Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Sundström Partner Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Auftrages zur Durchführung des "Schulbusbetriebes für
SchülerInnen mit Behinderung in Wien", Ausschreibungsnummer: MA54-BB-
77268/08-EU, Lose II - VI und VIII - XI, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, MA 56, vergebende Stelle Magistratsabteilung 54, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte in Wien, nach mündlicher Verhandlung wie folgt entschieden:77268/08-EU, Lose römisch zwei - römisch sechs und römisch acht - römisch elf, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, MA 56, vergebende Stelle Magistratsabteilung 54, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte in Wien, nach mündlicher Verhandlung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2, 13, 18, 19, 20, 23, 39 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit.a sublit.aa, 6, 69, 70, 75, 123, 125, 129 Abs. 1, 131, 151 Abs. 3 BVergG 2006.Rechtsgrundlagen: Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz eins und 2, 13, 18, 19, 20, 23, 39 WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 6, 69, 70, 75, 123, 125, 129 Absatz eins, 131, 151, Absatz 3, BVergG 2006.
Begründung
Die Stadt Wien, Magistratsabteilung 56, vertreten durch die vergebende Stelle Magistratsabteilung 54 (im folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Durchführung des Schulbusbetriebes für SchülerInnen mit Behinderung in allen 23 Wiener Gemeindebezirken. Die Leistungsfrist ist mit sechs Unterrichtsjahren, beginnend mit Schulbeginn 2011, mit der Option auf Verlängerung um weitere zwei Unterrichtsjahre vorgesehen. Der Auftragsgegenstand ist in 20 Lose unterteilt, die Vergabe erfolgt getrennt nach Losen. Die Bieter hatten die Möglichkeit für alle Lose, einzelne Lose oder auch nur für ein Los Angebote abzugeben. Der Zuschlag soll jeweils auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Die Bekanntmachung ist im Amtsblatt der EU am 30.6.2010, Zl. 2010/S124-189969, ordnungsgemäß erfolgt. Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 13.10.2010, 10 Uhr. Die Angebotseröffnung fand anschließend statt.
Insgesamt haben sich neun Unternehmen durch Abgabe von Angeboten am Vergabeverfahren beteiligt, darunter auch die Antragstellerin. Sie hat für alle 20 Lose Angebote gelegt.
Mit Schreiben vom 22.7.2011, der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugekommen, hat die Antragsgegnerin ihre Zuschlagsentscheidung für alle 20 Lose bekannt gegeben. Danach ist die Antragstellerin als Zuschlagsempfängerin für die Lose XII und XIX vorgesehen. Für die im Spruch genannten Lose soll die Zuschlagserteilung an ein anderes Unternehmen erfolgen.Mit Schreiben vom 22.7.2011, der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugekommen, hat die Antragsgegnerin ihre Zuschlagsentscheidung für alle 20 Lose bekannt gegeben. Danach ist die Antragstellerin als Zuschlagsempfängerin für die Lose römisch zwölf und römisch neunzehn vorgesehen. Für die im Spruch genannten Lose soll die Zuschlagserteilung an ein anderes Unternehmen erfolgen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 29.7.2011 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung hinsichtlich der Lose II - VI und VIII - XI, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Der mit dem selben Schriftsatz zulässigerweise gestellte Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen zu den Losen I, XIII, XIV, XVIII und XX wird im Hinblick auf die dort vorgesehene Zuschlagsempfängerin gesondert zu VKS - 8218/11 behandelt.Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 29.7.2011 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung hinsichtlich der Lose römisch zwei - römisch sechs und römisch acht - römisch elf, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Der mit dem selben Schriftsatz zulässigerweise gestellte Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen zu den Losen römisch eins, römisch dreizehn, römisch vierzehn, römisch achtzehn und römisch zwanzig wird im Hinblick auf die dort vorgesehene Zuschlagsempfängerin gesondert zu VKS - 8218/11 behandelt.
Die Antragstellerin bringt im Wesentlichen vor, der für die Zuschlagsentscheidung hinsichtlich der neun im Spruch genannten Lose vorgesehenen Bieterin würde es an den Eignungsanforderungen fehlen. So verfüge dieses Unternehmen nur über die Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes mit sechs PKW, während das Mindestkapazitätserfordernis nach den Angebotsunterlagen für die in Frage stehenden Lose insgesamt 80 Kleinbusse betrage. Da von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowohl die zwingend geforderte Befugnis bzw. technische Leistungsfähigkeit zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht nachgewiesen worden sei und sohin nicht gegeben sei, hätte die Zuschlagsentscheidung niemals auf dieses Unternehmen lauten dürfen. Stattdessen hätte die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin lauten müssen, da sie durch den Betrieb der gegenständlichen Linien in den vergangenen 11 Jahren ihre Eignung ausreichend nachgewiesen habe und sowohl über die geforderte Befugnis als auch die geforderten Fahrzeuge verfüge. Letztlich macht die Antragstellerin geltend, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine nicht plausible Preisbildung aufweise. So würde das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in den fraglichen neun Losen von dem von der Antragstellerin errechneten Mittelwert aus allen Angeboten um rund 13% bis 22,7% abweichen. Dies zeige, dass die Antragsgegnerin eine vertiefte Angebotsprüfung nicht vorgenommen habe, insbesondere nicht geprüft habe, ob die Leistungen mit der geforderten Qualität zu den angebotenen Preisen auch tatsächlich erbracht werden könnten. Das Angebot der Teilnahmeberechtigten bezüglich der neun Lose wäre daher wegen nicht plausibler Preise auszuscheiden gewesen. Damit müsste die Antragstellerin mit ihrem Angebot zum Zuge kommen.
Durch die angefochtenen Entscheidungen zu den neun Losen fühlt sich die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen, den tragenden vergaberechtlichen Grundsätzen des § 19 Abs. 1 BVergG 2006, der Transparenz und der Gleichbehandlung sämtlicher Bieter sowie des freien und lauteren Wettbewerbes entsprechenden Vergabeverfahrens verletzt. Da die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hinsichtlich der im Spruch genannten Lose auszuscheiden wären, müsste die Antragstellerin den Zuschlag erhalten. Sollte die Antragstellerin die Aufträge jedoch nicht erhalten, würde ihr durch diese Nichtberücksichtigung ein näher bezifferter Schaden durch Entfall einer entsprechenden Auslastung drohen. Dazu kämen noch die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung und die von ihr entrichteten Pauschalgebühren.Durch die angefochtenen Entscheidungen zu den neun Losen fühlt sich die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen, den tragenden vergaberechtlichen Grundsätzen des Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006, der Transparenz und der Gleichbehandlung sämtlicher Bieter sowie des freien und lauteren Wettbewerbes entsprechenden Vergabeverfahrens verletzt. Da die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hinsichtlich der im Spruch genannten Lose auszuscheiden wären, müsste die Antragstellerin den Zuschlag erhalten. Sollte die Antragstellerin die Aufträge jedoch nicht erhalten, würde ihr durch diese Nichtberücksichtigung ein näher bezifferter Schaden durch Entfall einer entsprechenden Auslastung drohen. Dazu kämen noch die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung und die von ihr entrichteten Pauschalgebühren.
Der zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragten Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid vom 2.8.2011 antragsgemäß stattgegeben. Diesbezüglich kann, um Wiederholungen zu vermeiden, auf den Inhalt dieses beiden Teilen zugegangenen Bescheides verwiesen werden.
Mit Schriftsatz vom 8.8.2011 ist die präsumtive Zuschlagsempfängerin als Partei dem Verfahren beigetreten und hat ausgeführt, die Antragsgegnerin habe eine vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen. Unter Hinweis auf Punkt 7.3a der Ausschreibungsunterlagen führt die Teilnahmeberechtigte aus, dass sie den Nachweis über die benötigte Mindestanzahl an geeigneten Kleinbussen, und zwar für alle Lose, erbracht habe. Die Teilnahmeberechtigte verfüge auch über eine aufrechte Gewerbeberechtigung und damit über die Befugnis zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen. Die technische Leistungsfähigkeit sei insoweit gegeben, als die Teilnahmeberechtigte entsprechend den Ausschreibungsbedingungen nachgewiesen habe, dass sie zu Leistungsbeginn über die erforderliche Mindestanzahl an geeigneten Fahrzeugen verfügen werde. Dazu habe sie mit dem Angebot sowohl Nachweise des Fahrzeuglieferanten als auch jenes Unternehmens beigebracht, das den Umbau der Fahrzeuge entsprechend den Ausschreibungsbedingungen vornehmen werde. Auch der von ihr erbrachte Referenznachweis entspreche den Ausschreibungsbedingungen. Zur Preisangemessenheit führt die Teilnahmeberechtigte aus, dass sie einen angemessenen Preis kalkuliert habe, insbesondere keine unterkollektivvertraglichen Löhne angesetzt habe. Im Laufe des Vergabeverfahrens habe die Auftraggeberin auch eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt und Aufklärung zu diversen Preispositionen gefordert. Diesen Aufforderungen habe die Teilnahmeberechtigte jeweils fristgerecht entsprochen. Das Anfechtungsbegehren der Antragstellerin sei daher nicht begründet.
