Norm
BVergG 2006 §3 Abs1 Z2Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs 1 Bundesvergabegesetz 2006, in der Fassung BGBl I Nr 15/2010 (BVergG), durch die Vorsitzende des Senates 2,Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 15 aus 2010, (BVergG), durch die Vorsitzende des Senates 2,
Mag. Viktoria Mugli-Maschek, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 312 Abs 2 Z 1 BVergG betreffend die Auftragsvergabe "Renaturierung der Lutz BA 01 von km 0,00 bis km 1,60; Projekt Nr. 2007.005" des Auftraggebers Lutzverband Ludesch-Thüringen-Bludesch, Hauptstraße 20, 6712 Thüringen, vertreten durch breuß mähr bauingeniEuroe gmbh, Dorf 17, 6842 Koblach, beide vertreten durch X***, 1010 Wien, über den Antrag der A***, vertreten durch Y***, vom 13. September 2011, wie folgt entschieden:Mag. Viktoria Mugli-Maschek, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG betreffend die Auftragsvergabe "Renaturierung der Lutz BA 01 von km 0,00 bis km 1,60; Projekt Nr. 2007.005" des Auftraggebers Lutzverband Ludesch-Thüringen-Bludesch, Hauptstraße 20, 6712 Thüringen, vertreten durch breuß mähr bauingeniEuroe gmbh, Dorf 17, 6842 Koblach, beide vertreten durch X***, 1010 Wien, über den Antrag der A***, vertreten durch Y***, vom 13. September 2011, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag, "auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher dem Auftraggeber die Erteilung des Zuschlages zumindest für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird", wird stattgegeben.
Dem Auftraggeber, Lutzverband Ludesch-Thüringen-Bludesch, wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im Vergabeverfahren "Renaturierung der Lutz BA 01 von km 0,00 bis km 1,60; Projekt Nr. 2007.005" untersagt, den Zuschlag zu erteilen.
Begründung
Mit Telefax der vergebenden Stelle vom 7.9.2011 wurde der A***, nunmehr vertreten durch Y***, (idF Antragstellerin), Folgendes mitgeteilt:Mit Telefax der vergebenden Stelle vom 7.9.2011 wurde der A***, nunmehr vertreten durch Y***, in der Fassung Antragstellerin), Folgendes mitgeteilt:
"... teilen wir Ihnen im Auftrag des A*** mit, dass die
gegenständliche Zuschlagserteilung, vorbehaltlich des Beschlusses des A***, zu Gunsten der best- und billigstbietenden B*** zum Angebotspreis von Euroo 1.529.845,63 (inkl. 20 % Mwst.), beabsichtigt ist.
Ausschlaggebend für die Nichtberücksichtigung Ihres Offertes war der angebotene Gesamtpreis. (...)"
Mit Schriftsatz vom 13.9.2011 stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem im Spruch ersichtlichen Begehren. Mit zeitgleich eingebrachten Nachprüfungsantrag wurde die Zuschlagsentscheidung bekämpft und begründend ausgeführt, die Antragstellerin fühle sich in ihrem Recht verletzt, den gegenständlichen Auftrag als Billigstbieter zu erhalten. Das Angebot der Antragstellerin als Billigstangebot hätte für die Zuschlagsentscheidung vorgesehen werden müssen. Sie habe somit ein Interesse daran, dass der Vertrag (Auftrag) mit ihr abgeschlossen werde.
