Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Lieferung und Instandhaltung eines Radladers, Ausschreibungsnummer MA 48 - V4-5200/2011, durch die Antragsgegnerin Stadt Wien - Magistratsabteilung 48, Einsiedlergasse 2, 1050 Wien, vertreten durch MMag. Dr. Claus Casati, Rechtsanwalt in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2, 13, 18, 19, 20, 23, 37 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa und Z 20 lit.d sublit.aa, 5, 12 Abs. 1 Z 2, 78, 96 Abs. 2 BVergG 2006.Rechtsgrundlagen: Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz eins und 2, 13, 18, 19, 20, 23, 37 WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a und Ziffer 20, Litera d, Sub-Litera, a, a,, 5, 12 Absatz eins, Ziffer 2, 78, 96, Absatz 2, BVergG 2006.
Begründung:
Der Magistrat der Stadt Wien - MA 48, Abfallwirtschaft, Straßenreinigung und Fuhrpark (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich, nämlich zur Anschaffung und Instandhaltung eines Radladers. Die Bekanntmachung dieses Beschaffungsvorganges ist europaweit erfolgt, die Absendung an das Amtsblatt der EU wurde am 8.7.2011 vorgenommen. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen, wobei auch die Möglichkeit besteht gebrauchte Radlader mit maximal 1500 Betriebsstunden und einem maximalen Alter von drei Jahren anzubieten. Die Frist für die Abgabe der Angebote endete am 18.8.2011, 13.00 Uhr. Die Angebotseröffnung soll anschließend stattfinden. Vorauszuschicken ist, dass dieser Bekanntmachung eines Vergabevorganges ein Beschaffungsvorgang vorangegangen ist, in dem die Antragsgegnerin versucht hat im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung nach § 29 Abs. 2 Z 3 BVergG 2006 einen Radlader der Marke Caterpillar Typ 966 H zu beschaffen. Dieser Beschaffungsvorgang wurde von der Antragstellerin rechtzeitig vor dem Vergabekontrollsenat des Landes Wien angefochten und wurde in dem daraufhin eingeleiteten Feststellungsverfahren der von der Antragsgegnerin mit dem Unternehmen *** GmbH über den Radlader Marke Caterpillar 966 H abgeschlossene Kaufvertrag mit Wirkung vom 31.12.2011 für nichtig erklärt. Der diesbezügliche Bescheid vom 26.5.2011, VKS - 2573/11, ist den Parteien zugegangen, weshalb - um Wiederholungen zu vermeiden - auf dessen Inhalt verwiesen werden kann. Im Übrigen ist der Vorakt VKS - 2573/11 in der mündlichen Verhandlung vom 15.9.2011 verlesen worden.Der Magistrat der Stadt Wien - MA 48, Abfallwirtschaft, Straßenreinigung und Fuhrpark (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich, nämlich zur Anschaffung und Instandhaltung eines Radladers. Die Bekanntmachung dieses Beschaffungsvorganges ist europaweit erfolgt, die Absendung an das Amtsblatt der EU wurde am 8.7.2011 vorgenommen. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen, wobei auch die Möglichkeit besteht gebrauchte Radlader mit maximal 1500 Betriebsstunden und einem maximalen Alter von drei Jahren anzubieten. Die Frist für die Abgabe der Angebote endete am 18.8.2011, 13.00 Uhr. Die Angebotseröffnung soll anschließend stattfinden. Vorauszuschicken ist, dass dieser Bekanntmachung eines Vergabevorganges ein Beschaffungsvorgang vorangegangen ist, in dem die Antragsgegnerin versucht hat im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung nach Paragraph 29, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG 2006 einen Radlader der Marke Caterpillar Typ 966 H zu beschaffen. Dieser Beschaffungsvorgang wurde von der Antragstellerin rechtzeitig vor dem Vergabekontrollsenat des Landes Wien angefochten und wurde in dem daraufhin eingeleiteten Feststellungsverfahren der von der Antragsgegnerin mit dem Unternehmen *** GmbH über den Radlader Marke Caterpillar 966 H abgeschlossene Kaufvertrag mit Wirkung vom 31.12.2011 für nichtig erklärt. Der diesbezügliche Bescheid vom 26.5.2011, VKS - 2573/11, ist den Parteien zugegangen, weshalb - um Wiederholungen zu vermeiden - auf dessen Inhalt verwiesen werden kann. Im Übrigen ist der Vorakt VKS - 2573/11 in der mündlichen Verhandlung vom 15.9.2011 verlesen worden.
Nach Erlassung dieses Bescheides, mit dem die Rechtswidrigkeit des dargestellten Beschaffungsvorganges festgestellt wurde, hat die Antragsgegnerin einen neuen Beschaffungsvorgang der Lieferung und Instandhaltung eines Radladers eingeleitet, dem die mit 8.6.2011 datierten Vergabeunterlagen zugrunde liegen. Danach war das Angebotsende der 18.8.2011, 13.00 Uhr.
Mit dem am 5.8.2011 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 4 WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten Antrag begehrt die Antragstellerin die Ausschreibung für nichtig zu erklären und eine einstweilige Verfügung zu erlassen. Sie führt dazu unter Hinweis auf das Verfahren VKS - 2573/11 aus, dass die von ihr angefochtene Ausschreibung nicht den Grundsätzen des § 19 BVergG 2006 entspreche, weil sie offenbar auf die Beschaffung eines bereits bei der Antragsgegnerin im Einsatz befindlichen Radladers Caterpillar 966 H zugeschnitten sei. Nach den vergaberechtlichen Vorgaben müsste eine konstruktive Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral erfolgen, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet sei. Es stünde zwar einem Auftraggeber grundsätzlich frei festzulegen, welche Eigenschaften und Qualitäten er von den Bietern fordert, jedoch könnten auch an sich sachliche Anforderungen diskriminierend sein, wenn sie auf einen Bieter "zugeschnitten" wären. Vor allem zwei von der Antragsgegnerin festgelegte Kriterien, nämlich die Möglichkeit, auch einen gebrauchten Radlader mit maximal 1500 Betriebsstunden und einem maximalen Alter von drei Jahren anzubieten, führe im Ergebnis zur Anwendung des "verpönten Billigstbieterprinzips", obwohl die Antragsgegnerin das Bestbieterprinzip gewählt haben will. Dazu führt die Antragstellerin eine umfangreiche Berechnung anhand der Vorgaben in der Ausschreibung durch, womit sie nachzuweisen versucht, dass es im Belieben der Auftraggeberin stehe, wie viele Punkte es letztlich bei der Bewertung der Angebote geben werde. Auch die weiteren, in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Vergabekriterien würden zu keinem anderen Ergebnis führen, weil anzunehmen sei, dass jenes Unternehmen, das den bereits in Einsatz befindlichen Radlader geliefert habe, jeweils die volle Punkteanzahl erreichen werde. Wesentlich sei auch, dass die Vergabeunterlagen keine objektiv ausreichenden Kriterien enthalten, wenn mehrere gebrauchte Radlader untereinander verglichen werden sollen, da der technische Zustand eines gebrauchten Radladers ausschließlich an der Betriebsstundenanzahl gemessen werde. Damit könne aber nur die Dauer der Abnützung, nicht aber deren Intensität gemessen werden. Letztlich macht die Antragstellerin geltend, die Antragsgegnerin habe die EU-Richtlinie 97/68/EG nicht berücksichtigt. Danach seien ab dem Baujahr 2011 neue Abgasgrenzwerte einzuhalten, nämlich die Bestimmungen der Stufe III B. Im Vergleich zu Stufe III A müsse in Stufe III B der Ausstoß von Feinstaub und Stickoxiden weiter reduziert werden. Bei den neuen Motoren mit Abgaswerten der Stufe III B und integriertem Rußpartikelfilter sei allerdings die von der Auftraggeberin geforderte 100%ige Biodieseltauglichkeit nicht (mehr) gegeben. Damit würden im Ergebnis neuwertige Maschinen - ungeachtet der bestehenden Übergangsbestimmungen - faktisch vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, weil diese nicht mehr über eine 100%ige