Mit Schriftsatz vom 12.8.2011 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen und zunächst vorgebracht, die Antragstellerin hätte keine echte Chance auf den Zuschlag, da sie beim Los VI und Los IX nur an vierter bzw. fünfter Stelle gereiht sei. Selbst bei Stattgebung ihres Anfechtungsantrages könnte ihr bei diesen beiden Losen nicht der Zuschlag erteilt werden. Für die Lose IV bis VI, IX - XI würde es der Antragstellerin an den benötigten Fahrzeugen fehlen. Die Antragstellerin könnte maximal den Zuschlag für die Lose II, III und VIII erhalten.Mit Schriftsatz vom 12.8.2011 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen und zunächst vorgebracht, die Antragstellerin hätte keine echte Chance auf den Zuschlag, da sie beim Los römisch sechs und Los römisch neun nur an vierter bzw. fünfter Stelle gereiht sei. Selbst bei Stattgebung ihres Anfechtungsantrages könnte ihr bei diesen beiden Losen nicht der Zuschlag erteilt werden. Für die Lose römisch vier bis römisch sechs, römisch neun - römisch elf würde es der Antragstellerin an den benötigten Fahrzeugen fehlen. Die Antragstellerin könnte maximal den Zuschlag für die Lose römisch zwei, römisch drei und römisch acht erhalten.
Im Übrigen bringt die Antragsgegnerin vor, dass die Befugnis der Teilnahmeberechtigten zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen im vollen Umfang gegeben wäre. Die Teilnahmeberechtigte habe auch einen entsprechenden Referenznachweis vorgelegt. Aufgrund von zwei von der Teilnahmeberechtigten vorgelegten Bestätigungen sowohl des Fahrzeuglieferanten als auch jenes Betriebes, der die Umbauarbeiten vornehmen wird, sei ausreichend nachgewiesen, dass die Teilnahmeberechtigte im Zeitpunkt des Leistungsbeginnes über die erforderlichen Fahrzeuge verfügen werde. Eine Subunternehmererklärung habe die Teilnahmeberechtigte nicht abgegeben. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin habe die Antragsgegnerin unter Beachtung der Judikatur die von der Teilnahmeberechtigten angebotenen Preise einer vertieften Prüfung unterzogen und deren Angemessenheit festgestellt.
Mit Schriftsatz vom 1.9.2011 hat die Antragstellerin insbesondere zum Vorbringen der Antragsgegnerin, ihr mangle es in Folge ihrer Reihung an der erforderlichen Antragslegitimation, Stellung genommen und dieses Vorbringen im Wesentlichen bestritten. Zum Fehlen der Befugnis der Teilnahmeberechtigten sowie zum Fehlen eines ausschreibungskonformen Referenznachweises hat die Antragstellerin ihr bereits bekanntes Vorbringen wiederholt und ergänzt. Insbesondere hat sie vorgebracht, dass die von der Antragsgegnerin genannten Bestätigungen sowohl des Fahrzeuglieferanten als auch des Unternehmens, das die Umbauarbeiten durchführt, keine rechtsverbindlichen Vereinbarungen darstellen würden sondern bloß unverbindliche Angebotsschreiben mit Ausstattungsmerkmalen samt einer Gewichtsaufstellung an die Teilnahmeberechtigte. Dazu komme, dass die Leistungsfähigkeit entsprechend den Bestimmungen des BVergG 2006 spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen müsse. Die Teilnahmeberechtigte sei daher nicht in der Lage, diese Voraussetzungen zu erfüllen, weshalb ihr Angebot ausgeschieden werden müsste. Zur nicht plausiblen Preisbildung der Angebote bringt die Antragstellerin ergänzend vor, dass es sich bei den Schulbusfahrten für SchülerInnen mit besonderen Bedürfnissen um eine hochqualifizierte Leistungsausführung - anders als bei herkömmlichen Aufträgen handle, die garantiert sein müsse. "Demnach könnten Dumpingpreis-Angebote - sohin Angebote auf Grundlage von nicht plausiblen Angebotspreisen - dazu führen, dass die Antragsgegnerin die Fahrten für behinderte Kinder nicht in der zwingend erforderlichen, kontinuierlich zu leistenden Qualität abwickeln kann", was letztlich zu einer nicht zumutbaren psychischen oder physischen Belastung für die zu transportierenden SchülerInnen führen kann. Die Teilnahmeberechtigte habe bei einem Preisunterschied von rund 20% und mehr zu den Angeboten der Antragstellerin mehrere erschwerende Faktoren, die im einzelnen angeführt werden, zur ausschreibungskonformen Auftragserfüllung offenkundig nicht berücksichtigt. Die Preisgestaltung der Antragstellerin sei von der Stadt Wien "durch einen externen Wirtschaftsprüfer" überprüft worden. Eine nachfolgend angesetzte Überprüfung des Kontrollamtes, "wonach die tatsächlichen Aufwendungen und Erträge der Antragstellerin gegenüber gestellt wurden" habe ergeben, dass "die von der Antragstellerin vorgelegten Sätze äußerst knapp kalkuliert waren und dass die gewählten Ansätze durchaus plausibel erschienen". Die Antragstellerin habe im gegenständlichen Vergabeverfahren die vorstehend genannten Vorgaben und Kennzeichen ihren Angebotskalkulationen zugrunde gelegt. Im Gegensatz dazu seien "die Preisangebote der mitbeteiligten Partei...daher nicht als plausibel gemäß § 125 Abs. 1 und 2 BVergG 2006 zu qualifizieren", sie wären daher "nach Durchführung einer fachkundigen vertieften Angebotsprüfung als nicht plausibel von der Antragsgegnerin nicht zu berücksichtigen". In einer weiteren Stellungnahme der Antragstellerin vom 1.9.2011 zum Vorbringen der Antragsgegnerin vom 12.8.2011 nimmt sie vor allem zur Frage der Reihung ihrer Angebote in den einzelnen Losen Stellung und begründet, warum ihrer Ansicht nach ihre Antragslegitimation gegeben wäre. Zum Fehlen der Befugnis der Teilnahmeberechtigten und Nichterfüllung der Mindestanforderungen durch die Teilnahmeberechtigte wiederholt sie ihr bisheriges Vorbringen und vertritt weiterhin den Standpunkt, dass die Angebote der Teilnahmeberechtigten zu den neun Losen eine nicht plausible Preisbildung aufweisen würden. Sie führt aus, dass die Antragsgegnerin trotz des ausgeschriebenen Billigstbieterprinzips zu überprüfen gehabt hätte, "ob die von ihr bekannt gegebenen präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen die erschwerenden Faktoren zur ausschreibungskonformen Auftragserfüllung im Bezug auf die überdurchschnittlichen Wartungskosten; die überdurchschnittlichen Löhne des Fahr- und Begleitpersonals, um die Personalfluktuation gering zu halten, was im Hinblick auf den notwendigen Gewöhnungseffekt beim Schulbusbetrieb für behinderte SchülerInnen unerlässlich ist; die kurzfristigen Stundenplanänderungen und abweichenden Schulschlusszeiten (speziell bei Schulbeginn und vor Ferienbeginn); den möglichen Ausfall von Beförderungen (z.B. bei Krankheit eines Kindes); und das Recht des Fahrgastes auf eine Begleitperson ohne zusätzliche Verrechnung, wenn der Fahrer keine Hilfe leisten kann; etc. berücksichtigt haben". Sollte diese Berücksichtigung nicht stattgefunden haben, könne die Antragsgegnerin eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung über die Vertragslaufzeit nicht garantieren obwohl sie dazu verpflichtet wäre.Mit Schriftsatz vom 1.9.2011 hat die Antragstellerin insbesondere zum Vorbringen der Antragsgegnerin, ihr mangle es in Folge ihrer Reihung an der erforderlichen Antragslegitimation, Stellung genommen und dieses Vorbringen im Wesentlichen bestritten. Zum Fehlen der Befugnis der Teilnahmeberechtigten sowie zum Fehlen eines ausschreibungskonformen Referenznachweises hat die Antragstellerin ihr bereits bekanntes Vorbringen wiederholt und ergänzt. Insbesondere hat sie vorgebracht, dass die von der Antragsgegnerin genannten Bestätigungen sowohl des Fahrzeuglieferanten als auch des Unternehmens, das die Umbauarbeiten durchführt, keine rechtsverbindlichen Vereinbarungen darstellen würden sondern bloß unverbindliche Angebotsschreiben mit Ausstattungsmerkmalen samt einer Gewichtsaufstellung an die Teilnahmeberechtigte. Dazu komme, dass die Leistungsfähigkeit entsprechend den Bestimmungen des BVergG 2006 spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen müsse. Die Teilnahmeberechtigte sei daher nicht in der Lage, diese Voraussetzungen