- 28 u.a).Das Arbeitsmarktservice Österreich (AMS) ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 vergleiche BVA 30.7.2010, N/0059-BVA/04/2010-26; 14.3.2008, N/0014-BVA/09/2008- 28 u.a).
Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag gemäß § 6, Anhang III, Kategorie 7 BVergG 2006 (prioritäre Dienstleistung) einzustufen. Es handelt sich laut Auskunft des Auftraggebers um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich, das in Form eines Verhandlungsverfahrens abgewickelt wird. Nach Angaben des Auftraggebers wurde weder der Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen.Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag gemäß Paragraph 6,, Anhang römisch drei, Kategorie 7 BVergG 2006 (prioritäre Dienstleistung) einzustufen. Es handelt sich laut Auskunft des Auftraggebers um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich, das in Form eines Verhandlungsverfahrens abgewickelt wird. Nach Angaben des Auftraggebers wurde weder der Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen.
Der Antragsteller hat die unmittelbar drohende Schädigung seiner Interessen für den Fall, dass der Zuschlag dem durch den Auftraggeber ermittelten Bestbieter erteilt werden sollte, in seinem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung plausibel und nachvollziehbar dargestellt. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die übrigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG.Der Antragsteller hat die unmittelbar drohende Schädigung seiner Interessen für den Fall, dass der Zuschlag dem durch den Auftraggeber ermittelten Bestbieter erteilt werden sollte, in seinem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung plausibel und nachvollziehbar dargestellt. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die übrigen formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG.
Da der Auftraggeber die Fortsetzung des Vergabeverfahrens plant, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen des Antragstellers rechtswidrig wäre und nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller als Bestbieter aus dem Vergabeverfahren hervorginge, droht dem Antragsteller durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden, der nur durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung abgewendet werden kann. Der denkmögliche Anspruch des Antragstellers als Bestbieter kann nur wirksam gesichert werden, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Zuschlagsentscheidung und - erteilung an den Antragsteller ermöglicht.
III.Inhaltliche Beurteilung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügungrömisch drei.Inhaltliche Beurteilung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 3 leg cit können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, leg cit können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 329 Abs. 4 leg cit ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 4, leg cit ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Wenngleich der Auftraggeber vorbringt, dass eine drohende Schädigung der Interessen des Antragstellers durch die Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung nicht gegeben sei, so ist doch nicht auszuschließen, dass dem Antragsteller, zumal er ausgeschieden wurde, die Zuschlagsentscheidung nicht bekannt gegeben wird und seine Teilnahme am weiteren Verfahren somit nur durch die von ihm beantragte Sicherungsmaßnahme gesichert werden kann.
Der Auftraggeber hat kein öffentliches oder sonstiges Interesse, das gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würde, geltend gemacht. Der Senatsvorsitzenden ist auch kein besonderes öffentliches Interesse, das gegen deren Erlassung sprechen würde, bekannt.
Es besteht jedoch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (vgl. VfGH 25.10.2002, B 1369/01; BVA 11.3.2008, N/0026-BVA/07/2008-EV9; 16.5.2007, N/0050-BVA/04/2007-EV11; 10.02.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10 u.v.a.). Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist (vgl. BVA 24.7.2008, N/0103- BVA/14/2008-10EV; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15; 21.2.2006, N/0008- BVA/08/2006-EV30 u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse des Antragstellers an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.Es besteht jedoch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter vergleiche VfGH 25.10.2002, B 1369/01; BVA 11.3.2008, N/0026-BVA/07/2008-EV9; 16.5.2007, N/0050-BVA/04/2007-EV11; 10.02.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10 u.v.a.). Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist vergleiche BVA 24.7.2008, N/0103- BVA/14/2008-10EV; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15; 21.2.2006, N/0008- BVA/08/2006-EV30 u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse des Antragstellers an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.
Was die begehrte Aussetzung der Ausscheidensentscheidung betrifft, so war dieses Mehrbegehren deshalb abzuweisen, weil die Ausscheidensentscheidung als eine bereits abgeschlossene Handlung einer Aussetzung gar nicht mehr zugänglich ist.
Die Dauer dieser vorläufigen Maßnahme war - dem Antrag entsprechend - mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu bemessen.
Zuletzt aktualisiert am
27.07.2011