Biodieseltauglichkeit verfügen können. Zusammenfassend führt die Antragstellerin aus, dass durch die Vergabeunterlagen gebrauchte Radlader massiv bevorzugt würden und das alleinige Abstellen auf die Betriebsstunden eines gebrauchten Radladers überhaupt kein taugliches Instrument zur Bestimmung eines Bestbieters wäre. Es würden nämlich alle Kriterien fehlen, mit denen der Verschleiß der Einzelbestandteile des Radladers qualifiziert werden könnte. Die Vergabeunterlagen würden es der Antragsgegnerin ermöglichen, den Beschaffungsvorgang nach dem Billigstbieterprinzip und nicht nach dem "gebotenen Bestbieterprinzip abzuführen". Damit sei das Vergabeverfahren "jedenfalls vergaberechtswidrig".Mit dem am 5.8.2011 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten Antrag begehrt die Antragstellerin die Ausschreibung für nichtig zu erklären und eine einstweilige Verfügung zu erlassen. Sie führt dazu unter Hinweis auf das Verfahren VKS - 2573/11 aus, dass die von ihr angefochtene Ausschreibung nicht den Grundsätzen des Paragraph 19, BVergG 2006 entspreche, weil sie offenbar auf die Beschaffung eines bereits bei der Antragsgegnerin im Einsatz befindlichen Radladers Caterpillar 966 H zugeschnitten sei. Nach den vergaberechtlichen Vorgaben müsste eine konstruktive Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral erfolgen, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet sei. Es stünde zwar einem Auftraggeber grundsätzlich frei festzulegen, welche Eigenschaften und Qualitäten er von den Bietern fordert, jedoch könnten auch an sich sachliche Anforderungen diskriminierend sein, wenn sie auf einen Bieter "zugeschnitten" wären. Vor allem zwei von der Antragsgegnerin festgelegte Kriterien, nämlich die Möglichkeit, auch einen gebrauchten Radlader mit maximal 1500 Betriebsstunden und einem maximalen Alter von drei Jahren anzubieten, führe im Ergebnis zur Anwendung des "verpönten Billigstbieterprinzips", obwohl die Antragsgegnerin das Bestbieterprinzip gewählt haben will. Dazu führt die Antragstellerin eine umfangreiche Berechnung anhand der Vorgaben in der Ausschreibung durch, womit sie nachzuweisen versucht, dass es im Belieben der Auftraggeberin stehe, wie viele Punkte es letztlich bei der Bewertung der Angebote geben werde. Auch die weiteren, in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Vergabekriterien würden zu keinem anderen Ergebnis führen, weil anzunehmen sei, dass jenes Unternehmen, das den bereits in Einsatz befindlichen Radlader geliefert habe, jeweils die volle Punkteanzahl erreichen werde. Wesentlich sei auch, dass die Vergabeunterlagen keine objektiv ausreichenden Kriterien enthalten, wenn mehrere gebrauchte Radlader untereinander verglichen werden sollen, da der technische Zustand eines gebrauchten Radladers ausschließlich an der Betriebsstundenanzahl gemessen werde. Damit könne aber nur die Dauer der Abnützung, nicht aber deren Intensität gemessen werden. Letztlich macht die Antragstellerin geltend, die Antragsgegnerin habe die EU-Richtlinie 97/68/EG nicht berücksichtigt. Danach seien ab dem Baujahr 2011 neue Abgasgrenzwerte einzuhalten, nämlich die Bestimmungen der Stufe römisch drei B. Im Vergleich zu Stufe römisch drei A müsse in Stufe römisch drei B der Ausstoß von Feinstaub und Stickoxiden weiter reduziert werden. Bei den neuen Motoren mit Abgaswerten der Stufe römisch drei B und integriertem Rußpartikelfilter sei allerdings die von der Auftraggeberin geforderte 100%ige Biodieseltauglichkeit nicht (mehr) gegeben. Damit würden im Ergebnis neuwertige Maschinen - ungeachtet der bestehenden Übergangsbestimmungen - faktisch vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, weil diese nicht mehr über eine 100%ige Biodieseltauglichkeit verfügen können. Zusammenfassend führt die Antragstellerin aus, dass durch die Vergabeunterlagen gebrauchte Radlader massiv bevorzugt würden und das alleinige Abstellen auf die Betriebsstunden eines gebrauchten Radladers überhaupt kein taugliches Instrument zur Bestimmung eines Bestbieters wäre. Es würden nämlich alle Kriterien fehlen, mit denen der Verschleiß der Einzelbestandteile des Radladers qualifiziert werden könnte. Die Vergabeunterlagen würden es der Antragsgegnerin ermöglichen, den Beschaffungsvorgang nach dem Billigstbieterprinzip und nicht nach dem "gebotenen Bestbieterprinzip abzuführen". Damit sei das Vergabeverfahren "jedenfalls vergaberechtswidrig".
Die Antragstellerin habe, wie sie durch die Vorverfahren bereits dokumentiert hätte, ein großes Interesse, sich durch Angebotslegung am gegenständlichen Vergabeverfahren zu beteiligen. Durch die nicht vergaberechtskonforme Ausschreibung werde sie jedoch der Möglichkeit beraubt, ein Angebot zu stellen, das realistische Chancen hätte, den Zuschlag zu erhalten. Dadurch würde sie nicht nur einen "reinen Vermögensschaden" erleiden, sondern auch ein Referenzprojekt verlieren. Dazu kämen auch die Kosten einer frustrierten Angebotsstellung, weil die Antragstellerin bei Einhaltung der vergaberechtswidrigen Unterlagen keine realistische Chance hätte, den Zuschlag zu erhalten.
Durch dieses Verhalten der Antragsgegnerin werde die Antragstellerin in ihrem Recht auf eine vergaberechtskonforme Bestbierermittlung, auf vergaberechtskonforme Zuschlagserteilung, auf vergaberechtskonforme Durchführung eines Vergabeverfahrens sowie im Recht, an einem solchen Vergabeverfahren als gleichwertiger Bieter teilzunehmen, verletzt.
Die Antragstellerin sei rechtzeitig von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens verständigt worden, die Pauschalgebühren seien entrichtet worden.
Die von der Antragstellerin zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragte einstweilige Verfügung wurde mit Bescheid vom 10.8.2011 antragsgemäß erlassen. Diesbezüglich kann, um Wiederholungen zu vermeiden, auf den Inhalt dieses den Parteien des Verfahrens zugegangenen Bescheides verwiesen werden. Mit ihrem Schriftsatz vom 10.8.2011 hat die Antragsgegnerin die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und in der Sache ausgeführt, dass sie die im einleitenden Schriftsatz aufgezeigten Widersprüche der Ausschreibung bzw. der Bekanntmachung bereinigt habe. Im Übrigen bringt sie vor, die gegenständliche Ausschreibung eröffne den in Frage kommenden Bietern auch die Möglichkeit zur Lieferung gebrauchter Fahrzeuge. Durch die in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien werde auch der Unterschied zwischen der Lieferung eines fabrikneuen Radladers und eines gebrauchten Radladers entsprechend berücksichtigt, ein fairer Wettbewerb zwischen der Lieferung fabriksneuer Geräte und gebrauchter sei damit möglich. Die Anforderungen an den Radlader seien allgemein gehalten, sachlich gerechtfertigt und würden nicht auf die Diskriminierung einzelner Bieter abzielen. Die Antragstellerin gestehe selbst zu, dass sie ein Angebot legen könne und auch legen werde, wenn sie auch nicht über ein entsprechendes gebrauchtes Gerät verfüge. Von einer "willkürlichen Kombination von Muss-Kriterien" bzw. davon, dass ein echter Wettbewerb nicht möglich wäre, könne keine Rede sein. Die Antragsgegnerin habe auch keine "100%ige Biodieseltauglichkeit gefordert", sondern lediglich 100% der FME-Euronorm 14214 mit dem Hinweis, dass im Normalfall der Radlader mit Normaldiesel betrieben werde und in Ausnahmefällen biodieseltauglich sein müsse. Die solcher Art geforderte Biodieseltauglichkeit entspreche nicht der EU-Richtlinie.