zu erfüllen, weshalb ihr Angebot ausgeschieden werden müsste. Zur nicht plausiblen Preisbildung der Angebote bringt die Antragstellerin ergänzend vor, dass es sich bei den Schulbusfahrten für SchülerInnen mit besonderen Bedürfnissen um eine hochqualifizierte Leistungsausführung - anders als bei herkömmlichen Aufträgen handle, die garantiert sein müsse. "Demnach könnten Dumpingpreis-Angebote - sohin Angebote auf Grundlage von nicht plausiblen Angebotspreisen - dazu führen, dass die Antragsgegnerin die Fahrten für behinderte Kinder nicht in der zwingend erforderlichen, kontinuierlich zu leistenden Qualität abwickeln kann", was letztlich zu einer nicht zumutbaren psychischen oder physischen Belastung für die zu transportierenden SchülerInnen führen kann. Die Teilnahmeberechtigte habe bei einem Preisunterschied von rund 20% und mehr zu den Angeboten der Antragstellerin mehrere erschwerende Faktoren, die im einzelnen angeführt werden, zur ausschreibungskonformen Auftragserfüllung offenkundig nicht berücksichtigt. Die Preisgestaltung der Antragstellerin sei von der Stadt Wien "durch einen externen Wirtschaftsprüfer" überprüft worden. Eine nachfolgend angesetzte Überprüfung des Kontrollamtes, "wonach die tatsächlichen Aufwendungen und Erträge der Antragstellerin gegenüber gestellt wurden" habe ergeben, dass "die von der Antragstellerin vorgelegten Sätze äußerst knapp kalkuliert waren und dass die gewählten Ansätze durchaus plausibel erschienen". Die Antragstellerin habe im gegenständlichen Vergabeverfahren die vorstehend genannten Vorgaben und Kennzeichen ihren Angebotskalkulationen zugrunde gelegt. Im Gegensatz dazu seien "die Preisangebote der mitbeteiligten Partei...daher nicht als plausibel gemäß Paragraph 125, Absatz eins und 2 BVergG 2006 zu qualifizieren", sie wären daher "nach Durchführung einer fachkundigen vertieften Angebotsprüfung als nicht plausibel von der Antragsgegnerin nicht zu berücksichtigen". In einer weiteren Stellungnahme der Antragstellerin vom 1.9.2011 zum Vorbringen der Antragsgegnerin vom 12.8.2011 nimmt sie vor allem zur Frage der Reihung ihrer Angebote in den einzelnen Losen Stellung und begründet, warum ihrer Ansicht nach ihre Antragslegitimation gegeben wäre. Zum Fehlen der Befugnis der Teilnahmeberechtigten und Nichterfüllung der Mindestanforderungen durch die Teilnahmeberechtigte wiederholt sie ihr bisheriges Vorbringen und vertritt weiterhin den Standpunkt, dass die Angebote der Teilnahmeberechtigten zu den neun Losen eine nicht plausible Preisbildung aufweisen würden. Sie führt aus, dass die Antragsgegnerin trotz des ausgeschriebenen Billigstbieterprinzips zu überprüfen gehabt hätte, "ob die von ihr bekannt gegebenen präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen die erschwerenden Faktoren zur ausschreibungskonformen Auftragserfüllung im Bezug auf die überdurchschnittlichen Wartungskosten; die überdurchschnittlichen Löhne des Fahr- und Begleitpersonals, um die Personalfluktuation gering zu halten, was im Hinblick auf den notwendigen Gewöhnungseffekt beim Schulbusbetrieb für behinderte SchülerInnen unerlässlich ist; die kurzfristigen Stundenplanänderungen und abweichenden Schulschlusszeiten (speziell bei Schulbeginn und vor Ferienbeginn); den möglichen Ausfall von Beförderungen (z.B. bei Krankheit eines Kindes); und das Recht des Fahrgastes auf eine Begleitperson ohne zusätzliche Verrechnung, wenn der Fahrer keine Hilfe leisten kann; etc. berücksichtigt haben". Sollte diese Berücksichtigung nicht stattgefunden haben, könne die Antragsgegnerin eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung über die Vertragslaufzeit nicht garantieren obwohl sie dazu verpflichtet wäre.
Sie weist abermals auf das Ergebnis der Überprüfung der Kontrollamtes, wonach die tatsächlichen Aufwendungen und Erträge der Antragstellerin gegenüber gestellt wurden, hin und führt dazu aus, dass "Angebote, welchen eine kostendeckende
Preisgestaltung zu Grunde liegt, ... auf Grund des erzielten Prüfungsergebnisses
des Kontrollamtes Wien nicht um 20% und mehr von den Angeboten der Antragstellerin abweichen" können.
Erstmals bringt sie in diesem Schriftsatz vor, die Antragsgegnerin habe es in ihren Zuschlagsentscheidungen zu den einzelnen Losen unterlassen, die festgelegten Präferenzreihungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen bekannt zu geben. Damit sei es der Antragstellerin "verunmöglicht die Einhaltung des in den Ausschreibungsbestimmungen festgelegten Billigstbieterprinzips zu überprüfen". Es bestehe eine unmittelbare Korrelation zwischen den am günstigsten angebotenen Losen, den dafür jeweils von der Antragsgegnerin festgelegten Mindestkapazitäten und der von den Bietern für den Fall der Unterkapazität festgelegten Präferenzreihung, wenn sie bei mehreren Losen als Billigstbieter ermittelt werden. "Indem die Antragstellerin die Zuschlagsentscheidungen der Antragsgegnerin nicht auf ihre Ausschreibungskonformität überprüfen kann, wurden die Zuschlagsentscheidungen nicht gemäß § 151 Abs. 3 BVergG 2006 bekannt gegeben. Ob dem Bieter mit dem jeweils billigsten Angebot der Zuschlag erteilt werden darf, hängt ausschließlich von der Erfüllung der pro Los festgelegten Mindestkapazitäten ab. Sind diese nicht erfüllt, kommen die Präferenzreihungen zum Tragen, welche die Zuschlagsentscheidung bzw. -erteilung bestimmen. Bei Losen, welche vom Billigstbieter nicht bedient werden können, rücken die preislich nächstgereihten Angebote nach. Die Einhaltung des von der Antragsgegnerin festgelegten Zuschlagssystems muss für die Antragstellerin gemäß § 151 Abs. 3 BVergG 2006 überprüfbar und nachvollziehbar" sein. Die Erfüllung der Mindestkapazitäten und gleichermaßen die von den präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen festgelegten Präferenzreihungen seien deshalb in den Zuschlagsentscheidungen offen zu legen. Dieser Mangel belastet die getroffenen Zuschlagsentscheidungen mit Nichtigkeit gemäß § 151 Abs. 3 BVergG 2006.Erstmals bringt sie in diesem Schriftsatz vor, die Antragsgegnerin habe es in ihren Zuschlagsentscheidungen zu den einzelnen Losen unterlassen, die festgelegten Präferenzreihungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen bekannt zu geben. Damit sei es der Antragstellerin "verunmöglicht die Einhaltung des in den Ausschreibungsbestimmungen festgelegten Billigstbieterprinzips zu überprüfen". Es bestehe eine unmittelbare Korrelation zwischen den am günstigsten angebotenen Losen, den dafür jeweils von der Antragsgegnerin festgelegten Mindestkapazitäten und der von den Bietern für den Fall der Unterkapazität festgelegten Präferenzreihung, wenn sie bei mehreren Losen als Billigstbieter ermittelt werden. "Indem die Antragstellerin die Zuschlagsentscheidungen der Antragsgegnerin nicht auf ihre Ausschreibungskonformität überprüfen kann, wurden die Zuschlagsentscheidungen nicht gemäß Paragraph 151, Absatz 3, BVergG 2006 bekannt gegeben. Ob dem Bieter mit dem jeweils billigsten Angebot der Zuschlag erteilt werden darf, hängt ausschließlich von der Erfüllung der pro Los festgelegten Mindestkapazitäten ab. Sind diese nicht erfüllt, kommen die Präferenzreihungen zum Tragen, welche die Zuschlagsentscheidung bzw. -erteilung bestimmen. Bei Losen, welche vom Billigstbieter nicht bedient werden können, rücken die preislich nächstgereihten Angebote nach. Die Einhaltung des von der Antragsgegnerin festgelegten Zuschlagssystems muss für die Antragstellerin gemäß Paragraph 151, Absatz 3, BVergG 2006 überprüfbar und nachvollziehbar" sein. Die Erfüllung der Mindestkapazitäten und gleichermaßen die von den präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen festgelegten Präferenzreihungen seien deshalb in den Zuschlagsentscheidungen offen zu legen. Dieser Mangel belastet die getroffenen Zuschlagsentscheidungen mit Nichtigkeit gemäß Paragraph 151, Absatz 3, BVergG 2006.
