Norm
WVRG 2007 §1 Abs2 Z2Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** über den Antrag der Bietergemeinschaft ***, vertreten durch Dr. Hannes Pflaum, Dr. Peter Karlberger, Dr. Manfred Wiener, Mag. Wilfried Opetnik, Mag. Petra Rindler, Rechtsanwälte in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens betreffend die Vergabe der "Generalplanerleistungen für Zubau und Sanierung Pensionistenwohnhaus Liebhartstal II, Wien 16, Ottakringerstraße 264" durch das Kuratorium Wiener Pensionisten-Wohnhäuser, Seegasse 9, 1090 Wien, vertreten durch Heid Schiefer, Rechtsanwälte in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** über den Antrag der Bietergemeinschaft ***, vertreten durch Dr. Hannes Pflaum, Dr. Peter Karlberger, Dr. Manfred Wiener, Mag. Wilfried Opetnik, Mag. Petra Rindler, Rechtsanwälte in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens betreffend die Vergabe der "Generalplanerleistungen für Zubau und Sanierung Pensionistenwohnhaus Liebhartstal römisch zwei, Wien 16, Ottakringerstraße 264" durch das Kuratorium Wiener Pensionisten-Wohnhäuser, Seegasse 9, 1090 Wien, vertreten durch Heid Schiefer, Rechtsanwälte in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Der Antrag, der VKS Wien möge feststellen, dass die Widerrufsentscheidung der Antragsgegnerin vom 3.8.2009 rechtswidrig war, wird abgewiesen.
Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 2 Z 2, 2 Abs. 1, 11 Abs. 4, 33 Abs. 1 Z 5, 35, 37 Abs. 2 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. dd, 3 Abs. 1 Z 2, 6, 12 Abs. 1 Z 1, 69 Z 3, 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 sowie §§ 94 Z 5 GewO 1994, 21 Abs. 3 ZTGRechtsgrundlagen: Paragraphen eins, Absatz 2, Ziffer 2, 2, Absatz eins, 11, Absatz 4, 33, Absatz eins, Ziffer 5, 35, 37, Absatz 2, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d,, 3 Absatz eins, Ziffer 2, 6, 12, Absatz eins, Ziffer eins, 69, Ziffer 3, 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 sowie Paragraphen 94, Ziffer 5, GewO 1994, 21 Absatz 3, ZTG
Begründung:
Das Kuratorium Wiener Pensionisten-Wohnhäuser (im folgenden Antragsgegnerin genannt) führte im Jahr 2008 ein zweistufiges Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe der Generalplanerleistungen für den Zubau zum und die Sanierung des Pensionistenwohnhauses Liebhartstal II in Wien 16. Es hat sich um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich gehandelt. Nach Durchführung von Bietergesprächen hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 20.3.2009 der Antragstellerin mitgeteilt zu beabsichtigen, deren Angebot nach § 129 Abs. 1 Z 7 und Abs. 2 BVergG 2006 auszuscheiden. Diese Entscheidung wurde von der Antragstellerin rechtzeitig angefochten und ihrem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung mit Bescheid vom 4.6.2009, VKS - 2927/09 stattgegeben. Die angefochtene Ausscheidungsentscheidung wurde für nichtig erklärt.Das Kuratorium Wiener Pensionisten-Wohnhäuser (im folgenden Antragsgegnerin genannt) führte im Jahr 2008 ein zweistufiges Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe der Generalplanerleistungen für den Zubau zum und die Sanierung des Pensionistenwohnhauses Liebhartstal römisch zwei in Wien 16. Es hat sich um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich gehandelt. Nach Durchführung von Bietergesprächen hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 20.3.2009 der Antragstellerin mitgeteilt zu beabsichtigen, deren Angebot nach Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7 und Absatz 2, BVergG 2006 auszuscheiden. Diese Entscheidung wurde von der Antragstellerin rechtzeitig angefochten und ihrem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung mit Bescheid vom 4.6.2009, VKS - 2927/09 stattgegeben. Die angefochtene Ausscheidungsentscheidung wurde für nichtig erklärt.