Unter Anführung der in Punkt 4.2 des Allgemeinen Teils der Ausschreibungsunterlagen aufgezählten Zuschlagskriterien führt die Antragsgegnerin aus, daraus ergebe sich, dass sie nicht nach dem "verpönten Billigstbieterprinzip" ausgeschrieben habe. Bei der Wahl der Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung komme dem Auftraggeber ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Die Antragsgegnerin habe diesen Gestaltungsspielraum ausschließlich nach sachlichen Kriterien genutzt. Die von ihr festgelegten Kriterien zur Bewertung eines gebrauchten Radladers hält sie für sachlich gerechtfertigt und führt aus, dass - dem Rechenbeispiel der Antragstellerin folgend - "offenbar ein Wettbewerb zwischen Angeboten für gebrauchte Radlader und fabriksneue Radlader möglich" sei. Die von der Antragstellerin vorgenommene Berechnung würde einen Vorteil für eine gebrauchten Radlader von lediglich 1,25 Punkten bzw. 0,5% ergeben, sodass von einer unsachlichen bzw. diskriminierenden Ausschreibung bzw. unsachlich diskriminierenden Zuschlagskriterien und deren Gewichtung nicht die Rede sein könne. Letztlich sei zu bedenken, dass in einem offenen Vergabeverfahren aufgrund des stattfindenden Wettbewerbs es auch möglich sei, dass ein Bieter einen fabriksneuen Radlader anbiete, der unter dem Auftragswert des Radladers des vorangegangenen Vergabeverfahrens liege, sodass die von der Antragstellerin gerügte Gewichtung einen Vorteil für einen fabriksneuen Radlader bedeuten würde.
Auch die Bewertung eines Radladers nach Betriebsstunden und Baujahr liege durchaus im Gestaltungsspielraum des Auftraggebers und würde im Zusammenhang mit den, in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Garantiebedingungen keine untaugliche oder unsachliche Wertung darstellen. Auch gebrauchte Radlader müssten jedenfalls allen Anforderungen an das Gerät, wie sie in Punkt 1.2 der Ausschreibungsunterlagen angeführt sind, entsprechen.
Zu diesem Vorbringen hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 6.9.2011 ausführlich Stellung genommen und ihren bereits bekannten Standpunkt näher ausgebaut. Weiterhin ist sie der Ansicht, dass aufgrund der in den Vergabeunterlagen angeführten Spezifikationen (100%ige Biodieseltauglichkeit, spezieller Rußpartikelfilter, Sperrdifferenzial an Vorder- und Hinterachse) nur jenes Gerät in Frage komme, das sich als gebrauchtes Gerät bereits bei der Antragsgegnerin im Einsatz befinde. Dieses Gerät würde auch bereits den in den Festlegungen der Ausschreibung geforderten Spezifikationen entsprechen, andere Geräte, ob gebraucht oder neu, müssten erst entsprechend adaptiert werden. Etwa die Installation einer Differenzialsperre an der Hinterachse führe "ca. zu einer Verdoppelung des Aufpreises". Die Antragstellerin sei zwar in der Lage ein Angebot zu stellen, dieses sei allerdings aufgrund der diskriminierenden Vergabeunterlagen, nicht konkurrenzfähig, da es sich um eine neuwertige Maschine handelt. Die Antragstellerin würde derzeit über keinen gebrauchten Radlader, der den Spezifikationen der Vergabeunterlagen entspricht, auch nicht bei europaweiter Erfassung der Lagerbestände, verfügen. Die Antragstellerin widerspricht dem Standpunkt der Antragsgegnerin, dass keine 100%ige Biodieseltauglichkeit gefordert werde. Sie weist dazu auf Festlegungen zu Punkt
1.2.3.2 (Motor) hin, wonach ausdrücklich verlangt werde, dass "der Dieselmotor ... 100% biodieseltauglich sein" müsse. Dieses Musskriterium finde sich wortident auch im Teil B der Vergabeunterlagen. Folglich müsse ein anzubietender Radlader 100%ig biodieseltauglich sein, was insoweit diskriminierend wäre, weil Geräte mit III B Motoren hiefür nicht geeignet wären. Sie könnten zwar für drei bis vier Stunden ohne weiteres mit Biodiesel betrieben werden, bei einem kontinuierlichen Gebrauch von Biodiesel würde es allerdings zu einem Ausfall des Partikelfilters kommen.1.2.3.2 (Motor) hin, wonach ausdrücklich verlangt werde, dass "der Dieselmotor ... 100% biodieseltauglich sein" müsse. Dieses Musskriterium finde sich wortident auch im Teil B der Vergabeunterlagen. Folglich müsse ein anzubietender Radlader 100%ig biodieseltauglich sein, was insoweit diskriminierend wäre, weil Geräte mit römisch drei B Motoren hiefür nicht geeignet wären. Sie könnten zwar für drei bis vier Stunden ohne weiteres mit Biodiesel betrieben werden, bei einem kontinuierlichen Gebrauch von Biodiesel würde es allerdings zu einem Ausfall des Partikelfilters kommen.
Abermals betont die Antragstellerin, dass die in der Ausschreibung vorgesehene Gewichtung der Zuschlagskriterien im Ergebnis dazu führe, "dass nicht der beste Radlader, sondern der billigste Radlader den Zuschlag erhält", außerdem müsste es "im Interesse der Auftraggeberin liegen, dass eine möglichst neuwertige Maschine an sie geliefert wird". Ein Hinweis auf die in den Vergabeunterlagen geforderten Gewährleistungen bzw. Garantien für einen Zeitraum von mindestens zwei Jahren sei nicht geeignet, "dass ein gebrauchter Radlader, der gerade noch den Spezifikationen der Vergabeunterlagen entspricht, wenige Monate nach Lieferung umfangreich und außer Haus repariert werden müsse", selbst wenn dies auf Kosten des Lieferanten geschehe. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Möglichkeit "auch gebrauchte Radlader zu liefern, ganz allgemein kritisch zu betrachten sei".
