Norm
BVergG 2006 §141Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß § 306 Abs 1 BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich der Anfechtung einer Ausschreibungsunterlage im Vergabeverfahren über nicht prioritäre Dienstleistungen nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich "A 11/11 FIA - Bürokauffrau/Bürokaufmann mit Schwerpunkt internationales Büromanagement", verfasst namens des Auftraggebers Bund durch das Arbeitsmarktservice (= AMS), Arbeitsmarktservice Niederösterreich, über den betreffend dieses Vergabeverfahren und diese Anfechtung am 11.8.2011 seitens der Antragstellerin A*** gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung,Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich der Anfechtung einer Ausschreibungsunterlage im Vergabeverfahren über nicht prioritäre Dienstleistungen nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich "A 11/11 FIA - Bürokauffrau/Bürokaufmann mit Schwerpunkt internationales Büromanagement", verfasst namens des Auftraggebers Bund durch das Arbeitsmarktservice (= AMS), Arbeitsmarktservice Niederösterreich, über den betreffend dieses Vergabeverfahren und diese Anfechtung am 11.8.2011 seitens der Antragstellerin A*** gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung,
das BVA möge mittels einstweiliger Verfügung im offenen Vergabeverfahren "A 11/11 FIA - Bürokauffrau/mann mit Schwerpunkt internationales Büromanagement" für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Angebotsfrist aussetzen, wobei sich die Aussetzung nicht auf das gesamte Vergabeverfahren bezieht, womit für den Auftraggeber ein Widerruf bzw eine Berichtigung der Ausschreibung weiterhin möglich ist,
in eventu dem Bund, vertreten durch das AMS, vertreten durch das AMS NÖ die Angebotsöffnung untersagen,
in eventu dem Bund, vertreten durch das AMS, vertreten durch das AMS NÖ die Erteilung des Zuschlages untersagen,
wie folgt entschieden:
Spruch
Die Angebotsfrist im Vergabeverfahren des Bunds über nicht prioritäre Dienstleistungen nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich "A 11/11 FIA - Bürokauffrau/mann mit Schwerpunkt internationales Büromanagement" wird für die Dauer des am 11.8.2011 eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens betreffend die Ausschreibungsunterlage, protokolliert beim Bundesvergabeamt aktuell zur Geschäftszahl N/0080-BVA/08/2011, ausgesetzt.
Rechtsgrundlagen: §§ 313, 328 und 329 Abs 1, 3 und 4 BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2010/15; § 13 AVGRechtsgrundlagen: Paragraphen 313, 328 und 329 Absatz eins, 3 und 4 BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15; Paragraph 13, AVG
Begründung
Inhaltlich wendet sich die Antragstellerin in diesem Nachprüfungsverfahren zentral gegen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage, über welche der Bund verlangt dass die von den Bietern bzw dem nachmaligen Auftragnehmern einzusetzen geplanten bzw nachmalig eingesetzten Trainer im Rahmen der streitigen arbeitsmarktpolitischen Maßnahme echte Dienstnehmer sind/zu sein haben - siehe zu diesem notorisch ständigen Streitthema des Wirtschaftslebens zB §§ 539a ASVG, §§ 21ff BAO, VwGH Zl 2007/08/0145 bzw OGH 9 ObA 165/07s; bzw Grasböck in Schramm et al, Kommentar zum BVergG 2006 § 141 Rzz 141ff.Inhaltlich wendet sich die Antragstellerin in diesem Nachprüfungsverfahren zentral gegen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage, über welche der Bund verlangt dass die von den Bietern bzw dem nachmaligen Auftragnehmern einzusetzen geplanten bzw nachmalig eingesetzten Trainer im Rahmen der streitigen arbeitsmarktpolitischen Maßnahme echte Dienstnehmer sind/zu sein haben - siehe zu diesem notorisch ständigen Streitthema des Wirtschaftslebens zB Paragraphen 539 a, ASVG, Paragraphen 21 f, f, BAO, VwGH Zl 2007/08/0145 bzw OGH 9 ObA 165/07s; bzw Grasböck in Schramm et al, Kommentar zum BVergG 2006 Paragraph 141, Rzz 141ff.