Daraufhin hat die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren fortgeführt und letztlich am 3.8.2009 mitgeteilt, zu beabsichtigen, dass gegenständliche Vergabeverfahren zu widerrufen. Als Begründung dafür wurde angeführt, "dass nach eingehender Prüfung der im Vergabeverfahren verbliebenen Projekte die Genehmigungsfähigkeit im Hinblick auf die förderrechtlichen Bestimmungen nicht gegeben ist", weshalb sowohl der Widerrufsgrund gemäß § 139 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 als auch jener gemäß § 139 Abs. 2 Z 3 leg.cit. vorliege.Daraufhin hat die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren fortgeführt und letztlich am 3.8.2009 mitgeteilt, zu beabsichtigen, dass gegenständliche Vergabeverfahren zu widerrufen. Als Begründung dafür wurde angeführt, "dass nach eingehender Prüfung der im Vergabeverfahren verbliebenen Projekte die Genehmigungsfähigkeit im Hinblick auf die förderrechtlichen Bestimmungen nicht gegeben ist", weshalb sowohl der Widerrufsgrund gemäß Paragraph 139, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 als auch jener gemäß Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 3, leg.cit. vorliege.
Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin am 17.8.2009 einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zur Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung eingebracht. Diesem Antrag hat der Senat mit Bescheid vom 8.10.2009, VKS - 7239/09 im Wesentlichen mit der Begründung nicht stattgegeben, dass der von der Antragsgegnerin angezogene Widerrufsgrund (keine Förderung durch den FSW - Fonds Soziales Wien) erwiesen sei und letztlich dem Auftraggeber die Erteilung eines Auftrages nicht aufgezwungen werden könne.
Dagegen hat die Antragstellerin rechtzeitig Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben, der mit Erkenntnis vom 21.3.2011, Zl. 2009/04/0304-13, stattgegeben wurde. Der angefochtene Bescheid wurde infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften als rechtswidrig aufgehoben. Im Wesentlichen hat das Höchstgericht festgestellt, dass der Senat zu prüfen gehabt hätte, ob die Berechnungen der Auftraggeberin zur Förderwürdigkeit des Projektes richtig sind und ob es nicht - wie von der Antragstellerin vorgebracht - möglich gewesen wäre, das von ihr angebotene Projekt derart abzuändern, dass es den Förderrichtlinien des FSW entsprochen hätte.
Nach Zustellung dieses Erkenntnisses hat die antragstellende Bietergemeinschaft unter Berufung auf § 37 Abs. 2 WVRG 2007 am 9.6.2011 einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Widerrufsentscheidung eingebracht. Nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, die Widerrufsentscheidung sei sachlich nicht gerechtfertigt gewesen, die Voraussetzungen für einen Widerruf nach § 139 Abs. 1 Z 1 und 2 BVergG 2006 seien nicht gegeben, weshalb die Widerrufsentscheidung der Antragsgegnerin vom 3.8.2009 rechtswidrig sei.Nach Zustellung dieses Erkenntnisses hat die antragstellende Bietergemeinschaft unter Berufung auf Paragraph 37, Absatz 2, WVRG 2007 am 9.6.2011 einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Widerrufsentscheidung eingebracht. Nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, die Widerrufsentscheidung sei sachlich nicht gerechtfertigt gewesen, die Voraussetzungen für einen Widerruf nach Paragraph 139, Absatz eins, Ziffer eins und 2 BVergG 2006 seien nicht gegeben, weshalb die Widerrufsentscheidung der Antragsgegnerin vom 3.8.2009 rechtswidrig sei.
Die Antragsgegnerin hat nach Vorlage ihrer Vergabeakten im Schriftsatz vom 5.7.2011 erstmalig vorgebracht, der Antragstellerin würde es an der erforderlichen Antragslegitimation fehlen. Das erste Mitglied der Bietergemeinschaft verfüge seit Abgabe des Teilnahmeantrages über die Ziviltechnikerbefugnis für das Fachgebiet "Architektur", das zweite Mitglied auch über die Befugnis "Baumeister". Diese Befugnisse seien auch derzeit aufrecht. Unter Hinweis auf die Bestimmung des § 21 Abs. 3 ZTG sowie die bisher dazu ergangene Rechtsprechung macht die Antragsgegnerin geltend, das Angebot der Antragstellerin wäre bereits im Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen. Damit fehle es ihr auch im Feststellungsverfahren an der Antragslegitimation.Die Antragsgegnerin hat nach Vorlage ihrer Vergabeakten im Schriftsatz vom 5.7.2011 erstmalig vorgebracht, der Antragstellerin würde es an der erforderlichen Antragslegitimation fehlen. Das erste Mitglied der Bietergemeinschaft verfüge seit Abgabe des Teilnahmeantrages über die Ziviltechnikerbefugnis für das Fachgebiet "Architektur", das zweite Mitglied auch über die Befugnis "Baumeister". Diese Befugnisse seien auch derzeit aufrecht. Unter Hinweis auf die Bestimmung des Paragraph 21, Absatz 3, ZTG sowie die bisher dazu ergangene Rechtsprechung macht die Antragsgegnerin geltend, das Angebot der Antragstellerin wäre bereits im Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen. Damit fehle es ihr auch im Feststellungsverfahren an der Antragslegitimation.