Dieser Schriftsatz wurde von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 14.9.2011 ihrerseits beantwortet, worin sie abermals dahingehend argumentiert, dass die Gebrauchtheit eines Radladers im Rahmen der Zuschlagskriterien sowohl durch das Kriterium Betriebsalter als auch durch das Kriterium Betriebsstunden ausreichend berücksichtigt werde, wozu noch das Zuschlagskriterium Gewähr- und Garantieleistung komme, für deren über zweijährige Verlängerung Punkte vergeben werden sollen. Die Sonderausrüstung mit Schutzbelüftung und Schutzgitter, selbst regenerierender Rußpartikelfilteranlage, Sperrdifferenzial an Vorder- und Hinterachse sowie fallweiser Biodieseltauglichkeit betreffe alle neuen und alten Radlader gleichermaßen. Das Verlangen nach Biodieseltauglichkeit sei so zu verstehen, dass im Normalfall der Radlader mit Normaldiesel betrieben werden könne und nur im Ausnahmefall biodieseltauglich sein müsse. Dies sei nur dann der Fall, wenn das Gerät im Kompostwerk Lobau aus betrieblichen Gründen eingesetzt werde, worauf bereits in der Ausschreibung hingewiesen werde. Damit stelle sich die Biodieseltauglichkeit als Ausnahmefall dar, die auch sachlich gerechtfertigt sei. Dass Motoren der Stufe III B entsprechen müssen, sei nur dann Vorschrift, wenn sie mit normalem Dieseltreibstoff betrieben werden. Die Emissionsgrenzwerte sind bei Biodieseleinsatz nicht einzuhalten. Dazu komme, dass alle Motoren, die zum Einsatz gelangen sollen, einen selbst regenerierenden Rußpartikelfilter aufzuweisen hätten. Auch III B Motoren seien technisch zum Betrieb mit Biodiesel tauglich, zumal sie dabei die Emissionswerte nicht einhalten müssen. Der von der Antragsgegnerin gewählte Bewertungsmodus sei geeignet, eine entsprechende Zuschlagsentscheidung zu finden. Ein angebotener Radlader müsse selbstverständlich allen technischen, in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Anforderungen entsprechen. Durch die Kombination der Zuschlagskriterien Gewährleistung-Garantiezeit und Betriebsdauer/Betriebsalter wäre der Unterschied zwischen fabriksneuem Radlader und gebrauchtem Radlader ausreichend bewertet.Dieser Schriftsatz wurde von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 14.9.2011 ihrerseits beantwortet, worin sie abermals dahingehend argumentiert, dass die Gebrauchtheit eines Radladers im Rahmen der Zuschlagskriterien sowohl durch das Kriterium Betriebsalter als auch durch das Kriterium Betriebsstunden ausreichend berücksichtigt werde, wozu noch das Zuschlagskriterium Gewähr- und Garantieleistung komme, für deren über zweijährige Verlängerung Punkte vergeben werden sollen. Die Sonderausrüstung mit Schutzbelüftung und Schutzgitter, selbst regenerierender Rußpartikelfilteranlage, Sperrdifferenzial an Vorder- und Hinterachse sowie fallweiser Biodieseltauglichkeit betreffe alle neuen und alten Radlader gleichermaßen. Das Verlangen nach Biodieseltauglichkeit sei so zu verstehen, dass im Normalfall der Radlader mit Normaldiesel betrieben werden könne und nur im Ausnahmefall biodieseltauglich sein müsse. Dies sei nur dann der Fall, wenn das Gerät im Kompostwerk Lobau aus betrieblichen Gründen eingesetzt werde, worauf bereits in der Ausschreibung hingewiesen werde. Damit stelle sich die Biodieseltauglichkeit als Ausnahmefall dar, die auch sachlich gerechtfertigt sei. Dass Motoren der Stufe römisch drei B entsprechen müssen, sei nur dann Vorschrift, wenn sie mit normalem Dieseltreibstoff betrieben werden. Die Emissionsgrenzwerte sind bei Biodieseleinsatz nicht einzuhalten. Dazu komme, dass alle Motoren, die zum Einsatz gelangen sollen, einen selbst regenerierenden Rußpartikelfilter aufzuweisen hätten. Auch römisch drei B Motoren seien technisch zum Betrieb mit Biodiesel tauglich, zumal sie dabei die Emissionswerte nicht einhalten müssen. Der von der Antragsgegnerin gewählte Bewertungsmodus sei geeignet, eine entsprechende Zuschlagsentscheidung zu finden. Ein angebotener Radlader müsse selbstverständlich allen technischen, in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Anforderungen entsprechen. Durch die Kombination der Zuschlagskriterien Gewährleistung-Garantiezeit und Betriebsdauer/Betriebsalter wäre der Unterschied zwischen fabriksneuem Radlader und gebrauchtem Radlader ausreichend bewertet.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt, der als unstrittig angesehen werden kann und sich im Wesentlichen auf das übereinstimmende Vorbringen der Parteien gründet, trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, deren Richtigkeit grundsätzlich nicht bestritten wurde, der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die jeweils der Gegenseite mit der Möglichkeit zur Stellungnahme übermittelt wurden, sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vom 15.9.2011 folgende weitere, entscheidungserhebliche Feststellungen:
Die Antragsgegnerin ist unstrittig öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie beabsichtigt die Anschaffung eines Radladers im Wege eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich. Dem Beschaffungsvorgang liegen die Ausschreibungsunterlagen vom 8.6.2011 (Vergabeunterlage Allgemeiner Teil A und Besonderer Teil B) zugrunde. Die Absendung der europaweiten Bekanntmachung an das Amtsblatt der EU ist am 8.7.2011 erfolgt. Das Ende der Angebotsfrist war der 18.8.2011 (nach Berichtigung), 13.00 Uhr.Die Antragsgegnerin ist unstrittig öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie beabsichtigt die Anschaffung eines Radladers im Wege eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich. Dem Beschaffungsvorgang liegen die Ausschreibungsunterlagen vom 8.6.2011 (Vergabeunterlage Allgemeiner Teil A und Besonderer Teil B) zugrunde. Die Absendung der europaweiten Bekanntmachung an das Amtsblatt der EU ist am 8.7.2011 erfolgt. Das Ende der Angebotsfrist war der 18.8.2011 (nach Berichtigung), 13.00 Uhr.
In der Vergabeunterlage Teil A werden die wesentlichen Anforderungen an den Radlader unter den Punkten 1.2.2 eingehend und bis ins Detail beschrieben. Diese wesentlichen Anforderungen sind zwingend zu erfüllen. Unter anderem wird verlangt, dass der Motor "biodieseltauglich" ist. Diese Forderung im Punkt 1.2.2 unter dem Titel "Biodieseltauglichkeit" lautet wie folgt:
"100% FME Euronorm 14214 (im Normalfall wird der Radlader mit Normaldiesel betrieben, aber als Ersatzgerät für das Kompostwerk ist Biodieseltauglichkeit vorzusehen)".
Diese Forderung nach "Biodieseltauglichkeit" wird im Punkt 1.2.3.2 Motor Ausschreibungsunterlage Teil A wiederholt, wo unter anderem festgelegt ist: "Der Dieselmotor muss 100% biodieseltauglich sein, gemäß der Europäischen Norm - DIN EN 14214". Zur Abgasemission wird festgehalten, dass die Emissionsgrenzwerte mindestens Stufe III A, ab Baujahr 2011 Stufe III B erfüllen müssen. Weiters wird die Ausrüstung des Motors mit einer Rußpartikelfilteranlage (selbstregenerierend) verlangt.Diese Forderung nach "Biodieseltauglichkeit" wird im Punkt 1.2.3.2 Motor Ausschreibungsunterlage Teil A wiederholt, wo unter anderem festgelegt ist: "Der Dieselmotor muss 100% biodieseltauglich sein, gemäß der Europäischen Norm - DIN EN 14214". Zur Abgasemission wird festgehalten, dass die Emissionsgrenzwerte mindestens Stufe römisch drei A, ab Baujahr 2011 Stufe römisch drei B erfüllen müssen. Weiters wird die Ausrüstung des Motors mit einer Rußpartikelfilteranlage (selbstregenerierend) verlangt.
Unter Punkt 1.2.4 Alter des angebotenen Radladers wird festgelegt, dass dieser "bei Auslieferung nicht fabriksneu sein (muss). Er darf maximal 1500 Betriebsstunden aufweisen und maximal drei Jahre alt sein".
Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen. Im Punkt 4 "Zuschlag" der Vergabeunterlage Allgemeiner Teil A sind die Zuschlagskriterien (Punkt 4.2) und in weiterer Folge der Bewertungsmodus, Gewichtung (Punkt 4.3) dargestellt. Als Zuschlagskriterien sind vorgesehen der Endpreis netto, Rabatte auf Reparaturmaterialien/Ersatzteilpreise bzw. Arbeitszeit, Ersatzteilversorgung, Wartungskosten, Lieferzeit, Gewähr, bzw. Garantieleistung, Personalschulungskosten und Betriebsalter angebotener Radlader. Für jedes dieser acht Bewertungskriterien sind Bewertungspunkte vorgesehen. In Punkt 4.3.9 wird die Bewertung angebotener, nicht neuwertiger Radlader geregelt wie folgt:
"4.3.9 Punkte aufgrund der angebotenen Neuwertigkeit / Betriebsdauer Radlader P8
Ausgehend vom Musskriterium, dass der Radlader nicht mehr als 1.500 Betriebsstunden alt und maximal Baujahr 2008 sein darf, (fabriksneu ist nicht zwingend gefordert), wird das Alter des angebotenen Radladers wie folgt bewertet:
Das im Anbotsblatt AB 8 angebotene Betriebsalter bei Lieferung und Übergabe (pönalisiert) wird ausgehend vom Musskriterium "Alter maximal 1.500 Betriebsstunden" wie folgt bewertet. Pro Stunde, die der Radlader weniger als 1.500 Stunden betrieben wurde ("RA"), werden "0,026" Punkte vergeben. Für den Fall, dass ein fabriksneuer Radlader angeboten wird, werden 40 Punkte vergeben (= maximaler Wert). Diese vergebenen Punkte (P8) werden bei der Ermittlung des Anbotwertes abgezogen.Das im Anbotsblatt Ausschussbericht 8 angebotene Betriebsalter bei Lieferung und Übergabe (pönalisiert) wird ausgehend vom Musskriterium "Alter maximal 1.500 Betriebsstunden" wie folgt bewertet. Pro Stunde, die der Radlader weniger als 1.500 Stunden betrieben wurde ("RA"), werden "0,026" Punkte vergeben. Für den Fall, dass ein fabriksneuer Radlader angeboten wird, werden 40 Punkte vergeben (= maximaler Wert). Diese vergebenen Punkte (P8) werden bei der Ermittlung des Anbotwertes abgezogen.
