Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (§ 6 Abs. 3 WVRG 2007) über den Antrag der *** Ges.m.b.H, ***, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte OG in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Auftrages zur "Lieferung von kardiologischen Stents an die Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund (KAV) und an das Hanusch-Krankenhaus der Wiener Gebietskrankenkasse", Ausschreibungsnummer KAV-GED-A/19/2009/SE, durch die Stadt Wien, Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund, Thomas-Klestil-Platz 7/1, 1030 Wien, wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007) über den Antrag der *** Ges.m.b.H, ***, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte OG in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Auftrages zur "Lieferung von kardiologischen Stents an die Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund (KAV) und an das Hanusch-Krankenhaus der Wiener Gebietskrankenkasse", Ausschreibungsnummer KAV-GED-A/19/2009/SE, durch die Stadt Wien, Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund, Thomas-Klestil-Platz 7/1, 1030 Wien, wie folgt entschieden:
Gemäß § 31 Abs. 8 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 8, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 20 Abs. 1, 23 Abs. 1, 24 Abs. 4, 25 Abs. 1, 27, 28, 29 Abs. 2, 31, 39 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1, 5, 345 Abs. 3 BVergG 2006.Rechtsgrundlagen: Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, 24, Absatz 4, 25, Absatz eins, 27, 28, 29, Absatz 2, 31, 39, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, 5, 345, Absatz 3, BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien, Wiener Krankenanstaltenverbund und die Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führen ein offenes Verfahren zum Abschluss eines Auftrages zur Lieferung von kardiologischen Stents an die Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund und an das Hanusch-Krankenhaus der Wiener Gebietskrankenkasse. Es handelt sich um die Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich, der in sieben Lose geteilt ist. Nach den Angebotsbedingungen ist eine Teilvergabe je Los vorgesehen. Die einzelnen Lose unterscheiden sich durch die jeweiligen Anforderungen an die anzubietenden Stents und sind im Leistungsverzeichnis näher definiert. Die Kundmachung ist nach einer Vorinformation zur Vergabe der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen vom 10.11.2009 am 29.04.2010, im Amtsblatt der Europäischen Union, Zl. 2010/S83-124745 ordnungsgemäß erfolgt. Die Zuschlagskriterien wurden mit 60 % für den Preis und 40 % für die Qualität gewichtet, wobei jeweils die Angebote über die einzelnen Lose verglichen werden sollen. Die Bewertung des Kriteriums Qualität soll durch eine Kommission erfolgen. Das Ende der Angebotsfrist war zuletzt der 23.08.2010, 13 Uhr.
Neben anderen Bietern hat sich auch die Antragstellerin am Vergabeverfahren beteiligt und rechtzeitig ein Angebot für die Lose 5 und 7 gelegt.
Vorauszuschicken ist, dass die Antragstellerin zuletzt im Verfahren, das zu VKS - 12089/10 protokolliert wurde, die Ausscheidungsentscheidung der Antragsgegnerin betreffend das Angebot für die Lose 5 und 7 bekämpft hat. Die angerufene Nachprüfungsbehörde hat dem Nichtigerklärungsantrag stattgegeben und die Ausscheidensentscheidung der Auftraggeberin für nichtig erklärt. Daraufhin hat die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren unter Zugrundelegung der im Aufhebungsbescheid geäußerten Rechtsansicht des Senates fortgesetzt.
Mit Schreiben vom 24.05.2011, der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, das Angebot der Antragstellerin betreffend das Los 7 gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 ausscheiden zu wollen. Als Begründung wurde dafür angeführt, dass das Angebot im Punkt "Datenlage" der Ausschreibung nicht entsprechen würde. Weiters wird ausgeführt, dass der in diesem Los angebotene Stent sich in potenziell medizinisch relevanten Punkten vom Vorgänger-Modell "Xience V" (Stentmaterial, Stentdesign, Trägersystem, Beschichtungsprozess) unterscheide, sodass eine Berufung auf die bestehende klinische Datenlage des "Xience V" nicht zulässig sei.Mit Schreiben vom 24.05.2011, der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, das Angebot der Antragstellerin betreffend das Los 7 gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 ausscheiden zu wollen. Als Begründung wurde dafür angeführt, dass das Angebot im Punkt "Datenlage" der Ausschreibung nicht entsprechen würde. Weiters wird ausgeführt, dass der in diesem Los angebotene Stent sich in potenziell medizinisch relevanten Punkten vom Vorgänger-Modell "Xience V" (Stentmaterial, Stentdesign, Trägersystem, Beschichtungsprozess) unterscheide, sodass eine Berufung auf die bestehende klinische Datenlage des "Xience V" nicht zulässig sei.