Zu diesem Vorbringen hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 12.7.2011 Stellung genommen und im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Grund der zur Ausscheidung ihres Angebotes hätte führen müssen, nicht gegeben sei. Die Bestimmung des § 21 Abs. 3 ZTG ziele auf die Hintanhaltung einer Interessenkollision zwischen der Tätigkeit als Planer und der Tätigkeit als Ausführender ab. Die verfahrensgegenständliche Ausschreibung habe lediglich Planungsleistungen zum Inhalt gehabt, nicht jedoch Tätigkeiten eines Ausführenden. Eine Verletzung der Bestimmung des § 21 Abs. 3 ZTG wäre daher gegenständlich nicht möglich gewesen. Das Vorbringen, wonach das zweite Mitglied der Bietergemeinschaft über eine aufrechte, uneingeschränkte Baumeisterbefugnis verfügt, blieb seitens der Antragstellerin unbestritten. Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt, der als unstrittig angesehen werden kann, trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, deren inhaltliche Richtigkeit an sich nicht bestritten wurde, der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der anderen Seite mit der Möglichkeit zur Gegenäußerung zugestellt wurden, sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vom 21.7.2011 folgende weitere, entscheidungserhebliche Feststellungen:Zu diesem Vorbringen hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 12.7.2011 Stellung genommen und im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Grund der zur Ausscheidung ihres Angebotes hätte führen müssen, nicht gegeben sei. Die Bestimmung des Paragraph 21, Absatz 3, ZTG ziele auf die Hintanhaltung einer Interessenkollision zwischen der Tätigkeit als Planer und der Tätigkeit als Ausführender ab. Die verfahrensgegenständliche Ausschreibung habe lediglich Planungsleistungen zum Inhalt gehabt, nicht jedoch Tätigkeiten eines Ausführenden. Eine Verletzung der Bestimmung des Paragraph 21, Absatz 3, ZTG wäre daher gegenständlich nicht möglich gewesen. Das Vorbringen, wonach das zweite Mitglied der Bietergemeinschaft über eine aufrechte, uneingeschränkte Baumeisterbefugnis verfügt, blieb seitens der Antragstellerin unbestritten. Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt, der als unstrittig angesehen werden kann, trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, deren inhaltliche Richtigkeit an sich nicht bestritten wurde, der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der anderen Seite mit der Möglichkeit zur Gegenäußerung zugestellt wurden, sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vom 21.7.2011 folgende weitere, entscheidungserhebliche Feststellungen:
Die Antragsgegnerin hat als öffentliche Auftraggeberin (§ 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006) ein zweistufiges Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe der Generalplanerleistungen für den Zubau und die Sanierung des Pensionisten-Wohnhauses Liebhartstal II in Wien 16 geführt. Es hat sich dabei um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich gehandelt. An diesem Verfahren hat sich neben anderen Bietern auch die antragstellende Bietergemeinschaft beteiligt. Das Vergabeverfahren wurde durch Widerruf beendet.Die Antragsgegnerin hat als öffentliche Auftraggeberin (Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006) ein zweistufiges Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe der Generalplanerleistungen für den Zubau und die Sanierung des Pensionisten-Wohnhauses Liebhartstal römisch zwei in Wien 16 geführt. Es hat sich dabei um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich gehandelt. An diesem Verfahren hat sich neben anderen Bietern auch die antragstellende Bietergemeinschaft beteiligt. Das Vergabeverfahren wurde durch Widerruf beendet.