P8 = (RA) * 0,026; maximal 40, wenn fabriksneu"
Der zu beschaffende Radlader soll überwiegend in der Abfallbehandlungsanlage der Stadt Wien ("Rinterzelt") verwendet werden, in dem neben anderen Abfällen die aus dem Bereich der thermischen Verwertung von Restmüll anfallenden Verbrennungsrückstände der Wiener Müllverbrennungsanlagen (betrieben durch die Fernwärme Wien) behandelt werden. Fallweise soll das Gerät "als Ersatzgerät" für das Kompostwerk "Lobau" verwendet werden. Das Verhältnis der Einsätze in der Kompostanlage beträgt etwa 5 bis 10%, der Rest entfällt auf den Einsatz in der Schlackenbeseitigung. Wenn das Gerät in der Anlage Lobau eingesetzt wird, ist der Einsatz des Radladers mit normalem Dieseltreibstoff durchaus möglich. Da in der Anlage Lobau jedoch eine Tankanlage vorhanden ist, die nur Biotreibstoff zur Verfügung hat, kann die Situation eintreten, dass der dort eingesetzte Radlader, wenn er nachgetankt werden muss, aus dieser Tankanlage nur mit Biotreibstoff betankt werden kann. Deshalb hat die Antragsgegnerin in ihrer Ausschreibung vorgesehen, dass die zum Einsatz kommenden Geräte auch mit Biodieseltreibstoff betankt und eingesetzt werden können. Eine gesetzliche Vorschrift, dass ein Radlader im Bereich der Kompostieranlage nur mit Biotreibstoff betrieben werden dürfte, besteht nicht. Die maximale Dauer eines Einsatzes in der Anlage Lobau kann bis zu 14 Tage betragen (Protokoll vom 15.9.2011, Seite 2f).
Die Ausschreibungsunterlagen enthalten keine Festlegungen dahingehend, in welchem Verhältnis der Betrieb des Laders mit Normaldiesel bzw. Biodiesel stattfinden soll.
Die von der Antragstellerin vertriebenen Geräte können durchaus auch mit Biodiesel, auch im Dauerbetrieb, betrieben werden, wenn dies auch ein häufigeres Wechseln des Filters bedeutet. Bei der Verwendung von Biotreibstoffen werden nicht alle Anteile im Betrieb verbrannt, sondern zunächst im Partikelfilter gesammelt. Um zu verhindern, dass der Filter voll wird und damit der Abgasstrom geschlossen wird, hat in regelmäßigen Abständen eine Reinigung des Filters zu erfolgen. Diese erfolgt im Wege einer aktiven Regeneration des Filters in der Weise, dass bei den Geräten der Antragstellerin der Fahrer, wenn er die Meldung erhält, dass der Filter voll wird, einen Brenner, der die Partikel teilweise verbrennt, einschaltet. Diese Tätigkeit kann auch während des Betriebes des Radladers ausgeführt werden. Aufgrund der Verwendung von Biotreibstoff verbleiben jedoch andere Rückstände, die nicht verbrannt werden können und die in weiterer Folge zu einem kompletten Zusetzen eines Filters führen können. Wenn ein derartiger Filter mit diesen nicht verbrennbaren Reststoffen komplett zugesetzt ist, kann er nicht mehr repariert und regeneriert werden, sondern er muss ausgewechselt werden. Aufgrund dieser technischen Gegebenheiten sieht sich die Antragstellerin nicht in der Lage, eine 100%ige Biodieseltauglichkeit ihrer Motoren zu garantieren (Protokoll Seite 4). Sowohl neue Radlader als auch gebrauchte, die in der Regel die von der Antragsgegnerin gewünschte Zusatzausrüstung nicht besitzen, müssten entweder bei Neugeräten ab Werk, bei Gebrauchtgeräten ab Vertriebsstelle nachgerüstet werden. Bei jenen Sonderausführungen, die praktisch nur ab Werk geliefert werden (Radlader mit Sperrdifferenzial vorne und hinten), ist eine Nachrüstung zwar möglich, aber wirtschaftlich kaum vertretbar.
Die Antragstellerin verfügt derzeit über keinen gebrauchten Radlader, der den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen entsprechen würde. Die Antragstellerin ist durchaus in der Lage, ein Angebot über ein Neugerät, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht, zu legen.
Die Ausschreibungsunterlagen enthalten keine dezidierte Forderung, wonach die ausschließliche Verwendung eines gelieferten Radladers mit Kraftstoff laut DIN EN 14214 verpflichtend möglich sein muss, verlangt wird lediglich eine Biodieseltauglichkeit für den fallweisen Einsatz im Kompostwerk Lobau. Die Antragsgegnerin hat mit dem Unternehmen *** GmbH am 18.10.2010 einen Kaufvertrag über einen Radlader der Marke Caterpillar 966 H, der den wesentlichen Anforderungen, wie sie im Punkt 1.2.2 Vergabeunterlage A angeführt sind, entspricht, angeschafft. Diesbezüglich hat die Antragstellerin Anfang des Jahres 2011 ein Nachprüfungsverfahren zur Feststellung eingeleitet, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung zur Beschaffung eines Radladers wegen eines Verstoßes gegen vergaberechtliche Bestimmungen rechtswidrig war. Diesem Antrag ist seitens der Nachprüfungsbehörde stattgegeben und der am 18.10.2011 abgeschlossene Kaufvertrag mit Wirkung vom 31.12.2011 für nichtig erklärt worden. Unter anderem wurde über die Antragsgegnerin eine Geldbuße nach § 36a Abs. 6 WVRG 2007 verhängt (Verfahren VKS - 2573/11). Der Radlader steht derzeit noch in Verwendung der Antragsgegnerin, welche Betriebsstunden er aufweist, konnte nicht festgestellt werden. Sofern ein gebrauchter Radlader angeboten wird, darf er bei Lieferung und Übergabe maximal nur 1500 Betriebsstunden aufweisen (Punkt 4.3.9 der Vergabeunterlagen Teil A).Die Ausschreibungsunterlagen enthalten keine dezidierte Forderung, wonach die ausschließliche Verwendung eines gelieferten Radladers mit Kraftstoff laut DIN EN 14214 verpflichtend möglich sein muss, verlangt wird lediglich eine Biodieseltauglichkeit für den fallweisen Einsatz im Kompostwerk Lobau. Die Antragsgegnerin hat mit dem Unternehmen *** GmbH am 18.10.2010 einen Kaufvertrag über einen Radlader der Marke Caterpillar 966 H, der den wesentlichen Anforderungen, wie sie im Punkt 1.2.2 Vergabeunterlage A angeführt sind, entspricht, angeschafft. Diesbezüglich hat die Antragstellerin Anfang des Jahres 2011 ein Nachprüfungsverfahren zur Feststellung eingeleitet, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung zur Beschaffung eines Radladers wegen eines Verstoßes gegen vergaberechtliche Bestimmungen rechtswidrig war. Diesem Antrag ist seitens der Nachprüfungsbehörde stattgegeben und der am 18.10.2011 abgeschlossene Kaufvertrag mit Wirkung vom 31.12.2011 für nichtig erklärt worden. Unter anderem wurde über die Antragsgegnerin eine Geldbuße nach Paragraph 36 a, Absatz 6, WVRG 2007 verhängt (Verfahren VKS - 2573/11). Der Radlader steht derzeit noch in Verwendung der Antragsgegnerin, welche Betriebsstunden er aufweist, konnte nicht festgestellt werden. Sofern ein gebrauchter Radlader angeboten wird, darf er bei Lieferung und Übergabe maximal nur 1500 Betriebsstunden aufweisen (Punkt 4.3.9 der Vergabeunterlagen Teil A).