Inhaltlich begründet die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag vom 13.9.2011 im Wesentlichen wie folgt:
Wenngleich der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen angeführt habe, dass das Vergabe-Rechtschutzgesetz des Landes gelte und zuständige Vergabekontrollbehörde das "Land Vorarlberg - Abt. Wasserwirtschaft" sei, gehe die Antragstellerin davon aus, dass der Lutzverband Ludesch-Thüringen-Bludesch ein Wasserverband im Sinne der §§ 87 Wasserrechtsgesetz und somit Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG sei. Weiters werde das Vorhaben - nach ungesicherten Informationen - zu 60 % aus Bundesmitteln gefördert.Wenngleich der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen angeführt habe, dass das Vergabe-Rechtschutzgesetz des Landes gelte und zuständige Vergabekontrollbehörde das "Land Vorarlberg - Abt. Wasserwirtschaft" sei, gehe die Antragstellerin davon aus, dass der Lutzverband Ludesch-Thüringen-Bludesch ein Wasserverband im Sinne der Paragraphen 87, Wasserrechtsgesetz und somit Auftraggeber im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG sei. Weiters werde das Vorhaben - nach ungesicherten Informationen - zu 60 % aus Bundesmitteln gefördert.
Am 26.8.2011 sei die Angebotsöffnung erfolgt. Daraus hätten sich nachstehende Angebotspreise ergeben:
Sollte die Antragstellerin den Zuschlag nicht erhalten, drohe ihr ein erheblicher finanzieller Verlust in Form des entgangenen Gewinns sowie des Deckungsbeitrages. Darüber hinaus seien ihr bereits Kosten für die Angebotserstellung entstanden.
Mit E-Mail vom 14.9.2011 übermittelte die vergebende Stelle dem Bundesvergabeamt die Satzung des Auftraggebers samt Anerkennungsbescheid des Landeshauptmanns für Vorarlberg gemäß § 88 Abs. 1 lit a WRG vom 13.10.2009.Mit E-Mail vom 14.9.2011 übermittelte die vergebende Stelle dem Bundesvergabeamt die Satzung des Auftraggebers samt Anerkennungsbescheid des Landeshauptmanns für Vorarlberg gemäß Paragraph 88, Absatz eins, Litera a, WRG vom 13.10.2009.
Mit Schriftsatz vom 16.9.2011 gab der Auftraggeber, nunmehr vertreten durch Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH, Heinrichsgasse 4/1, 1010 Wien, allgemein zur verfahrensgegenständlichen Auftragsvergabe an, dass der geschätzte Auftragswert deutlich im Unterschwellenbereich liege. Es handle sich um einen Bauauftrag, der in einem offenen Verfahren gemäß § 25 Abs 2 BVergG nach dem Billigstbieterprinzip vergeben werde. Eine Unterteilung in Lose sei nicht vorgesehen.Mit Schriftsatz vom 16.9.2011 gab der Auftraggeber, nunmehr vertreten durch Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH, Heinrichsgasse 4/1, 1010 Wien, allgemein zur verfahrensgegenständlichen Auftragsvergabe an, dass der geschätzte Auftragswert deutlich im Unterschwellenbereich liege. Es handle sich um einen Bauauftrag, der in einem offenen Verfahren gemäß Paragraph 25, Absatz 2, BVergG nach dem Billigstbieterprinzip vergeben werde. Eine Unterteilung in Lose sei nicht vorgesehen.
Die nationale Bekanntmachung im Amtlichen Lieferungsanzeiger unter L-493793-1725 sei am 29.7.2011 erfolgt, eine Euroopaweite Bekanntmachung habe nicht stattgefunden. Die Zuschlagsentscheidung sei am 7.9.2011 per Fax versandt worden und das Verfahren befinde sich im Stadium nach Mitteilung der Zuschlagsentscheidung. Es gäbe keine Ausscheidensentscheidungen, auch sei weder eine Widerrufsentscheidung bekannt gegeben oder ein Widerruf erfolgt, noch sei der Zuschlag erteilt worden.
Gegen die im vorliegenden Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung begehrte vorläufige Maßnahme sprach sich der Auftraggeber ausdrücklich nicht aus.