Mit ihrem Angebot hat die Bietergemeinschaft eine Erklärung betreffend die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft abgegeben. Diese Erklärung, wie sie im Formblatt 2 des Teilnahmeantrages enthalten ist, lautet wie folgt:
" Wir erklären als Mitglieder der Bietergemeinschaft, dass wir die gesamten Leistungen des gegenständlichen Vergabeverfahrens im Falle einer Beauftragung als solidarisch haftende Erwerbsgesellschaft des bürgerlichen Rechts (Arbeitsgemeinschaft) erbringen werden. Als Mitglieder der Bietergemeinschaft erklären wir weiters, über die Mittel der Bietergemeinschaft zu verfügen...".
Das erste Mitglied der Bietergemeinschaft verfügt über die Ziviltechnikerbefugnis für das Fachgebiet "Architektur", das zweite Mitglied ist unter anderem auch zur Ausübung des Gewerbes "Baumeister" berechtigt. Nach dem öffentlich einsehbaren Firmenbuch verfügt das zweite Mitglied der Bietergemeinschaft über folgende aufrechte, uneingeschränkte Gewerbeberechtigungen:
"Baumeister (§ 202 GewO 1994); Verfassung von technischen sowie künstlerischen Plänen und Projekten für Bauten unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit; Bauträger (§ 260 GewO 1973)". Das Gewerbe Baumeister ist mit 19.2.1954 eingetragen. Die Befugnis zur Ausübung des Gewerbes "Baumeister" besteht seither und hat auch uneingeschränkt im Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrages wie auch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bestanden."Baumeister (Paragraph 202, GewO 1994); Verfassung von technischen sowie künstlerischen Plänen und Projekten für Bauten unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit; Bauträger (Paragraph 260, GewO 1973)". Das Gewerbe Baumeister ist mit 19.2.1954 eingetragen. Die Befugnis zur Ausübung des Gewerbes "Baumeister" besteht seither und hat auch uneingeschränkt im Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrages wie auch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bestanden.
Die Erklärung betreffend die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft wurde von den Mitgliedern der Bietergemeinschaft mit der Abgabe ihres Letztangebotes ausdrücklich bestätigt. Weiters haben beide Mitglieder der Bietergemeinschaft mit der Abgabe des Letztangebotes ausdrücklich erklärt, im Falle der Auftragserteilung ihre Leistung unter Einhaltung sämtlicher geltenden Rechtsvorschriften erbringen zu wollen (§ 16 Punkt 1 des Generalplanervertrages).Die Erklärung betreffend die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft wurde von den Mitgliedern der Bietergemeinschaft mit der Abgabe ihres Letztangebotes ausdrücklich bestätigt. Weiters haben beide Mitglieder der Bietergemeinschaft mit der Abgabe des Letztangebotes ausdrücklich erklärt, im Falle der Auftragserteilung ihre Leistung unter Einhaltung sämtlicher geltenden Rechtsvorschriften erbringen zu wollen (Paragraph 16, Punkt 1 des Generalplanervertrages).
Diese Feststellungen gründen sich vornehmlich auf den unbedenklichen Inhalt des Vergabeaktes sowie das Vorbringen der Streitteile. Dass beim zweiten Mitglied der Antragstellerin sowohl im Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrages als auch im Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe des Angebotes die Befugnis "Baumeister" uneingeschränkt vorhanden war, wurde von der Antragstellerin ausdrücklich im Zuge der mündlichen Verhandlung zugestanden. Das Nachprüfungsverfahren wurde zunächst auf die Frage, ob die Antragslegitimation der Antragstellerin gegeben ist, beschränkt.
In der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes hat der Senat erwogen:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Dazu ist auf die §§ 1, 2 lit.a, 5 Z 1 und 2 sowie 10 der Satzung des Kuratoriums Wiener Pensionistenwohnhäuser in der Fassung des Vorstandbeschlusses am 18.4.2005, genehmigt mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien, MA 62, vom 9.5.2005, Zl. MA62 - II/13316/05, zu verweisen. Sie hat im Jahr 2008 ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe der Generalplanerleistungen für den Zubau zum und die Sanierung des Pensionistenwohnhauses Liebhartstal II in Wien 16 geführt. Es hat sich dabei um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich, die nach dem Bestbieterprinzip erfolgen sollte, gehandelt.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Dazu ist auf die Paragraphen eins, 2, Litera a,, 5 Ziffer eins und 2 sowie 10 der Satzung des Kuratoriums Wiener Pensionistenwohnhäuser in der Fassung des Vorstandbeschlusses am 18.4.2005, genehmigt mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien, MA 62, vom 9.5.2005, Zl. MA62 - II/13316/05, zu verweisen. Sie hat im Jahr 2008 ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe der Generalplanerleistungen für den Zubau zum und die Sanierung des Pensionistenwohnhauses Liebhartstal römisch zwei in Wien 16 geführt. Es hat sich dabei um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich, die nach dem Bestbieterprinzip erfolgen sollte, gehandelt.