Als Verstoß gegen Wettbewerbsrecht macht die Antragstellerin abschließend geltend, dass ein mangelnder Nachweis der Eignung (Befugnis, technisch-, wirtschaftliche-, finanzielle Leistungsfähigkeit) zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung überdies wettbewerbsrelevant sei. Die Nichteinhaltung müsse gegenüber ausschreibungskonform handelnden Bietern zusätzlich als Verletzung des Wettbewerbsrechts nach § 1 UWG angesehen werden. Soweit die Antragsgegnerin von den von ihr festgelegten Vergabegrundsätzen abweiche, verfolge sie "dadurch die Absicht...die mitbeteiligten Parteien zum Zug kommen zu lassen, um ihnen dadurch erhebliche Wettbewerbsvorteile zu verschaffen".Als Verstoß gegen Wettbewerbsrecht macht die Antragstellerin abschließend geltend, dass ein mangelnder Nachweis der Eignung (Befugnis, technisch-, wirtschaftliche-, finanzielle Leistungsfähigkeit) zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung überdies wettbewerbsrelevant sei. Die Nichteinhaltung müsse gegenüber ausschreibungskonform handelnden Bietern zusätzlich als Verletzung des Wettbewerbsrechts nach Paragraph eins, UWG angesehen werden. Soweit die Antragsgegnerin von den von ihr festgelegten Vergabegrundsätzen abweiche, verfolge sie "dadurch die Absicht...die mitbeteiligten Parteien zum Zug kommen zu lassen, um ihnen dadurch erhebliche Wettbewerbsvorteile zu verschaffen".
In einer weiteren Stellungnahme vom 16.9.2011 hat die Antragsgegnerin in umfangreicher Darstellung ausgeführt, dass die Antragstellerin bei keinem Los die Chance hätte, den Zuschlag zu erhalten. Ihre Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen zu den neun im Spruch genannten Losen wäre daher mangels Antragslegitimation zurückzuweisen. Zum übrigen Vorbringen der Antragstellerin insbesondere zur Behauptung, die Teilnahmeberechtigte habe eine entsprechende Referenz nicht vorgelegt, ihre Angebote wären nicht preisangemessen kalkuliert, nimmt die Antragsgegnerin ausführlich Stellung und stellt im einzelnen die Kalkulation der Teilnahmeberechtigten dar. Sie weist darauf hin, dass sie die Kalkulation der Teilnahmeberechtigten durch einen von ihr beigezogenen Kalkulationsfachmann überprüfen habe lassen, der die Plausibilität und Preisangemessenheit festgestellt habe.
Unmittelbar vor Durchführung der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin einen weiteren Schriftsatz eingebracht, der sich vorwiegend mit der Frage ihrer Antragslegitimation befasst. Unter einem stellt sie den Antrag auf umfassende Akteneinsicht insbesondere zu den "von den Bietern angegebenen Präferenzreihungen" sowie zur Überprüfung der Eignung, der Befugnis und der technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Teilnahmeberechtigten.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt, der als unstrittig angesehen werden kann, trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, deren inhaltliche Richtigkeit an sich nicht bestritten wurde, der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite mit der Möglichkeit zur Äußerung zugestellt wurden sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vom 22.9.2011 folgende weitere, entscheidungserhebliche Feststellungen:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Durchführung des Schulbusbetriebes für SchülerInnen mit Behinderung in allen 23 Wiener Gemeindebezirken. Die Leistungsdauer ist mit sechs Unterrichtsjahren, zunächst beginnend mit Schulbeginn 2011, in der Folge nach Verschiebung des Leistungsbeginns auf Ende der Semesterferien 2012, mit der Option auf Verlängerung um weitere zwei Unterrichtsjahre, vorgesehen. Der Auftragsgegenstand ist in 20 Lose unterteilt, die Vergabe erfolgt getrennt nach Losen. Die Bieter hatten die Möglichkeit, für alle Lose, einzelne Lose oder auch nur für ein Los Angebote abzugeben. Der Zuschlag soll jeweils auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Die Bekanntmachung ist europaweit ordnungsgemäß erfolgt. Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 13.10.2010, 10 Uhr. Die Angebotseröffnung fand anschließend statt. In weiterer Folge hat die Antragsgegnerin die Bieter um Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist ihrer Angebote ersucht und den Leistungsbeginn auf das Ende der Semesterferien 2012 verschoben. Alle Bieter, auch die Antragstellerin und die Teilnahmeberechtigte, haben der Verlängerung der Bindefrist ihrer Angebote zugestimmt.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Durchführung des Schulbusbetriebes für SchülerInnen mit Behinderung in allen 23 Wiener Gemeindebezirken. Die Leistungsdauer ist mit sechs Unterrichtsjahren, zunächst beginnend mit Schulbeginn 2011, in der Folge nach Verschiebung des Leistungsbeginns auf Ende der Semesterferien 2012, mit der Option auf Verlängerung um weitere zwei Unterrichtsjahre, vorgesehen. Der Auftragsgegenstand ist in 20 Lose unterteilt, die Vergabe erfolgt getrennt nach Losen. Die Bieter hatten die Möglichkeit, für alle Lose, einzelne Lose oder auch nur für ein Los Angebote abzugeben. Der Zuschlag soll jeweils auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Die Bekanntmachung ist europaweit ordnungsgemäß erfolgt. Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 13.10.2010, 10 Uhr. Die Angebotseröffnung fand anschließend statt. In weiterer Folge hat die Antragsgegnerin die Bieter um Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist ihrer Angebote ersucht und den Leistungsbeginn auf das Ende der Semesterferien 2012 verschoben. Alle Bieter, auch die Antragstellerin und die Teilnahmeberechtigte, haben der Verlängerung der Bindefrist ihrer Angebote zugestimmt.
Insgesamt haben sich neun Unternehmer durch Abgabe von Angeboten am Vergabeverfahren beteiligt, darunter auch die Antragstellerin und die Teilnahmeberechtigte, die für alle 20 Lose Angebote gelegt haben.
Die folgend wiedergegebenen Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen sind für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren von Bedeutung, sie bilden einen Teil der Feststellungen des Senates.
Pkt. 7 der Angebotsbestimmungen enthält Festlegungen zu den geforderten Eignungsnachweisen, insbesondere Referenznachweisen sowie "erweiterte Anforderungen an alle Fahrzeuge und Ausstattung". Im Pkt. 7.3a wird geregelt, wie der Nachweis der benötigten Mindestanzahl an Kleinbussen, die den Mindestanforderungen entsprechen, pro Los und Schulstandort zu erbringen ist.