Das Ende der Angebotsfrist war der 18.8.2011, 13.00 Uhr. Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlage ist am 5.8.2011, in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens sowie die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich für die Vergabe eines Lieferauftrages ist nachgewiesen.
Diese Feststellungen gründen sich zunächst auf das übereinstimmende Vorbringen der Parteien, insbesondere was den bisherigen Gang des Vergabeverfahrens betrifft. Soweit Feststellungen zu dem im Jahre 2010 erfolgten Vergabevorgang getroffen wurden, gründen sie sich auf den Inhalt des in der mündlichen Verhandlung vom 15.9.2011 verlesenen Voraktes VKS - 2573/11. Danach war - was auch von der Antragsgegnerin gar nicht bestritten wurde - festzustellen, dass sich der Radlader der Type Caterpillar 966 H in der von der Antragsgegnerin gewünschten Ausführung noch in Verwendung der Antragsgegnerin befindet. Sowohl nach dem Inhalt der Ausschreibungsunterlagen als auch nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin war als erwiesen anzunehmen, dass sie die im offenen Verfahren beabsichtigte Vergabe des Lieferauftrages nach dem Bestbieterprinzip und nicht - wie von der Antragstellerin behauptet - nach dem Billigstbieterprinzip beabsichtigt. Das Nachprüfungsverfahren hat insbesondere aufgrund des Vorbringens auch der Antragstellerin ergeben, dass gebrauchte Radlader, die den Vorgaben der Ausschreibung (zwar ohne Zusatzausrüstung) entsprechen, europaweit in ausreichender Anzahl vorhanden sein dürften, vor allem solche Geräte, die über Sperrdifferenziale an der Vorder- und an der Hinterachse verfügen. In diesem Zusammenhang hat die Antragstellerin selbst ausgeführt, dass von dem von ihr vertriebenen Erzeugnis drei Stück des gewünschten Typs ab Baujahr 2008 europaweit vorhanden sind. Bei diesen Überlegungen zur Anzahl vorhandener, den Ausschreibungsunterlagen entsprechender Radlader wurde die Situation bei anderen Herstellern (***) nicht berücksichtigt. Nach dem diesbezüglich unbestritten gebliebenen Vorbringen der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung war als erwiesen anzunehmen, dass sowohl Neugeräte als auch gebrauchte Radlader, sofern sie die Zusatzausrüstung wie in der Ausschreibung gewünscht nicht aufweisen, entsprechend nachgerüstet werden können, wobei insbesondere die Nachrüstung mit einem Sperrdifferenzial an der Hinterachse bei Gebrauchtgeräten wirtschaftlich kaum vertretbar ist. Das Vorbringen der Antragstellerin, in der Lage zu sein, ein Neugerät mit den von der Antragsgegnerin gewünschten Spezifikationen liefern zu können, blieb unbestritten.
Aufgrund des Vorbringens der Antragsgegnerin im Zusammenhalt mit dem Text der Ausschreibung hat der Senat als schlüssig und nachvollziehbar festgestellt, dass ein 100%iger Betrieb der Radlader mit Biodiesel weder vorgesehen noch verlangt ist, sondern der Betrieb im Normalfall mit Normaldiesel erfolgen soll. Das Verfahren hat diesbezüglich jedoch ergeben, dass der Umfang des Betriebes mit Biodiesel bzw. mit Normaldiesel in den Ausschreibungsunterlagen nirgends näher definiert wird, sodass eine Auslegung dieser Festlegungen zur Biodieseltauglichkeit durchaus möglich ist, wie sie von der Antragstellerin ihrem Vorbringen entsprechend vorgenommen wird. Aufgrund des Vorbringens der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung war festzustellen, dass ein Betrieb der Geräte mit Biodiesel nur fallweise und nur dann, wenn das Gerät in der Anlage Lobau vorübergehend zum Einsatz kommt, erfolgen soll und zwar auch hier nur aus Zweckmäßigkeitsgründen, weil nämlich in der Anlage Lobau nur eine Tankanlage mit Biodiesel zur Verfügung steht, nicht jedoch mit Normaldiesel. Es besteht jedoch keinerlei gesetzliche oder sonstige Vorschrift, im Kompostwerk Lobau Dieselmotoren ausschließlich mit Biodiesel zu betreiben. Letztlich hat das Verfahren zu diesem Punkt aber auch ergeben, dass die von der Antragstellerin für das Angebot vorgesehenen Geräte zumindest vorübergehend auch mit Biodiesel betrieben werden können, wobei es allenfalls zu einem vorzeitigen Verschluss der Filteranlage und zur Notwendigkeit eines Filteraustausches kommt, jedoch nicht zu bleibenden Schäden am Motor oder am Radlader.
Zu seiner rechtlichen Beurteilung hat der Vergabekontrollsenat erwogen:
Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt eine offenes Verfahren zur Lieferung und Instandhaltung eines Radladers, dessen Verwendung in der Abfallbehandlungsanlage der Stadt Wien (Rinterzelt) vorgesehen ist. Es handelt sich um die Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich, wobei es den Bietern auch möglich ist, gebrauchte Geräte anzubieten. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt eine offenes Verfahren zur Lieferung und Instandhaltung eines Radladers, dessen Verwendung in der Abfallbehandlungsanlage der Stadt Wien (Rinterzelt) vorgesehen ist. Es handelt sich um die Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich, wobei es den Bietern auch möglich ist, gebrauchte Geräte anzubieten. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Gemäß § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat ihr Interesse an der Teilnahme am Vergabeverfahren, die behaupteten Rechtswidrigkeiten der Ausschreibungsunterlagen wie auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 rechtzeitig nachgekommen. Der Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits anlässlich der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde. Da das Ende der Angebotsfrist auf den 18.8.2011, 13.00 Uhr, gefallen ist, ist der am 5.8.2011 eingelangte Nachprüfungsantrag rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 4 WVRG 2007.Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat ihr Interesse an der Teilnahme am Vergabeverfahren, die behaupteten Rechtswidrigkeiten der Ausschreibungsunterlagen wie auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 rechtzeitig nachgekommen. Der Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits anlässlich der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde. Da das Ende der Angebotsfrist auf den 18.8.2011, 13.00 Uhr, gefallen ist, ist der am 5.8.2011 eingelangte Nachprüfungsantrag rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007.
Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung der Antragsgegnerin ist jedoch nur teilweise, und zwar in dem aus dem Spruch unter Punkt 1 ersichtlichen Umfange, berechtigt.
Es ist der Antragstellerin grundsätzlich zuzustimmen, dass nach § 96 Abs. 2 BVergG 2006 die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten sind, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und damit ein den Grundsätzen des § 19 Abs. 1 BVergG 2006 entsprechendes Ergebnis gewährleistet werden kann. Das Nachprüfungsverfahren hat ergeben, dass die von der Antragstellerin angefochtene Ausschreibung trotz der zugestandenermaßen ungewöhnlichen Möglichkeit, auch gebrauchte Geräte anzubieten, diesen Vorgaben vollkommen entspricht.Es ist der Antragstellerin grundsätzlich zuzustimmen, dass nach Paragraph 96, Absatz 2, BVergG 2006 die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten sind, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und damit ein den Grundsätzen des Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 entsprechendes Ergebnis gewährleistet werden kann. Das Nachprüfungsverfahren hat ergeben, dass die von der Antragstellerin angefochtene Ausschreibung trotz der zugestandenermaßen ungewöhnlichen Möglichkeit, auch gebrauchte Geräte anzubieten, diesen Vorgaben vollkommen entspricht.