Nachdem der Senat mit Bescheid vom 8.10.2009, VKS - 7239/09 den Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung der Antragsgegnerin abgewiesen hat, hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 21.3.2011, Zl. 2009/04/0304-13 der Beschwerde der Antragstellerin stattgegeben und den angefochtenen Bescheid aufgehoben. Nach Zustellung dieses Bescheides hat die Antragstellerin am 9.6.2011 und damit rechtzeitig (§ 37 Abs. 2 WVRG 2007) die Einleitung eines sekundären Feststellungsverfahrens zur Feststellung, dass die Widerrufsentscheidung der Antragsgegnerin vom 3.8.2009 rechtswidrig war, beantragt.Nachdem der Senat mit Bescheid vom 8.10.2009, VKS - 7239/09 den Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung der Antragsgegnerin abgewiesen hat, hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 21.3.2011, Zl. 2009/04/0304-13 der Beschwerde der Antragstellerin stattgegeben und den angefochtenen Bescheid aufgehoben. Nach Zustellung dieses Bescheides hat die Antragstellerin am 9.6.2011 und damit rechtzeitig (Paragraph 37, Absatz 2, WVRG 2007) die Einleitung eines sekundären Feststellungsverfahrens zur Feststellung, dass die Widerrufsentscheidung der Antragsgegnerin vom 3.8.2009 rechtswidrig war, beantragt.
Nach § 11 Abs. 4 WVRG 2007 ist der Vergabekontrollsenat nach Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens zuständig im Rahmen der vom Antragsteller oder von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte festzustellen, ob der Widerruf wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006 oder die hiezu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war.Nach Paragraph 11, Absatz 4, WVRG 2007 ist der Vergabekontrollsenat nach Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens zuständig im Rahmen der vom Antragsteller oder von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte festzustellen, ob der Widerruf wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006 oder die hiezu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war.
Der Feststellungsantrag entspricht den Bestimmungen des § 35 Abs. 1 WVRG 2007. Er wurde auch innerhalb der Frist des § 37 Abs. 2 WVRG 2007 gestellt.Der Feststellungsantrag entspricht den Bestimmungen des Paragraph 35, Absatz eins, WVRG 2007. Er wurde auch innerhalb der Frist des Paragraph 37, Absatz 2, WVRG 2007 gestellt.
Das Feststellungsbegehren erweist sich jedoch im Ergebnis als nicht berechtigt.
Auszugehen ist davon, dass die Antragstellerin als Bietergemeinschaft ein Mitglied aufweist, das über eine Ziviltechnikerbefugnis nach dem ZTG verfügt, während das andere Mitglied im relevanten Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe (§ 69 Z 3 BVergG 2006) eine nicht eingeschränkte Gewerbeberechtigung als Baumeister gemäß § 94 Z 5 GewO 1994 hatte. Nach § 21 Abs. 3 ZTG ist für Ziviltechniker die Bildung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Gewerbetreibenden nur zulässig, wenn diese zu ausführenden Tätigkeiten nicht berechtigt sind.Auszugehen ist davon, dass die Antragstellerin als Bietergemeinschaft ein Mitglied aufweist, das über eine Ziviltechnikerbefugnis nach dem ZTG verfügt, während das andere Mitglied im relevanten Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Paragraph 69, Ziffer 3, BVergG 2006) eine nicht eingeschränkte Gewerbeberechtigung als Baumeister gemäß Paragraph 94, Ziffer 5, GewO 1994 hatte. Nach Paragraph 21, Absatz 3, ZTG ist für Ziviltechniker die Bildung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Gewerbetreibenden nur zulässig, wenn diese zu ausführenden Tätigkeiten nicht berechtigt sind.