Diese Festlegungen lauten auszugsweise wie folgt:
"(7) Geforderte Eignungsnachweise
(7.1) siehe VF 307
(7.2) (Ein) Referenznachweis(e), dass bereits während der letzen 3 Jahre Beförderungen von "Personen mit Behinderungen" und / oder "Krankentransporte" durchgeführt wurden, ist (sind) dem Angebot anzuschließen. Es müssen an mindestens 100 Tagen pro Jahr Beförderungen von "Personen mit Behinderung" und/oder "Krankentransporte", wobei an mindestens 10 Tagen auch Beförderungen von "rollstuhlgebundenen Personen" in einem rollstuhlgerechten Fahrzeug erfolgt sein müssen, durch den (die) Referenznachweis(e) bestätigt werden.
Anzugeben ist: Ort der Leistungserbringung, Art der Beförderung (aufgegliedert in Beförderungsfälle von gehfähigen und rollstuhlgebundenen Personen), Angabe des Rechnungswertes, des Erbringungszeitpunktes, sowie der Auftraggeberinnen (Name u. Telefonnr. einer Auskunftsperson). Sofern davon Leistungen in Arbeitsgemeinschaften erbracht wurden, ist der Anteil des Unternehmers an der Leistungserbringung anzugeben.
(7.3) Als Mindestanforderung müssen die Fahrzeuge den jeweils geltenden einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (StVO, KFG 1967, etc) entsprechen. Weiters müssen alle verwendeten Fahrzeuge ein Hochdach mit einer Innenhöhe von mind. 1750 mm haben. Für das Einsteigen von SchülerInnen mit Gehbehinderung muss jedes Fahrzeug über mit dem Fahrzeug verbundene Trittstufen mit entsprechenden Haltegriffen verfügen. Die Trittstufenhöhe darf in unbelastetem Zustand des Fahrzeuges 300 mm im Bereich der Straßenoberfläche bis zur ersten Trittstufe nicht überschreiten. Zudem muss für alle Sitze ein 3-Punkt-Automatik-Sicherheitsgurt zur Verfügung stehen.
(7.3.a) In der Beilage B ist die zum Zeitpunkt der Angebotslegung benötigte Mindestanzahl an Kleinbussen die den Mindestanforderungen entsprechen pro Los Schulstandort angeführt. Die Bieterin hat durch Vorlage der Kopien von unterfertigten Kauf, Miet-, Leasingverträgen, Zulassungsscheinen, odgl. nachzuweisen, dass sie über die ausgeschriebenen Mindestkapazitätserfordernisse mit den Mindestanforderungen zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns verfügen wird. Aus diesen Unterlagen muss hervorgehen, dass es sich dabei um Fahrzeuge für den Transport von "Personen mit Behinderung", bzw. von "rollstuhlgebundenen Personen" gemäß den Mindestanforderungen lt. Pkt. (7.3) handelt. Diese Mindestanzahl an Fahrzeugen zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns errechnet sich aus der Anzahl der zu befördernden SchülerInnen lt. Beilage A und der derzeit gesetzlich erlaubten Höchstzahl an beförderten Personen pro Bus (derzeit dürfen maximal 8 Personen abgesehen vom Lenker befördert werden) - mit dieser Anzahl an Fahrzeugen sollte somit theoretisch das Auslangen gefunden werden. Auf Grund der für SchülerInnen mit Behinderung zumutbaren Fahrtzeit von längstens 60 min. pro Beförderung, der Beförderungsart (z.B. Rollstuhl) und der daher von der Auftragnehmerin zu erstellenden Fahrtroutenplanung kann jedoch nicht garantiert werden, dass immer 8 Schülerinnen pro Bus befördert werden können. Angebote können nur für jene Lose / Schulstandorte gelegt werden, für die das Kapazitätserfordernis erfüllt wird.
Bei mehreren Losen/ Schulstandorten addieren sich die Kapazitätserfordernisse der angebotenen Lose/ Schulstandorte.
(8) Die Bieterin hat in ihren Preisen sämtliche Kosten, die mit der Leistung mittelbar und unmittelbar zusammenhängen, wie z.B. Arbeitslohn, Sozialabgaben, evt. Arbeitskleidung, Inspektion und Kontrolle, Versicherungen etc. einzukalkulieren. Ein branchenspezifischer Kalkulationsnachweis ist dem Angebot anzuschließen. Die Angebotspreise müssen auf Basis des zum Zeitpunkt der Angebotslegung geltenden "Bundeskollektivvertrages für das Personenbeförderungsgewerbe mit PKW" und des für den jeweiligen Betrieb geltenden einschlägigen Landeskollektivvertrages - erhältlich bei der Wirtschaftskammer Österreich, Sparte Transport und Verkehr, Fachverband für die Beförderungsgewerbe mit Personenkraftwagen, Wiedner Hauptstraße 63, Postfach 174, 1045 Wien - download unter http://www.portal.wko.at/wk/startseite.wk kalkuliert sein. Dem Kollektivvertrag nicht entsprechende Angebote werden ausgeschieden."
Die Teilnahmeberechtigte hat einen entsprechenden Referenznachweis über die Durchführung von Beförderungen von "Personen mit Behinderungen" in der Gemeinde Oberpullendorf erbracht. Diesbezüglich ist auf den beim Angebot der Teilnahmeberechtigten in den Vergabeakten erliegenden Referenznachweis zu verweisen.
Die Teilnahmeberechtigte, die für den Zuschlag in insgesamt neun Losen vorgesehen ist, hatte nach den Ausschreibungsunterlagen dafür 80 den Ausschreibungsbedingungen entsprechende Fahrzeuge nachzuweisen. Unstrittig hat die Teilnahmeberechtigte zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung nicht über diese 80 Fahrzeuge verfügt. Unter Berufung auf die Festlegung zu Pkt. 7.3a hat sie jedoch eine Bestätigung eines Fahrzeuglieferanten sowie eine Bestätigung eines Unternehmens, das den den Ausschreibungsbedingungen entsprechenden Umbau der Fahrzeuge durchführen wird, vorgelegt. Danach hat die Teilnahmeberechtigte nachgewiesen, dass sie zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns über die ausgeschriebenen Mindestkapazitätserfordernisse mit den Mindestanforderungen für die zugeschlagenen Lose verfügen wird.
Die Teilnahmeberechtigte hat auch bereits mit ihrem Angebot nachgewiesen, dass sie über eine aufrechte Gewerbeberechtigung mit der Befugnis zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen verfügt.
Nach dem Inhalt der Vergabeakten hat die Antragsgegnerin eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt und in deren Zuge von der Teilnahmeberechtigten Aufklärung zu diversen Preispositionen gefordert. Die Teilnahmeberechtigte ist diesen Aufklärungen mit Schreiben vom 18.10.2010 fristgerecht nachgekommen. Nach dem Inhalt der Vergabeakten hat die Antragsgegnerin insbesondere überprüft, ob die Teilnahmeberechtigte ihrer Kalkulation die kollektivvertraglichen Löhne zu Grunde gelegt hat. Dazu hat die Antragsgegnerin einen Kalkulationsfachmann beigezogen, der - wie sich aus den Vergabeakten ergibt - eine eingehende Prüfung einzelner Positionen im Angebot der Teilnahmeberechtigten auf Plausibilität und Angemessenheit vorgenommen hat. In der Niederschrift zur Angebotsprüfung ist die Antragsgegnerin unter Bezugnahme dieser Prüfung zum Ergebnis gelangt, dass die Teilnahmeberechtigte bei der Kalkulation ihres Angebotes den Festlegungen im Pkt. 8 der Angebotsbestimmungen vollkommen entsprochen hat (Niederschrift vom 6.6.2011). Zusammenfassend ist die Antragsgegnerin zum Ergebnis gelangt, dass die Teilnahmeberechtigte bei der Berechnung der Fahrzeugkosten sowohl die Anschaffungskosten als auch die laufenden Betriebskosten, wobei die Kosten für die Versicherung in die Betriebskosten einkalkuliert sind, berücksichtigt und diese nachvollziehbar in die Pauschalpreise eingerechnet hat. Die Plausibilität der angebotenen Preise sowie der zugrunde liegenden Kalkulation wurde insbesondere auch im Hinblick auf die Einhaltung des einschlägigen Kollektivvertrages geprüft. Anhand der von der Teilnahmeberechtigten vorgelegten Kalkulationsnachweise wurde dann festgestellt, dass bei den reinen Personalkosten für Lenker und Begleiter die kollektivvertraglichen Mindestlöhne eingehalten werden. Der Aufschlag für die Lohnnebenkosten und die Nichtleistungszeiten wurde mit einem ausreichenden und plausiblen Prozentsatz angegeben (siehe Vergabeakt Niederschriften vom 15.7.2011 und vom 22.7.2011).