Gegen diese Ausscheidungsentscheidung richtet sich der am 03.06.2011 und damit rechtzeitig ( § 24 Abs. 1 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung und auf Kostenersatz. Im Wesentlichen wird darin ausgeführt, dass die Antragstellerin im Los 7 den Stent "Promus Element" angeboten habe. Dabei handle es sich um ein Produkt, welches seit ca. einem Jahr auf dem Markt sei, und auch von der Auftraggeberin eingesetzt werde, und sämtliche geforderten Mindestkriterien erfüllt. Zum Mindestkriterium "Datenlage" wird ausgeführt, die Antragstellerin habe, wie in den Vorverfahren ausführlich besprochen, Studien zum Vorgängermodell "Promus" (= "Xience V") vorgelegt. Damit habe die Antragstellerin die Vergleichbarkeit des angebotenen Stent mit dem Vorgängerprodukt im Angebot hinreichend dargelegt. Insbesondere sei mit dem von ihr vorgelegten Unterlagen nachgewiesen, dass der Aufbau der Stents, insbesondere das Polymer, das Medikament und dessen Abgabeeigenschaften beim "Promus element" gleich geblieben ist, sodass die dem Angebot beigelegten Daten zum Vorgängermodell von der Auftraggeberin beim angebotenen Stent zu berücksichtigen wären.Gegen diese Ausscheidungsentscheidung richtet sich der am 03.06.2011 und damit rechtzeitig ( Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung und auf Kostenersatz. Im Wesentlichen wird darin ausgeführt, dass die Antragstellerin im Los 7 den Stent "Promus Element" angeboten habe. Dabei handle es sich um ein Produkt, welches seit ca. einem Jahr auf dem Markt sei, und auch von der Auftraggeberin eingesetzt werde, und sämtliche geforderten Mindestkriterien erfüllt. Zum Mindestkriterium "Datenlage" wird ausgeführt, die Antragstellerin habe, wie in den Vorverfahren ausführlich besprochen, Studien zum Vorgängermodell "Promus" (= "Xience V") vorgelegt. Damit habe die Antragstellerin die Vergleichbarkeit des angebotenen Stent mit dem Vorgängerprodukt im Angebot hinreichend dargelegt. Insbesondere sei mit dem von ihr vorgelegten Unterlagen nachgewiesen, dass der Aufbau der Stents, insbesondere das Polymer, das Medikament und dessen Abgabeeigenschaften beim "Promus element" gleich geblieben ist, sodass die dem Angebot beigelegten Daten zum Vorgängermodell von der Auftraggeberin beim angebotenen Stent zu berücksichtigen wären.
Die Antragstellerin weist darauf hin, dass in den Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagsfrist mit fünf Monaten festgelegt sei. Die berichtigte Angebotsfrist habe am 23.08.2010 geendet, die Zuschlagsfrist sei daher seit über sieben Monaten abgelaufen. Kein einziger Bieter sei von der Antragsgegnerin um Verlängerung der Bindung der Angebote ersucht worden. Die Antragstellerin sei nach wie vor darin interessiert, den Zuschlag zu erhalten, weshalb sie ausdrücklich im Sinne des § 133 2. Satz BVergG 2006 erklärt, im Falle der Zuschlagserteilung, den Auftrag anzunehmen.Die Antragstellerin weist darauf hin, dass in den Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagsfrist mit fünf Monaten festgelegt sei. Die berichtigte Angebotsfrist habe am 23.08.2010 geendet, die Zuschlagsfrist sei daher seit über sieben Monaten abgelaufen. Kein einziger Bieter sei von der Antragsgegnerin um Verlängerung der Bindung der Angebote ersucht worden. Die Antragstellerin sei nach wie vor darin interessiert, den Zuschlag zu erhalten, weshalb sie ausdrücklich im Sinne des Paragraph 133, 2. Satz BVergG 2006 erklärt, im Falle der Zuschlagserteilung, den Auftrag anzunehmen.