Diesbezüglich wurde zB bereits im Vorverfahren N/0066-BVA/08/2011 auf obzitierte als divergierend qualifizierte Höchstgerichtsentscheidungen des VwGH und des OGH hingewiesen, und wurden unterschiedliche Gutachten von im Arbeits- und Sozialrecht ausgewiesenen Universitätsprofessoren bzw nicht übereinstimmende Beurteilungen verschiedener Sozialversicherungsträger vorgelegt, womit aus derzeitiger Sicht im nunmehrigen Nachprüfungsverfahren zu entscheiden sein wird,
ob die im Auftragsfalle eingesetzten Trainer ohnehin ex lege echte Dienstnehmer (und damit keine Werkvertragspartner bzw keine freien Dienstnehmer iSd § 1164a ABGB) sind;ob die im Auftragsfalle eingesetzten Trainer ohnehin ex lege echte Dienstnehmer (und damit keine Werkvertragspartner bzw keine freien Dienstnehmer iSd Paragraph 1164 a, ABGB) sind;
oder ob es vergaberechtlich im Rechtsrahmen des § 141 BVergG 2006 zumindest zulässig ist, dass der Auftraggeber die (echte) Dienstnehmereigensschaft von eingesetzten Trainern verlangt; und damit den Einsatz von Trainern ablehnt, die sonst als - gegenüber der Finanzverwaltung und der Sozialversicherung deklariert - selbständig Erwerbstätige versteuern bzw Sozialabgaben bezahlen. Die Antragstellerin bringt insoweit vor, dass sie aktuell nur mit selbständig erwerbstätigen Trainern am streitigen AMS - Schulungsmarkt auftritt, wobei die Antragstellerin dabei die Praxisnähe ihrer eingesetzten Trainer kraft deren sonstiger Erwerbstätigkeit betont.oder ob es vergaberechtlich im Rechtsrahmen des Paragraph 141, BVergG 2006 zumindest zulässig ist, dass der Auftraggeber die (echte) Dienstnehmereigensschaft von eingesetzten Trainern verlangt; und damit den Einsatz von Trainern ablehnt, die sonst als - gegenüber der Finanzverwaltung und der Sozialversicherung deklariert - selbständig Erwerbstätige versteuern bzw Sozialabgaben bezahlen. Die Antragstellerin bringt insoweit vor, dass sie aktuell nur mit selbständig erwerbstätigen Trainern am streitigen AMS - Schulungsmarkt auftritt, wobei die Antragstellerin dabei die Praxisnähe ihrer eingesetzten Trainer kraft deren sonstiger Erwerbstätigkeit betont.
Die Antragstellerin hat diesbezüglich bereits in dem vormals auch zu anderen Streitpunkten geführten und zwischenzeitig gemäß § 43 Abs 5 AVG mediativ beendeten Nachprüfungsverfahren N/0066-BVA/08/2011 zB auf eine ihres Erachtens bei dieser Vergabe rücksichtlich der fraglichen Trainer einschlägige unechte Umsatzsteuerbefreiung in § 6 Abs 1 UStG 1994 hingewiesen, womit letztlich auch das Argument im Raum steht, dass der (Umsatzsteuer-) Gesetzgeber eine zumindest mögliche Unternehmereigenschaft von derartigen Trainern voraussetzen würde.Die Antragstellerin hat diesbezüglich bereits in dem vormals auch zu anderen Streitpunkten geführten und zwischenzeitig gemäß Paragraph 43, Absatz 5, AVG mediativ beendeten Nachprüfungsverfahren N/0066-BVA/08/2011 zB auf eine ihres Erachtens bei dieser Vergabe rücksichtlich der fraglichen Trainer einschlägige unechte Umsatzsteuerbefreiung in Paragraph 6, Absatz eins, UStG 1994 hingewiesen, womit letztlich auch das Argument im Raum steht, dass der (Umsatzsteuer-) Gesetzgeber eine zumindest mögliche Unternehmereigenschaft von derartigen Trainern voraussetzen würde.