In den Vertragsbestimmungen (Pkt. 6) sind ausführliche Festlegungen zum Personal der Auftragnehmerin enthalten. Danach darf eine Auftragnehmerin grundsätzlich nur verlässliches und geeignetes Personal mit gepflegtem Äußeren und angemessener Bekleidung, das entsprechend den Anforderungen geschult ist, einsetzen. Es werden nähere Festlegungen dazu getroffen, wie der zu befördernde Personenkreis zu behandeln ist. Diese Vertragsbestimmungen im Pkt. 6 sind jedoch nicht als Mindestkriterium festgelegt, der Zuschlag erfolgt ausschließlich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises pro Los.
Am 28.6.2011 hat die Teilnahmeberechtigte, am 30.6.2011 die Antragstellerin erklärt "mit der Verschiebung des Leistungsbeginns (Semesterwechsel Schuljahr 2011/2012) einverstanden zu sein".Am 28.6.2011 hat die Teilnahmeberechtigte, am 30.6.2011 die Antragstellerin erklärt "mit der Verschiebung des Leistungsbeginns (Semesterwechsel Schuljahr 2011 aus 2012,) einverstanden zu sein".
Entsprechend ihrer Präferenzangaben und nach Maßgabe der zu Verfügung stehenden Fahrzeuge sowie des Angebotspreises ist die Teilnahmeberechtigte als Zuschlagsempfängerin für insgesamt neun Lose vorgesehen, nämlich für die Lose II - VI und VIII - XI, die Antragstellerin für die Lose XII und IXX. Die Zuschlagsentscheidung betreffend alle 20 Lose ist am 22.7.2011 der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen. Diese Zuschlagsentscheidung "gemäß § 131 BVergG 2006" enthält als Begründung folgende Angaben:Entsprechend ihrer Präferenzangaben und nach Maßgabe der zu Verfügung stehenden Fahrzeuge sowie des Angebotspreises ist die Teilnahmeberechtigte als Zuschlagsempfängerin für insgesamt neun Lose vorgesehen, nämlich für die Lose römisch zwei - römisch sechs und römisch acht - römisch elf, die Antragstellerin für die Lose römisch zwölf und IXX. Die Zuschlagsentscheidung betreffend alle 20 Lose ist am 22.7.2011 der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen. Diese Zuschlagsentscheidung "gemäß Paragraph 131, BVergG 2006" enthält als Begründung folgende Angaben:
"Merkmale und Vorteile der erfolgreichen Angebote:
Niedrigster Preis unter Berücksichtigung der Kapazität und der angegebenen Präferenz". Weiters wird angegeben die Vergabesumme inklusive USt für die Grundlaufzeit und inklusive der Verlängerungsoption.
Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen betreffend die im Spruch genannten neun Lose ist am 29.7.2011 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ist ebenso nachgewiesen wie die Entrichtung der Pauschalgebühr für ein Verfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich.
Bei seinen Feststellungen ist der Vergabekontrollsenat zunächst aus verfahrensökonomischen Gründen davon ausgegangen, dass die Antragslegitimation der Antragstellerin hinsichtlich der Anfechtung der Zuschlagsentscheidungen zu den neun im Spruch genannten Losen gegeben ist, weil dem Nichtigerklärungsantrag - wie im Rahmen der rechtlichen Beurteilung auszuführen sein wird - ohnedies Berechtigung nicht zukommt. Schon aus diesen Überlegungen war daher dem Antrag der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 1.9.2011 zum Vorbringen der Antragsgegnerin vom 12.8.2011 um umfangreiche Akteneinsicht nicht Folge zu geben. Auch dem darüber hinausgehenden Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsicht, insbesondere Einsicht in den vollständigen Inhalt der von der Antragsgegnerin erstatteten Schriftsätze, war nicht Folge zu geben. Gemäß § 23 Abs. 1 BVergG 2006 haben Auftraggeber, Bewerber und Bieter den vertraulichen Charakter aller den Auftraggeber als auch den Bewerber und Bieter und deren Unterlagen betreffenden Angaben zu wahren. Soferne das BVergG 2006 nichts anderes bestimmt, dürfen Auftraggeber keine ihnen vom Unternehmer übermittelten und von diesen als vertraulich bezeichneten Informationen weitergeben. Dies betrifft insbesondere technische Geheimnisse, Betriebsgeheimnisse, vertrauliche Aspekte der Angebote sowie insbesondere Angaben zur Kalkulation von Angeboten (vgl. VKS Wien, 11.3.2008, VKS - 274/08 u. a.). In diesem Sinne hat auch der VwGH mit Erkenntnis vom 25.1.2011, Zl. 2006/04/0238, entschieden. Auch aus der Bestimmung des § 128 BVergG 2006 ergibt sich, dass einem Bieter nur in jene Teile der Vergabeakten Einsicht zu gewähren ist, die sein Angebot betreffen. Zutreffend verweist die Antragsgegnerin darauf, dass eine Einsicht der Antragstellerin in den vollständigen Inhalt der Stellungnahmen der Antragsgegnerin zu einer Verletzung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen anderer Bieter führen würde. Zutreffend verweist sie dazu auch auf die Bestimmungen des § 17 Abs. 3 AVG, wonach Akteneinsicht dann zu verwehren ist, wenn dadurch "eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen" herbei geführt würde. Unter berechtigten Interessen sind auch wirtschaftliche Interessen, wie z.B. das Interesse am Schutz von Betriebsgeheimnissen zu verstehen (vgl. Hengstschläger / Leeb AVG, § 17 RZ 10). Eine Vernehmung der von der Antragstellerin im Schriftsatz vom 1.9.2011 angeführten Zeugen *** und *** hat der Senat für nicht erforderlich gehalten, weil die von der Teilnahmeberechtigten vorgelegten Bestätigungen der Lieferfirmen bzw. Montagefirmen als unbedenklich angesehen werden und von der Teilnahmeberechtigten lediglich nachzuweisen war, dass sie über die notwendige Anzahl von Fahrzeugen im Zeitpunkt des Leistungsbeginnes verfügen wird. Die Antragstellerin hat auch den Antrag gestellt, ihren Geschäftsführer *** zur Frage der Anzahl der Kraftfahrzeuge der Teilnahmeberechtigten sowie zur plausiblen Preisgestaltung in ihren Angeboten zu vernehmen (Schriftsatz vom 29.7.2011). Zur Frage der der Teilnahmeberechtigten zur Verfügung stehenden Fahrzeuge ist auf obige Ausführung zu verweisen. Nach Ansicht des Senates hat die Teilnahmeberechtigte eindeutig nachgewiesen, dass sie zum Zeitpunkt des Leistungsbeginnes über die benötigten Fahrzeuge verfügen wird. Ob eine plausible Preisgestaltung vorliegt, ist letztlich eine Rechtsfrage. Dass die Antragsgegnerin eine vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen hat, ergibt sich eindeutig aus den Vergabeakten, dass sie in deren Zuge alle Kalkulationsgrundlagen der Teilnahmeberechtigten einer Überprüfung unterzogen hat, insbesondere nach Pkt. 8 der allgemeinen Angebotsbestimmungen dabei vorgegangen ist, ist nachvollziehbar in den Vergabeakten dokumentiert. An der Richtigkeit dieses Ergebnisses der Prüfung bestehen für den Senat keine Bedenken, weshalb er das Ergebnis der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Angebotsprüfung als unbedenklich übernehmen und auch seinen Feststellungen zu Grunde legen konnte.Bei seinen Feststellungen ist der Vergabekontrollsenat zunächst aus verfahrensökonomischen Gründen davon ausgegangen, dass die Antragslegitimation der Antragstellerin hinsichtlich der Anfechtung der Zuschlagsentscheidungen zu den neun im Spruch genannten Losen gegeben ist, weil dem Nichtigerklärungsantrag - wie im Rahmen der rechtlichen Beurteilung auszuführen