Die Antragstellerin hat zunächst vorgebracht, durch die Möglichkeit auch gebrauchte Geräte anzubieten, wäre ein echter Wettbewerb nicht gewährleistet. Die Ausschreibung sei offenbar auf die Anschaffung jenes gebrauchten Gerätes abgestimmt, das sich bereits in Verwendung der Antragsgegnerin befinde.
Dazu hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass die Antragsgegnerin zwar auch das Anbot eines gebrauchten Radladers für zulässig erklärt hat, jedoch dazu festgelegt hat, dass nur solche Geräte in Frage kommen, die maximal 1500 Betriebsstunden im Zeitpunkt der Übergabe aufweisen und maximal 3 Jahre alt sind. Der Senat hält die von der Antragsgegnerin diesbezüglich festgelegten Kriterien im Zusammenhalt mit der Bewertung, wie sie in Punkt 4.3.9 der Ausschreibungsunterlagen vorgesehen ist, für sachlich durchaus gerechtfertigt. Desto weniger Betriebsstunden das angebotene Gerät aufweist und desto jünger es ist, desto mehr Punkte (maximale Punkteanzahl "40 wenn fabriksneu") wird es erreichen. Damit ist auch dem Einwand der Antragsstellerin die Grundlage entzogen, die Antragsgegnerin könnte durch den Einsatz des bei ihr befindlichen Radladers die Punkteanzahl beeinflussen, ihr Interesse müsste darin liegen, ein möglichst wenig gebrauchtes Gerät zu erwerben. Desto geringer die Betriebsstunden und das Alter sind, desto höher wird das gebrauchte Gerät bewertet werden, womit es bei der Berechnung des Angebotspreises näher an ein Neugerät heranrückt.
Das Verfahren hat eindeutig ergeben, dass die Antragsgegnerin das Bestbieterprinzip, und nicht wie von der Antragstellerin behauptet das Billigstbieterprinzip gewählt hat. Das ergibt sich nicht nur aus den im Teil A der Vergabeunterlagen in den Punkten 4.2. und 4.3. angeführten Zuschlagskriterien sondern auch aus Punkt 4.3.9, der die Bewertung eines gebrauchten Gerätes betrifft. Es sind in der Ausschreibung mehrere Zuschlagskriterien festgehalten, die nach einer genau dargestellten Berechnungsmethode in Form von Punkten bewertet und für die Zuschlagsentscheidung herangezogen werden sollen. Diese Festlegungen zu den Zuschlagskriterien entsprechen durchaus der Bestimmung des § 79 Abs. 3 BVergG 2006.Das Verfahren hat eindeutig ergeben, dass die Antragsgegnerin das Bestbieterprinzip, und nicht wie von der Antragstellerin behauptet das Billigstbieterprinzip gewählt hat. Das ergibt sich nicht nur aus den im Teil A der Vergabeunterlagen in den Punkten 4.2. und 4.3. angeführten Zuschlagskriterien sondern auch aus Punkt 4.3.9, der die Bewertung eines gebrauchten Gerätes betrifft. Es sind in der Ausschreibung mehrere Zuschlagskriterien festgehalten, die nach einer genau dargestellten Berechnungsmethode in Form von Punkten bewertet und für die Zuschlagsentscheidung herangezogen werden sollen. Diese Festlegungen zu den Zuschlagskriterien entsprechen durchaus der Bestimmung des Paragraph 79, Absatz 3, BVergG 2006.
Dies ergibt sich auch eindeutig aus den Zuschlagskriterien zur Bewertung neuer im Gegensatz zu gebrauchten Geräten. Dieses Kriterium kann sich bis zu 40 Punkten zugunsten eines neuen Gerätes auswirken, was in Preispunkten ausgedrückt €
40.000 entspricht, oder nach der Einschätzung der Antragstellerin rund 15% des Neupreises. Berücksichtigt man nun, dass ein gebrauchtes Gerät mit wenigen Betriebsstunden beziehungsweise einem geringen Alter bei der Bewertung wesentlich mehr Preispunkte erhält, als ein älteres Gerät mit höherer Stundenanzahl zeigt sich, dass dabei durchaus ein Wettbewerb zwischen Neugeräten und Gebrauchtgeräten gegeben sein kann. Selbst das von der Antragstellerin im einleitenden Schriftsatz erstellte Rechenbeispiel ergibt nur einen Vorteil von etwas über einem Punkt oder weniger als 1% eines gebrauchten gegenüber einem neuen Radlader. Und dies, obwohl die Antragstellerin bei den vielen von ihr getroffenen Annahmen sicherlich nicht die für den Standpunkt der Antragsgegnerin Vorteilhafteste herangezogen hat. Warum bei einer derartigen Konstellation etwa ein Bieter, der ein Neugerät anbietet, nicht in der Lage sein sollte, diesen geringen, weniger als 1% betragenden Vorteil eines Altgerätes gegenüber einem Neugerät auszugleichen, wurde von der Antragstellerin nicht näher dargestellt.
Bei der Wahl der Zuschlagskriterien ist der Auftraggeber grundsätzlich frei. Er hat jedoch Zuschlagskriterien zu wählen, die ihm die Wahl des technisch- und wirtschaftlich günstigsten Angebotes ermöglichen und die den Vorgaben des § 2 Z 20 lit.d sublit.aa BVergG 2006 entsprechen müssen. Die Festlegungen der Antragsgegnerin zu den beiden Kriterien Alter und Betriebsstunden eines Gebrauchtgerätes, ohne nähere weitere Differenzierung über Art und Weise des Gebrauches, hält der Senat für durchaus im Einklang mit der Bestimmung des § 96 Abs. 2 BVergG 2006 stehend. Zutreffend verweist zur Kritik der Antragstellerin an diesen beiden Kriterien die Antragsgegnerin darauf, dass auch jener Auftragnehmer, der ein Gebrauchtgerät liefert, die Festlegungen zum Leistungsgegenstand, wie sie im Punkt 1.2 der Vergabeunterlage Teil A ausführlich beschrieben werden, erfüllen muss. Dabei handelt es sich um Anforderungen, die als zwingend bezeichnet werden. Zutreffend verweist die Antragsgegnerin auch darauf, dass gerade im Hinblick auf die Möglichkeit des Anbietens gebrauchter Geräte den Festlegungen zu Gewährleistung und Garantie in Punkt 4.3.7 der Vergabeunterlagen Teil A Bedeutung zukommt, wobei eine längere Gewährleistung und Garantie als die geforderte 24-monatige zu einem entsprechenden weiteren Punktevorteil führt. Auch in diesem Umstand ist eindeutig ersichtlich, dass die Antragsgegnerin beabsichtigt, bei diesem Vergabevorgang nach dem Bestbieterprinzip vorzugehen.Bei der Wahl der Zuschlagskriterien ist der Auftraggeber grundsätzlich frei. Er hat jedoch Zuschlagskriterien zu wählen, die ihm die Wahl des technisch- und wirtschaftlich günstigsten Angebotes ermöglichen und die den Vorgaben des Paragraph 2, Ziffer 20, Litera d, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 entsprechen müssen. Die Festlegungen der Antragsgegnerin zu den beiden Kriterien Alter und Betriebsstunden eines Gebrauchtgerätes, ohne nähere weitere Differenzierung über Art und Weise des Gebrauches, hält der Senat für durchaus im Einklang mit der Bestimmung des Paragraph 96, Absatz 2, BVergG 2006 stehend. Zutreffend verweist zur Kritik der Antragstellerin an diesen beiden Kriterien die Antragsgegnerin darauf, dass auch jener Auftragnehmer, der ein Gebrauchtgerät liefert, die Festlegungen zum Leistungsgegenstand, wie sie im Punkt 1.2 der Vergabeunterlage Teil A ausführlich beschrieben werden, erfüllen muss. Dabei handelt es sich um Anforderungen, die als zwingend bezeichnet werden. Zutreffend verweist die Antragsgegnerin auch darauf, dass gerade im Hinblick auf die Möglichkeit des Anbietens gebrauchter Geräte den Festlegungen zu Gewährleistung und Garantie in Punkt 4.3.7 der Vergabeunterlagen Teil A Bedeutung zukommt, wobei eine längere Gewährleistung und Garantie als die geforderte 24-monatige zu einem entsprechenden weiteren Punktevorteil führt. Auch in diesem Umstand ist eindeutig ersichtlich, dass die Antragsgegnerin beabsichtigt, bei diesem Vergabevorgang nach dem Bestbieterprinzip vorzugehen.