Zur Absicherung der Zweckmäßigkeit des eigenen Nachprüfungsbegehrens begehrte die Antragstellerin dabei die Erlassung der im Spruch ersichtlichen einstweiligen Verfügung.
Als Interessen an der einstweiligen Verfügung gibt die Antragstellerin insb für den Fall der derzeitigen Vergabeverfahrensfortsetzung dadurch drohende finanzielle Nachteile sowie einen allenfalls drohenden Referenzauftragsentgang an.
Die vor dem BVA anwaltlich vertretene Auftraggeberseite verfasste am 12.8.2011 nach Amtsstundenende eine erste Eingabe, in der verfahrensökonomisch ausdrücklich "kein besonderes Interesse" gegen die einstweilige Verfügung dargelegt wurde.
Interessen anderer in diesem Vergabeverfahren vertragsabschlussinteressierter Unternehmer wider die eV waren bislang gleichfalls nicht ersichtlich, zumal - rechtlich vorwegnehmend - auch ein jeder Unternehmer bei öffentlichen Auftragsvergaben Verzögerungen durch ein Vergabenachprüfungsverfahren in seine eigenen zeitlichen Planungen einbeziehen muss.
Es sind derzeit auch keine Tatsachen erkenn- und damit feststellbar, die dazu führen würden, dass das Nachprüfungsverfahren (wesentlich) länger als sechs Wochen - § 326 BVergG 2006 - dauern würde, wobei die mündliche Verhandlung gegenüber der Antragstellerin und dem Auftraggeber aus heutiger Sicht am 14.9.2011 anzuberaumen sein wird.Es sind derzeit auch keine Tatsachen erkenn- und damit feststellbar, die dazu führen würden, dass das Nachprüfungsverfahren (wesentlich) länger als sechs Wochen - Paragraph 326, BVergG 2006 - dauern würde, wobei die mündliche Verhandlung gegenüber der Antragstellerin und dem Auftraggeber aus heutiger Sicht am 14.9.2011 anzuberaumen sein wird.
§ 328. (1) Das Bundesvergabeamt hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Paragraph 328, (1) Das Bundesvergabeamt hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist beim Bundesvergabeamt einzubringen. Er hat zu enthalten:
§ 329. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesvergabeamt die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Paragraph 329, (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesvergabeamt die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
(2) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf des Vergabeverfahrens ist absolut nichtig bzw. unwirksam.
(3) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
(4) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
(5) [...].
Verfahrensrechtliche Bestimmungen
§ 330. (1) Im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung muss keine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt werden.Paragraph 330, (1) Im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung muss keine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt werden.
(2) Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind der Antragsteller und der Auftraggeber.
(3) Über Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen ist unverzüglich, längstens jedoch binnen sieben Werktagen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden. Musste der Antrag zur Verbesserung zurückgestellt werden, ist über ihn längstens binnen zehn Werktagen zu entscheiden. Die Frist ist gewahrt, wenn die Erledigung an alle Parteien nachweislich vor ihrem Ablauf abgesendet wurde.
[...]
3.1. Zuständigkeit des Bundesvergabeamts und Formelles
Der Bund ist ein in der Vergabekontrollzuständigkeit des Bundesvergabeamts befindlicher Auftraggeber - §§ 3 Abs 1 Z 1 und 291 Abs 2 BVergG 2006. Mit den antragstellerinnenseits verfassten Eingaben sind jene inhaltlichen Anforderungen erfüllt, die das Gesetz in § 328 Abs 2 BVergG 2006 für ein Begehren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (= eV) vorschreibt. Zitate des BVergG 2006 beziehen sich mangels anderweitiger Angabe in diesem Bescheid auf das BVergG 2006 BGBl I 2006/17 idF BGBL I 2010/15.Der Bund ist ein in der Vergabekontrollzuständigkeit des Bundesvergabeamts befindlicher Auftraggeber - Paragraphen 3, Absatz eins, Ziffer eins und 291 Absatz 2, BVergG 2006. Mit den antragstellerinnenseits verfassten Eingaben sind jene inhaltlichen Anforderungen erfüllt, die das Gesetz in Paragraph 328, Absatz 2, BVergG 2006 für ein Begehren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (= eV) vorschreibt. Zitate des BVergG 2006 beziehen sich mangels anderweitiger Angabe in diesem Bescheid auf das BVergG 2006 BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBL römisch eins 2010/15.