sein wird - ohnedies Berechtigung nicht zukommt. Schon aus diesen Überlegungen war daher dem Antrag der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 1.9.2011 zum Vorbringen der Antragsgegnerin vom 12.8.2011 um umfangreiche Akteneinsicht nicht Folge zu geben. Auch dem darüber hinausgehenden Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsicht, insbesondere Einsicht in den vollständigen Inhalt der von der Antragsgegnerin erstatteten Schriftsätze, war nicht Folge zu geben. Gemäß Paragraph 23, Absatz eins, BVergG 2006 haben Auftraggeber, Bewerber und Bieter den vertraulichen Charakter aller den Auftraggeber als auch den Bewerber und Bieter und deren Unterlagen betreffenden Angaben zu wahren. Soferne das BVergG 2006 nichts anderes bestimmt, dürfen Auftraggeber keine ihnen vom Unternehmer übermittelten und von diesen als vertraulich bezeichneten Informationen weitergeben. Dies betrifft insbesondere technische Geheimnisse, Betriebsgeheimnisse, vertrauliche Aspekte der Angebote sowie insbesondere Angaben zur Kalkulation von Angeboten vergleiche VKS Wien, 11.3.2008, VKS - 274/08 u. a.). In diesem Sinne hat auch der VwGH mit Erkenntnis vom 25.1.2011, Zl. 2006/04/0238, entschieden. Auch aus der Bestimmung des Paragraph 128, BVergG 2006 ergibt sich, dass einem Bieter nur in jene Teile der Vergabeakten Einsicht zu gewähren ist, die sein Angebot betreffen. Zutreffend verweist die Antragsgegnerin darauf, dass eine Einsicht der Antragstellerin in den vollständigen Inhalt der Stellungnahmen der Antragsgegnerin zu einer Verletzung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen anderer Bieter führen würde. Zutreffend verweist sie dazu auch auf die Bestimmungen des Paragraph 17, Absatz 3, AVG, wonach Akteneinsicht dann zu verwehren ist, wenn dadurch "eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen" herbei geführt würde. Unter berechtigten Interessen sind auch wirtschaftliche Interessen, wie z.B. das Interesse am Schutz von Betriebsgeheimnissen zu verstehen vergleiche Hengstschläger / Leeb AVG, Paragraph 17, RZ 10). Eine Vernehmung der von der Antragstellerin im Schriftsatz vom 1.9.2011 angeführten Zeugen *** und *** hat der Senat für nicht erforderlich gehalten, weil die von der Teilnahmeberechtigten vorgelegten Bestätigungen der Lieferfirmen bzw. Montagefirmen als unbedenklich angesehen werden und von der Teilnahmeberechtigten lediglich nachzuweisen war, dass sie über die notwendige Anzahl von Fahrzeugen im Zeitpunkt des Leistungsbeginnes verfügen wird. Die Antragstellerin hat auch den Antrag gestellt, ihren Geschäftsführer *** zur Frage der Anzahl der Kraftfahrzeuge der Teilnahmeberechtigten sowie zur plausiblen Preisgestaltung in ihren Angeboten zu vernehmen (Schriftsatz vom 29.7.2011). Zur Frage der der Teilnahmeberechtigten zur Verfügung stehenden Fahrzeuge ist auf obige Ausführung zu verweisen. Nach Ansicht des Senates hat die Teilnahmeberechtigte eindeutig nachgewiesen, dass sie zum Zeitpunkt des Leistungsbeginnes über die benötigten Fahrzeuge verfügen wird. Ob eine plausible Preisgestaltung vorliegt, ist letztlich eine Rechtsfrage. Dass die Antragsgegnerin eine vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen hat, ergibt sich eindeutig aus den Vergabeakten, dass sie in deren Zuge alle Kalkulationsgrundlagen der Teilnahmeberechtigten einer Überprüfung unterzogen hat, insbesondere nach Pkt. 8 der allgemeinen Angebotsbestimmungen dabei vorgegangen ist, ist nachvollziehbar in den Vergabeakten dokumentiert. An der Richtigkeit dieses Ergebnisses der Prüfung bestehen für den Senat keine Bedenken, weshalb er das Ergebnis der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Angebotsprüfung als unbedenklich übernehmen und auch seinen Feststellungen zu Grunde legen konnte.
Die von der Teilnahmeberechtigten vorgelegte Referenz entspricht den Festlegungen der Ausschreibungsunterlagen und ist sowohl inhaltlich als auch in ihrer äußeren Form als unbedenklich anzusehen.
In der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes hat der Senat erwogen:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Durchführung des Schulbusbetriebes für SchülerInnen mit Behinderung in allen 23 Wiener Gemeindebezirken. Die Leistung soll durch sechs Unterrichtsjahre, mit einer Option auf Verlängerung um zwei Unterrichtsjahre erbracht werden. Der Auftragsgegenstand ist in 20 Lose unterteilt, die Vergabe erfolgt getrennt nach Losen. Die Bieter hatten die Möglichkeit, für alle Lose, einzelne Lose oder auch für ein Los Angebote abzugeben. Der Zuschlag soll jeweils pro Los auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Durchführung des Schulbusbetriebes für SchülerInnen mit Behinderung in allen 23 Wiener Gemeindebezirken. Die Leistung soll durch sechs Unterrichtsjahre, mit einer Option auf Verlängerung um zwei Unterrichtsjahre erbracht werden. Der Auftragsgegenstand ist in 20 Lose unterteilt, die Vergabe erfolgt getrennt nach Losen. Die Bieter hatten die Möglichkeit, für alle Lose, einzelne Lose oder auch für ein Los Angebote abzugeben. Der Zuschlag soll jeweils pro Los auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Gemäß § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit begehren, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der von ihr angefochtenen Entscheidung als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs.1 WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen, wobei im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung zu neun Losen angefochten hat, die Pauschalgebühr nicht nach dem Auftragswert je Los (und damit mehrfach) vorzuschreiben war, sondern, da durch die Auftragssummen der neun Lose die Grenze zum Oberschwellenbereich eindeutig überschritten wird, nur eine Pauschalgebühr für ein Verfahren im Oberschwellenbereich zu entrichten war. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit begehren, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der von ihr angefochtenen Entscheidung als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen, wobei im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung zu neun Losen angefochten hat, die Pauschalgebühr nicht nach dem Auftragswert je Los (und damit mehrfach) vorzuschreiben war, sondern, da durch die Auftragssummen der neun Lose die Grenze zum Oberschwellenbereich eindeutig überschritten wird, nur eine Pauschalgebühr für ein Verfahren im Oberschwellenbereich zu entrichten war. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.
Die Zuschlagsentscheidung bezüglich der im Spruch genannten Lose vom 22.7.2011 ist der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen. Ihr am 29.7.2011 eingelangter Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 WVRG 2007.Die Zuschlagsentscheidung bezüglich der im Spruch genannten Lose vom 22.7.2011 ist der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen. Ihr am 29.7.2011 eingelangter Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007.
Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen für die mehrfach genannten Lose erweist sich im Ergebnis jedoch als nicht berechtigt.