Die Antragstellerin hat auch vorgebracht, sie sei nicht in der Lage nach den von ihr angefochtenen Festlegungen in der Ausschreibung ein komplett neues Gerät anzubieten, weil ein solches nur bedingt zum Betrieb mit Biodiesel geeignet sei. Die Antragstellerin geht davon aus, dass die in der Vergabeunterlage Teil A unter Punkt 1.2.2 (wesentliche Anforderungen Radlader) und 1.2.3.2 Motor sowie im Teil B Seite 4 von 12 angeführte Biodieseltauglichkeit dahingehend zu verstehen ist, das der ständige Betrieb zu 100% mit Biodiesel gewährleistet sein muss. Dazu hat sie geltend gemacht, dass ihr Gerät zwar vorübergehend, ohne am Motor Schaden zu nehmen, mit Biodiesel betrieben werden kann, dies jedoch nach längerer Nutzung dazu führt, dass der Filter getauscht werden muss, was bei Betrieb mit Normaldiesel nicht der Fall sei. Die Festlegungen in der Ausschreibungsunterlage für sich betrachtet, stehen mit einer derartigen Auslegung, wie sie die Antragstellerin vorgenommen hat, keineswegs im Widerspruch. Es trifft zwar zu, dass die Antragsgegnerin im Punkt 1.2.2 zur Biodieseltauglichkeit beigefügt hat, dass der Radlader im Normalfall mit Normaldiesel betrieben wird, als Ersatzgerät für das Kompostwerk jedoch Biodieseltauglichkeit notwendig ist, während im Punkt
1.2.3.2 und in den Unterlagen Teil B Seite 4 von 12 ein derartiger Hinweis auf den Betrieb mit Normaldiesel gänzlich fehlt. Erst in der mündlichen Verhandlung vom 15.9.2011 hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar dargelegt, wie diese Festlegung zu verstehen sei. Danach ist davon auszugehen, dass die Biodieseltauglichkeit nur aus Zweckmäßigkeitsgründen für den vorübergehenden Einsatz im Kompostwerk Lobau verlangt wird um dort eine leichtere Betankung durchführen zu können. Diese Festlegung ist weder aus objektiven noch sachlichen Gründen etwa auf Grund gesetzlicher Vorgaben gerechtfertigt. Dazu kommt, dass der Ausschreibungsunterlage nicht zu entnehmen ist, in welchem Ausmaß ein Einsatz mit Biodiesel vorgesehen ist. Jedenfalls hätte die Ausschreibungsunterlage dazu genauere Ausführungen enthalten müssen. In diesem Umfang konnten die Ausschreibungsunterlagen nicht als klar und eindeutig erkannt werden, weil durchaus die Möglichkeit gegeben war, dass im Hinblick auf diese Festlegungen Bieter von der Teilnahme an der Ausschreibung abgehalten werden bzw. es zu nicht vergleichbaren Angeboten hätte führen können.
Zusammenfassend hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit nicht diskriminierend ist. Die Antragsgegnerin hat neue und gebrauchte Geräte zugelassen und mit den sachlich gerechtfertigten Zuschlagskriterien dem Umstand Rechnung getragen, dass der Preis für gebrauchte Geräte mit den verminderten Gebrauchswerten (Einsatzdauer und Alter) in einer Art und Weise in Beziehung gesetzt wird, die durchaus nachvollziehbare und schlüssige Ergebnisse erwarten lässt. Auch wenn die Ansicht der Antragstellerin zutrifft, dass am Markt derzeit kaum gebrauchte Geräte mit den benötigten Spezifikationen vorhanden sind, kann daraus nicht auf eine einseitige Bevorzugung des bei der Antragsgegnerin bereits in Verwendung stehenden Gerätes geschlossen werden. Nach den Festlegungen zur Bewertung der Angebote kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Unternehmen sich mit einem Gebrauchtgerät oder einem neuwertigen Gerät am Verfahren beteiligt und durch eine entsprechende Preisgestaltung (großer Nachlass auf den Neupreis) Bestbieter wird. Die Einbeziehung gebrauchter Geräte auch mit den von der Antragsgegnerin diesbezüglich vorgesehenen Kriterien kann als zusätzliche Möglichkeit für die Antragsgegnerin gesehen werden, den Bieterkreis zu erweitern und den Neugerätemarkt zu ergänzen. Jedenfalls ist die Ausschreibung nach Streichung der als unklar gewerteten Festlegungen zur Biodieseltauglichkeit durchaus geeignet eine Zuschlagserteilung auf der Grundlage objektiver Kriterien, die die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung gewährleisten und sicherstellen, dass das Angebot unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen bewertet wird, zu treffen (vgl. Erwägungsgrund 46 der RL 2004/18/EG). Es war daher das Mehrbegehren der Antragstellerin, die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit für nichtig zu erklären, abzuweisen (Spruch Punkt 2).Zusammenfassend hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit nicht diskriminierend ist. Die Antragsgegnerin hat neue und gebrauchte Geräte zugelassen und mit den sachlich gerechtfertigten Zuschlagskriterien dem Umstand Rechnung getragen, dass der Preis für gebrauchte Geräte mit den verminderten Gebrauchswerten (Einsatzdauer und Alter) in einer Art und Weise in Beziehung gesetzt wird, die durchaus nachvollziehbare und schlüssige Ergebnisse erwarten lässt. Auch wenn die Ansicht der Antragstellerin zutrifft, dass am Markt derzeit kaum gebrauchte Geräte mit den benötigten Spezifikationen vorhanden sind, kann daraus nicht auf eine einseitige Bevorzugung des bei der Antragsgegnerin bereits in Verwendung stehenden Gerätes geschlossen werden. Nach den Festlegungen zur Bewertung der Angebote kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Unternehmen sich mit einem Gebrauchtgerät oder einem neuwertigen Gerät am Verfahren beteiligt und durch eine entsprechende Preisgestaltung (großer Nachlass auf den Neupreis) Bestbieter wird. Die Einbeziehung gebrauchter Geräte auch mit den von der Antragsgegnerin diesbezüglich vorgesehenen Kriterien kann als zusätzliche Möglichkeit für die Antragsgegnerin gesehen werden, den Bieterkreis zu erweitern und den Neugerätemarkt zu ergänzen. Jedenfalls ist die Ausschreibung nach Streichung der als unklar gewerteten Festlegungen zur Biodieseltauglichkeit durchaus geeignet eine Zuschlagserteilung auf der Grundlage objektiver Kriterien, die die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung gewährleisten und sicherstellen, dass das Angebot unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen bewertet wird, zu treffen vergleiche Erwägungsgrund 46 der RL 2004/18/EG). Es war daher das Mehrbegehren der Antragstellerin, die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit für nichtig zu erklären, abzuweisen (Spruch Punkt 2).
Da mit dieser Entscheidung das Nachprüfungsverfahren beendet ist, war die mit Bescheid vom 10.8.2011 erlassene einstweilige Verfügung gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben.Da mit dieser Entscheidung das Nachprüfungsverfahren beendet ist, war die mit Bescheid vom 10.8.2011 erlassene einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen liegen vor.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, angeführten Voraussetzungen liegen vor.
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
teilweise Nichtigerklärung; Ausschreibung;Zuletzt aktualisiert am
27.01.2012