Durch das Verhalten der Antragsgegnerin erachtet sich die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Verfahrens verletzt. Insbesondere fühlt sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf rechtskonforme Prüfung der Angebote, ausschreibungskonforme Bestbieterermittlung, Gleichbehandlung der Bieter, Nichtausscheiden ihrer ausschreibungskonformen Angebote und im Recht auf Zuschlagserteilung verletzt.
Die Lieferung und der Vertrieb von Medizinprodukten, insbesondere von Stents, sei ein wesentlicher Geschäftszweig der Antragstellerin. Durch die Rechtswidrigkeit der Ausscheidungsentscheidung drohe ihr ein (näher bezifferter) Schaden durch Verlust eines angemessenen Gewinns sowie des bisherigen Aufwandes zur Wahrung ihrer Rechtsposition, den sie der Höhe nach näher beziffert, zu entstehen. Dazu käme noch der Verlust eines für sie wichtigen Referenzproduktes.
Die Antragsgegnerin sei rechtzeitig von der beabsichtigten Antragstellung unterrichtet, die Pauschalgebühren seien entrichtet worden.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Begründung dazu stützt sie sich zunächst auf ihr Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung. Sollte die Ausscheidungsentscheidung nicht für nichtig erklärt werden, hätte sie keine Chance den Zuschlag für die beiden Lose zu erhalten. Einer einstweiligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahren stünden keine, die Interessen der Antragstellerin übersteigenden Interessen der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegen.
In ihrer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 07.06.2011 hat die Antragsgegnerin keinen Einwand gegen deren Erlassung vorgebracht.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin sowie nach Einsicht in die von ihr vorgelegten Urkunden hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Die Auftraggeber sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führen ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages. Grundlage dafür soll die am 29.04.2010 europaweit bekanntgemachte Ausschreibung sein.Die Auftraggeber sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führen ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages. Grundlage dafür soll die am 29.04.2010 europaweit bekanntgemachte Ausschreibung sein.
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren nach § 18 Abs. 3 WVRG 2007 für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel (vgl. VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007. Die Zuständigkeit des angerufenen Senates ist jedenfalls nach § 1 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren nach Paragraph 18, Absatz 3, WVRG 2007 für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel vergleiche VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007. Die Zuständigkeit des angerufenen Senates ist jedenfalls nach Paragraph eins, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben.
Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nichtigerklärungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß § 6 Abs. 3 WVRG 2007 i.d.F. LGBl. 2009/18 allein zu entscheiden hatte.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 in der Fassung LGBl. 2009/18 allein zu entscheiden hatte.
Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.
Vorliegend hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausführlich dargelegt und ausgeführt, dass dem Schutz ihrer Interessen entsprechend der Judikatur der Nachprüfungsbehörden der Vorrang gegenüber den Interessen der Auftraggeberin an einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens einzuräumen wäre.
Eine weitergehende Prüfung der Interessenslage konnte jedoch im Hinblick auf die Erklärungen der Antragsgegner in ihrem Schriftsatz vom 07.06.2011 entfallen.
Gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Öffnung allfällig eingelangter Angebote für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Dem Sicherungszweck ist mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßnahme ausreichend Rechnung getragen worden.Gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Öffnung allfällig eingelangter Angebote für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Dem Sicherungszweck ist mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßnahme ausreichend Rechnung getragen worden.
Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des § 27 WVRG 2007 gehalten.Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des Paragraph 27, WVRG 2007 gehalten.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 8 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 8, WVRG 2007.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung;Zuletzt aktualisiert am
19.12.2011