Die beiden Mitglieder der Bietergemeinschaft haben sich mit der Abgabe des Teilnahmeantrages sowie der Fertigung des Letztangebotes verpflichtet, für den Fall des Zuschlages der ausgeschriebenen Leistungen eine Arbeitsgemeinschaft zur vertragsgemäßen Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen zu bilden. Diese Verpflichtung wird überdies im Punkt 1.6 der Vertragsbestimmungen wiederholt, wonach die Unterzeichnenden erklären, dass sie im Auftragsfall die Leistung als Arbeitsgemeinschaft erbringen werden. Im Auftragsfall gilt daher die obige Erklärung der Arbeitsgemeinschaften. Schließlich hat sich die Antragstellerin gemäß den Teilnahmebedingungen auch verpflichtet, sämtliche Arbeiten entsprechend den Bestimmungen dieses Vertrages und unter Einhaltung aller anwendbaren Gesetze, Verordnungen, Standards und Spezifikationen, insbesondere auch dem Stand der Technik entsprechend zu erbringen. Beim Zusammenschluss der Mitglieder der Bietergemeinschaft zu einer Arbeitsgemeinschaft kommt es zur Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne des § 1175 ABGB. Da sich die Antragstellerin für den Fall der Zuschlagserteilung zwecks Erbringung der beauftragten Leistungen verpflichtet hat, eine ARGE zu gründen, gelten dieselben Voraussetzungen auch für eine Bietergemeinschaft im Hinblick auf die zu erbringenden Berufsbefugnisse (vgl. VfGH 21.6.2004, B531/02).Die beiden Mitglieder der Bietergemeinschaft haben sich mit der Abgabe des Teilnahmeantrages sowie der Fertigung des Letztangebotes verpflichtet, für den Fall des Zuschlages der ausgeschriebenen Leistungen eine Arbeitsgemeinschaft zur vertragsgemäßen Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen zu bilden. Diese Verpflichtung wird überdies im Punkt 1.6 der Vertragsbestimmungen wiederholt, wonach die Unterzeichnenden erklären, dass sie im Auftragsfall die Leistung als Arbeitsgemeinschaft erbringen werden. Im Auftragsfall gilt daher die obige Erklärung der Arbeitsgemeinschaften. Schließlich hat sich die Antragstellerin gemäß den Teilnahmebedingungen auch verpflichtet, sämtliche Arbeiten entsprechend den Bestimmungen dieses Vertrages und unter Einhaltung aller anwendbaren Gesetze, Verordnungen, Standards und Spezifikationen, insbesondere auch dem Stand der Technik entsprechend zu erbringen. Beim Zusammenschluss der Mitglieder der Bietergemeinschaft zu einer Arbeitsgemeinschaft kommt es zur Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne des Paragraph 1175, ABGB. Da sich die Antragstellerin für den Fall der Zuschlagserteilung zwecks Erbringung der beauftragten Leistungen verpflichtet hat, eine ARGE zu gründen, gelten dieselben Voraussetzungen auch für eine Bietergemeinschaft im Hinblick auf die zu erbringenden Berufsbefugnisse vergleiche VfGH 21.6.2004, B531/02).
Nach Lehre und Rechtsprechung darf der gemeinsame Zweck einer GesbR, damit auch einer ARGE, nicht rechtswidrig sein, also weder gegen gesetzliche Verbote noch gegen die guten Sitten verstoßen. Bei dieser Beurteilung ist auf den konkreten Betriebsgegenstand der GesbR abzustellen. Die gemeinsame Ausübung freier Berufe ist vielfach bestimmten Rechtsformen vorbehalten, sodass dafür eine GesbR nicht in Betracht kommt. Dies gilt etwa für Wirtschaftstreuhänder (§ 66 WTBG), für Ziviltechniker (§ 21 ZTG) oder für Gruppenpraxen von Ärzten (§ 52a Abs. 1 und 3 ÄrzteG 1998). Apparate- und Bürogemeinschaften können aber in diesen Fällen durch eine GesbR betrieben werden (Rummel, ABGB³, Rz 19 zu § 1175). Da sich die Antragstellerin mit der Abgabe ihres Angebotes dazu verpflichtet hat, im Falle der Auftragserteilung eine ARGE zur Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen zu bilden, könnte sie aufgrund ihrer Zusammensetzung dieser Verpflichtung ohne Verstoß gegen geltende Gesetze nicht entsprechen. Sowohl im Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe als auch zum Zeitpunkt der Angebotslegung hat das zweite Mitglied der Bietergemeinschaft über eine uneingeschränkte Baumeisterbefugnis verfügt. Damit war dieses Mitglied der Antragstellerin befugt, auch ausführende Tätigkeiten zu verrichten. Es ist der Antragstellerin zuzugestehen, dass es unbefriedigend erscheint, dass das zweite Mitglied als Baumeister die ausgeschriebenen Leistungen eigenständig oder im Zusammenschluss mit anderen Baumeistern