Das Bundesvergabeamt hat im Rahmen des Provisorialverfahrens erwogen:
Bei der gegenständlichen Auftragsvergabe handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß § 4 BVergG, der in einem offenen Verfahren an den Billigstbieter vergeben werden soll. Laut den Angaben des Auftraggebers liegt der geschätzte Wert des Bauauftrages im Unterschwellenbereich.Bei der gegenständlichen Auftragsvergabe handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß Paragraph 4, BVergG, der in einem offenen Verfahren an den Billigstbieter vergeben werden soll. Laut den Angaben des Auftraggebers liegt der geschätzte Wert des Bauauftrages im Unterschwellenbereich.
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs. 1 BVergG eingebracht und ist daher e contrario § 328 Abs. 3 und 4 BVergG rechtzeitig (vgl. BVA 25.4.2006, N/0025-BVA/04/2006-EV7, 18.4.2006, N/0022-BVA/15/2006-EV8 u.a.). Von einem in § 328 Abs. 1 BVergG genannten offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen des § 320 Abs. 1 leg cit ist nicht auszugehen. Die Pauschalgebühr wurde ordnungsgemäß entrichtet und die weiteren sonstigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG sind erfüllt. Das Bundesvergabeamt ist demnach zur Erlassung der einstweiligen Verfügung zuständig.Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG eingebracht und ist daher e contrario Paragraph 328, Absatz 3 und 4 BVergG rechtzeitig vergleiche BVA 25.4.2006, N/0025-BVA/04/2006-EV7, 18.4.2006, N/0022-BVA/15/2006-EV8 u.a.). Von einem in Paragraph 328, Absatz eins, BVergG genannten offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen des Paragraph 320, Absatz eins, leg cit ist nicht auszugehen. Die Pauschalgebühr wurde ordnungsgemäß entrichtet und die weiteren sonstigen formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG sind erfüllt. Das Bundesvergabeamt ist demnach zur Erlassung der einstweiligen Verfügung zuständig.
Gemäß § 328 Abs.1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegen einander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegen einander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 3 leg.cit können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt und sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, leg.cit können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt und sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 329 Abs. 4 leg.cit ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag der Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 4, leg.cit ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag der Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Die Antragstellerin behauptet die Rechtswidrigkeit der mit Telefax vom 7.9.2011 bekannt gegebenen Zuschlagsentscheidung. Diese Behauptung erscheint im Hinblick auf das oben wiedergegebene Vorbringen nicht denkunmöglich. Dies wird im Hauptverfahren zu bEuroteilen sein. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten zutreffen, droht der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages, sohin ein Schaden, der nur durch die Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Die Möglichkeit, im Falle des Obsiegens im Nachprüfungsverfahren den Zuschlag erteilt zu bekommen, kann nur wirksam gesichert werden, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Erteilung des Zuschlages an die Antragstellerin sichert.
Der Auftraggeber hat kein öffentliches oder sonstiges Interesse, das gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würde, geltend gemacht. Der Senatsvorsitzenden ist auch kein besonderes öffentliches Interesse, das gegen deren Erlassung sprechen würde, bekannt.
Es besteht jedoch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (vgl. VfGH 25.10.2002, B 1369/01; BVA 11.3.2008, N/0026-BVA/07/2008-EV9; 16.5.2007, N/0050-BVA/04/2007-EV11; 10.02.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10 u.v.a.). Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist (vgl. BVA 24.7.2008, N/0103- BVA/14/2008-10EV; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15; 21.2.2006, N/0008- BVA/08/2006-EV30 u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs. 1 BVergG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.Es besteht jedoch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter vergleiche VfGH 25.10.2002, B 1369/01; BVA 11.3.2008, N/0026-BVA/07/2008-EV9; 16.5.2007, N/0050-BVA/04/2007-EV11; 10.02.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10 u.v.a.). Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist vergleiche BVA 24.7.2008, N/0103- BVA/14/2008-10EV; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15; 21.2.2006, N/0008- BVA/08/2006-EV30 u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung, Verhandlungsverfahren, Untersagung Zuschlagserteilung;Zuletzt aktualisiert am
13.12.2011