3.2. Inhaltliche Beurteilung
Andere rechtserhebliche Interessen, die die auftraggeberseits unbestritten gebliebenen Sicherungsinteressen der Antragstellerin laut obigen Tatsachenangaben iSd § 329 Abs 1 BVergG 2006 überwiegen würden, sind nicht feststellbar gewesen.Andere rechtserhebliche Interessen, die die auftraggeberseits unbestritten gebliebenen Sicherungsinteressen der Antragstellerin laut obigen Tatsachenangaben iSd Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 überwiegen würden, sind nicht feststellbar gewesen.
Mit der im Spruch verfügten behördlichen Aussetzung der Angebotsfrist wird selbige unterbrochen und verbleibt der Antragstellerin nach Abschluss des Nachprüfungsverfahrens noch Zeit, ein Angebot zu legen. Die Neufestsetzung eines neuen Angebotsschlusstermins gegenüber allen vertragsabschlussinteressierten Wirtschaftsteilnehmern verbleibt dabei bei sonst denkbaren insb auch vergabekontrollbehördlichen Konsequenzen im Verantwortungsbereich des Auftraggebers.
Die von der Antragstellerin vorrangig begehrte und auch verfügte Aussetzung der Angebotsfrist ist zur Interessenswahrung der Antragtellerin geeignet und zielführend, da dieser damit die Angebotsabgabemöglichkeit gewahrt bleibt. Diese Sicherungsmaßnahme ist - als gelindestes Mittel - auch notwendig, da die Angebotsfrist gegenüber der Antragstellerin sonst abzulaufen droht. Zur Dauer der Provisorialmaßnahmen ist auszuführen, dass eine eV für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nach derzeitiger hA gemäß § 329 Abs 4 BVergG 2006 als hinreichend befristet zu bewerten ist - vgl zB nur BVA 16.6.2009, N/0058- BVA/10/2009-EV11.Die von der Antragstellerin vorrangig begehrte und auch verfügte Aussetzung der Angebotsfrist ist zur Interessenswahrung der Antragtellerin geeignet und zielführend, da dieser damit die Angebotsabgabemöglichkeit gewahrt bleibt. Diese Sicherungsmaßnahme ist - als gelindestes Mittel - auch notwendig, da die Angebotsfrist gegenüber der Antragstellerin sonst abzulaufen droht. Zur Dauer der Provisorialmaßnahmen ist auszuführen, dass eine eV für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nach derzeitiger hA gemäß Paragraph 329, Absatz 4, BVergG 2006 als hinreichend befristet zu bewerten ist - vergleiche zB nur BVA 16.6.2009, N/0058- BVA/10/2009-EV11.
Auf Basis der festgestellten Tatsachen steht zudem derzeit insb auch nicht fest, dass das Nachprüfungsverfahren (wesentlich) länger als in § 326 BVergG 2006 vorgesehen dauern würde; wobei bei einer erst zu erweisenden längeren Dauer als sechs Wochen mitunter Interessen gemäß § 329 Abs 1 iVm Abs 4 BVergG 2006 gegen die Aufrechterhaltung der eV sprechen könnten.Auf Basis der festgestellten Tatsachen steht zudem derzeit insb auch nicht fest, dass das Nachprüfungsverfahren (wesentlich) länger als in Paragraph 326, BVergG 2006 vorgesehen dauern würde; wobei bei einer erst zu erweisenden längeren Dauer als sechs Wochen mitunter Interessen gemäß Paragraph 329, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 4, BVergG 2006 gegen die Aufrechterhaltung der eV sprechen könnten.
Schlagworte
Angebotsfrist, Aussetzung;Zuletzt aktualisiert am
21.09.2011