hätte anbieten können. Ebenso würde ein Verstoß gegen bestehende Vorschriften nicht gegeben sein, wenn das erste Mitglied der Antragstellerin, das über eine ZT-Befugnis verfügt, das zweite Mitglied oder einen sonstigen Baumeister als Subunternehmer namhaft gemacht hätte. Bei der gegebenen Sachlage ist jedoch zu berücksichtigen, dass das erste Mitglied der Antragstellerin im Falle der Bildung einer ARGE eine mit § 21 Abs. 3 ZTG im Widerspruch stehende Erwerbsgesellschaft gegründet hätte. Solche Gesellschaften haben einen berufsrechtlich verbotenen Zweck und verstoßen gegen das ZTG (VwGH 30.6.2004, Zl. 2002/04/0011). Eine BIEGE muss in der Lage sein, im Auftragsfall eine ARGE zu bilden, weshalb für sie dieselben Voraussetzungen im Hinblick auf die zu erbringenden Berufsbefugnisse gelten wie für die ARGE. Stellt die Zusammensetzung einer BIEGE einen Verstoß gegen standesrechtliche Regeln dar, erfüllt sie nicht die in der Teilnahmeunterlage festgelegten Mindestanforderungen, wonach zum Angebot eine Erklärung abzugeben war, dass die Einhaltung sämtlicher einschlägiger Vorschriften und Auflagen entsprechend der österreichischen Rechtsordnung garantiert wird. Nur befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen sind zur Angebotsabgabe einzuladen und zu berücksichtigen (VwGH 30.6.2004, Zl. 2002/04/0011; VKS Wien 16.12.2010, VKS - 12598/10).Nach Lehre und Rechtsprechung darf der gemeinsame Zweck einer GesbR, damit auch einer ARGE, nicht rechtswidrig sein, also weder gegen gesetzliche Verbote noch gegen die guten Sitten verstoßen. Bei dieser Beurteilung ist auf den konkreten Betriebsgegenstand der GesbR abzustellen. Die gemeinsame Ausübung freier Berufe ist vielfach bestimmten Rechtsformen vorbehalten, sodass dafür eine GesbR nicht in Betracht kommt. Dies gilt etwa für Wirtschaftstreuhänder (Paragraph 66, WTBG), für Ziviltechniker (Paragraph 21, ZTG) oder für Gruppenpraxen von Ärzten (Paragraph 52 a, Absatz eins und 3 ÄrzteG 1998). Apparate- und Bürogemeinschaften können aber in diesen Fällen durch eine GesbR betrieben werden (Rummel, ABGB³, Rz 19 zu Paragraph 1175,). Da sich die Antragstellerin mit der Abgabe ihres Angebotes dazu verpflichtet hat, im Falle der Auftragserteilung eine ARGE zur Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen zu bilden, könnte sie aufgrund ihrer Zusammensetzung dieser Verpflichtung ohne Verstoß gegen geltende Gesetze nicht entsprechen. Sowohl im Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe als auch zum Zeitpunkt der Angebotslegung hat das zweite Mitglied der Bietergemeinschaft über eine uneingeschränkte Baumeisterbefugnis verfügt. Damit war dieses Mitglied der Antragstellerin befugt, auch ausführende Tätigkeiten zu verrichten. Es ist der Antragstellerin zuzugestehen, dass es unbefriedigend erscheint, dass das zweite Mitglied als Baumeister die ausgeschriebenen Leistungen eigenständig oder im Zusammenschluss mit anderen Baumeistern hätte anbieten können. Ebenso würde ein Verstoß gegen bestehende Vorschriften nicht gegeben sein, wenn das erste Mitglied der Antragstellerin, das über eine ZT-Befugnis verfügt, das zweite Mitglied oder einen sonstigen Baumeister als Subunternehmer namhaft gemacht hätte. Bei der gegebenen Sachlage ist jedoch zu berücksichtigen, dass das erste Mitglied der Antragstellerin im Falle der Bildung einer ARGE eine mit Paragraph 21, Absatz 3, ZTG im Widerspruch stehende Erwerbsgesellschaft gegründet hätte. Solche Gesellschaften haben einen berufsrechtlich verbotenen Zweck und verstoßen gegen das ZTG (VwGH 30.6.2004, Zl. 2002/04/0011). Eine BIEGE muss in der Lage sein, im Auftragsfall eine ARGE zu bilden, weshalb für sie dieselben Voraussetzungen im Hinblick auf die zu erbringenden Berufsbefugnisse gelten wie für die ARGE. Stellt die Zusammensetzung einer BIEGE einen Verstoß gegen standesrechtliche Regeln dar, erfüllt sie nicht die in der Teilnahmeunterlage festgelegten Mindestanforderungen, wonach zum Angebot eine Erklärung abzugeben war, dass die Einhaltung sämtlicher einschlägiger Vorschriften und Auflagen entsprechend der österreichischen Rechtsordnung garantiert wird. Nur befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen sind zur Angebotsabgabe einzuladen und zu berücksichtigen (VwGH 30.6.2004, Zl. 2002/04/0011; VKS Wien 16.12.2010, VKS - 12598/10).
Auch in einem Feststellungsverfahren ist Voraussetzung, dass ein Unternehmer zur Stellung eines Feststellungsantrages nur dann berechtigt ist, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstehen hätte können. Nach ständiger Judikatur des Höchstgerichtes aber auch der Nachprüfungsbehörden fehlt einem Antragsteller auch in einem Feststellungsverfahren dann die Antragslegitimation, wenn sein Angebot bereits im Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen wäre (VwGH 24.2.2010, Zl. 2006/04/0037). Ein auszuscheidendes Angebot kommt für die Zuschlagsentscheidung von vornherein nicht in Betracht. Das bedeutet, dass ein Bieter, dessen Angebot rechtskonform ausgeschieden hätte werden müssen, durch Rechtswidrigkeiten, die das weitere Verfahren betreffen, nicht in seinen Rechten verletzt sein kann. Auch dann wenn der Auftraggeber selbst diese formellen Ausscheidungsgründe nicht wahr genommen hat, bleibt es der Nachprüfungsbehörde in einem nachfolgenden Kontrollverfahren unbenommen, diesen Ausscheidungsgrund aufzugreifen. Letztlich ist sie zur Prüfung eines Ausscheidungsgrundes dann verpflichtet, wenn er von einer Partei ausdrücklich erhoben wird. Auch im Feststellungsverfahren über die Rechtmäßigkeit des Widerrufes ist ein möglicher Schaden der Antragstellerin daher Voraussetzung. Wäre das Angebot der Antragstellerin im Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen (wie vorliegend), fehlt es ihr im Feststellungsverfahren an der Antragslegitimation (VwGH 24.2.2010, Zl. 2006/04/0037).
Soweit sich die Antragstellerin auf die Teilnahmebestimmungen der ersten Verfahrensstufe bezieht, wonach die Ausschreibung die Bildung von Bietergemeinschaften bestehend aus Ziviltechnikern und Baumeister nicht für unzulässig erklärt, ist zunächst darauf zu verweisen, dass eine derartige Festlegung in den Ausschreibungsbedingungen letztlich unbeachtlich ist, da ein Abgehen von gesetzlichen Bestimmungen und Regelungen nicht in der Autonomie der Auftraggeberin liegen kann.
Nach den dargestellten Gründen wäre das Angebot der Antragstellerin von der Antragsgegnerin bereits in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens nach § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen. Damit ist aber auch die Antragslegitimation für das gegenständliche Feststellungsbegehren nicht gegeben, weshalb der Feststellungsantrag - ohne dass auf die sonst geltend gemachten Rechtswidrigkeiten eingegangen werden konnte - abzuweisen war.Nach den dargestellten Gründen wäre das Angebot der Antragstellerin von der Antragsgegnerin bereits in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens nach Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 auszuscheiden gewesen. Damit ist aber auch die Antragslegitimation für das gegenständliche Feststellungsbegehren nicht gegeben, weshalb der Feststellungsantrag - ohne dass auf die sonst geltend gemachten Rechtswidrigkeiten eingegangen werden konnte - abzuweisen war.
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Feststellung; Widerrufsentscheidung; Abweisung; Verstoß gegen § 21 Abs. 3 ZIG - keine Antragslegitimation; unzulässige Bietergemeinschaft aus Ziviltechnikern und Baumeister;Zuletzt aktualisiert am
27.01.2012