Der Ausschreibung liegt eine umfangreiche, dreiseitige Leistungsbeschreibung zugrunde, in der im Detail die erwartete Leistungserbringung beschrieben wird. Darin wird darauf hingewiesen, dass sich auf Grund schwankender SchülerInnenzahlen das tatsächliche Kapazitätserfordernis pro Schuljahr verändern kann. Es habe die Erfahrung jedoch gezeigt "dass bei einer Anzahl von ca. 1.800 Beförderungsfällen pro Schuljahr mit durchschnittlich 300 Neuanmeldungen, 200 Abmeldungen und 400 Änderungen (z.B. Adressänderungen, Änderung bei der Anzahl der Fahrer pro Tag) während eines Schuljahres zu rechnen ist". Offenbar unter Berücksichtigung der in der Leistungsbeschreibung dargestellten Änderungen haben die Bieter entsprechend Seite 12 der Ausschreibungsunterlagen das Angebot nach fünf Leistungspositionen als Tagespauschalen (Leistungspositionen A-D), beziehungsweise in der Leistungsposition E als Einzelleistungen im Rahmen von Sonderfahrten und Wartezeiten bei Sonderfahrten kalkuliert. In diesen Leistungspositionen waren sämtliche Aufwendungen für die Erbringung der vertragsgemäßen Leistungen (Fahrzeuge, Personal, Funkzentrale, Organisation, Routenplanung, Elterninformation, Beschwerdebearbeitung, allfällige Neuinvestitionen z.B. Ankauf von Fahrzeugen bei Mehrbedarf etc.) pauschal anzubieten, wobei bei den Tagespauschalen für die Beförderung jeweils der Transport eines Kindes (Hin- und Rückfahrt) mit oder ohne Begleitperson bzw. des Kindes mit erschwerten Bedingungen (Rollstuhlbeförderung) mit und ohne Begleitperson anzubieten waren. Den Ausschreibungsunterlagen war angeschlossen als Anhang A1 die Ausschreibungspositionen für den 1. - 23. Wiener Schulbezirk mit genauer Angabe der im Schuljahr 2008/2009 beförderten SchülerInnen. Diese Schülerbeförderung, die nach örtlichen Gesichtspunkten geordnet ist, enthält die Anschriften der Schule, den Zeitpunkt der Abholung, die Abholadresse und die Zieladresse. Ebenso ist angeführt die Anzahl der Fahrten pro Tag, ob mit Rollstuhl, Spezialrollstuhl oder Begleitperson. So wird etwa für den zweiten Bezirk für das Schuljahr 2008/2009 eine GesamtschülerInnenanzahl von 101 angeführt, davon Geher ohne Begleitperson 44, Geher mit Begleitperson 56, Rollstuhl/Spezialrollstuhl ohne Begleitperson 0, Rollstuhl/Spezialrollstuhl mit Begleitperson 1. Diese Informationen konnten von den Bietern ihren Kalkulationen ebenfalls zu Grunde gelegt werden.Der Ausschreibung liegt eine umfangreiche, dreiseitige Leistungsbeschreibung zugrunde, in der im Detail die erwartete Leistungserbringung beschrieben wird. Darin wird darauf hingewiesen, dass sich auf Grund schwankender SchülerInnenzahlen das tatsächliche Kapazitätserfordernis pro Schuljahr verändern kann. Es habe die Erfahrung jedoch gezeigt "dass bei einer Anzahl von ca. 1.800 Beförderungsfällen pro Schuljahr mit durchschnittlich 300 Neuanmeldungen, 200 Abmeldungen und 400 Änderungen (z.B. Adressänderungen, Änderung bei der Anzahl der Fahrer pro Tag) während eines Schuljahres zu rechnen ist". Offenbar unter Berücksichtigung der in der Leistungsbeschreibung dargestellten Änderungen haben die Bieter entsprechend Seite 12 der Ausschreibungsunterlagen das Angebot nach fünf Leistungspositionen als Tagespauschalen (Leistungspositionen A-D), beziehungsweise in der Leistungsposition E als Einzelleistungen im Rahmen von Sonderfahrten und Wartezeiten bei Sonderfahrten kalkuliert. In diesen Leistungspositionen waren sämtliche Aufwendungen für die Erbringung der vertragsgemäßen Leistungen (Fahrzeuge, Personal, Funkzentrale, Organisation, Routenplanung, Elterninformation, Beschwerdebearbeitung, allfällige Neuinvestitionen z.B. Ankauf von Fahrzeugen bei Mehrbedarf etc.) pauschal anzubieten, wobei bei den Tagespauschalen für die Beförderung jeweils der Transport eines Kindes (Hin- und Rückfahrt) mit oder ohne Begleitperson bzw. des Kindes mit erschwerten Bedingungen (Rollstuhlbeförderung) mit und ohne Begleitperson anzubieten waren. Den Ausschreibungsunterlagen war angeschlossen als Anhang A1 die Ausschreibungspositionen für den 1. - 23. Wiener Schulbezirk mit genauer Angabe der im Schuljahr 2008 aus 2009, beförderten SchülerInnen. Diese Schülerbeförderung, die nach örtlichen Gesichtspunkten geordnet ist, enthält die Anschriften der Schule, den Zeitpunkt der Abholung, die Abholadresse und die Zieladresse. Ebenso ist angeführt die Anzahl der Fahrten pro Tag, ob mit Rollstuhl, Spezialrollstuhl oder Begleitperson. So wird etwa für den zweiten Bezirk für das Schuljahr 2008 aus 2009, eine GesamtschülerInnenanzahl von 101 angeführt, davon Geher ohne Begleitperson 44, Geher mit Begleitperson 56, Rollstuhl/Spezialrollstuhl ohne Begleitperson 0, Rollstuhl/Spezialrollstuhl mit Begleitperson 1. Diese Informationen konnten von den Bietern ihren Kalkulationen ebenfalls zu Grunde gelegt werden.
Zur Prüfung des Angebotes der Teilnahmeberechtigten hat die Antragsgegnerin im Aktenvermerk vom 25.2.2011, nachdem sie eine ausführliche Detailkalkulation vom Unternehmen erhalten hat, festgehalten, dass "die reinen Personalkosten für Lenker und Begleiter immer über dem KV-Mindestlohn" liegen. Der Aufschlag für die Lohnnebenkosten und Nichtleistungszeiten sei in mehr als ausreichender Höhe angegeben worden. Bei der Prüfung der Preisangemessenheit hat die Antragsgegnerin auch ein Schreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft, Familie und Jugend zu den KV-Tarifen für die Schülerfreifahrten im Gelegenheitsverkehr ab dem Schuljahr 2010/2011 berücksichtigt. In der Niederschrift vom 6.6.2011 werden von der Antragsgegnerin Gründe festgehalten, die zur Beurteilung des Angebotes der Teilnahmeberechtigten als preisangemessen geführt haben. (Vergabeakt Trennblatt 12 und Trennblatt 14).Zur Prüfung des Angebotes der Teilnahmeberechtigten hat die Antragsgegnerin im Aktenvermerk vom 25.2.2011, nachdem sie eine ausführliche Detailkalkulation vom Unternehmen erhalten hat, festgehalten, dass "die reinen Personalkosten für Lenker und Begleiter immer über dem KV-Mindestlohn" liegen. Der Aufschlag für die Lohnnebenkosten und Nichtleistungszeiten sei in mehr als ausreichender Höhe angegeben worden. Bei der Prüfung der Preisangemessenheit hat die Antragsgegnerin auch ein Schreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft, Familie und Jugend zu den KV-Tarifen für die Schülerfreifahrten im Gelegenheitsverkehr ab dem Schuljahr 2010 aus 2011, berücksichtigt. In der Niederschrift vom 6.6.2011 werden von der Antragsgegnerin Gründe festgehalten, die zur Beurteilung des Angebotes der Teilnahmeberechtigten als preisangemessen geführt haben. (Vergabeakt Trennblatt 12 und Trennblatt 14).
Die Antragstellerin hat in ihrem Nichtigerklärungsantrag zunächst vorgebracht, der Teilnahmeberechtigten würde es an der zur Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen erforderlichen Berechtigung fehlen. Nach dem Inhalt der Vergabeakten hatte die Teilnahmeberechtigte bereits mit dem Angebot eine Gewerbeberechtigung für das Mietwagengewerbe und zwar für den Betrieb mit 24 Pkw und 119 Omnibussen inne. Damit steht fest, dass die Teilnahmeberechtigte jedenfalls die Befugnis zur Ausübung der ausgeschriebenen Leistungen hat, wobei berücksichtigt werden muss, dass nach den Bestimmungen des Gelegenheitsverkehrsgesetzes nachzuweisen ist, dass der Konzessionsinhaber zuverlässig, finanziell leistungsfähig und fachlich geeignet ist und er über die erforderlichen Abstellplätze verfügt. Mit der Konzession zur gewerbsmäßigen Beförderung eines geschlossenen Teilnehmerkreises mit Kraftfahrzeugen unter Beistellung des Lenkers ist die Befugnis zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen damit ausreichend nachgewiesen. Dabei spielt es keine Rolle, dass in der Konzessionsurkunde eine bestimmte Anzahl von Fahrzeugen angeführt wird, weil diese Anzahl über Antrag jeweils erweitert werden kann, sofern der Konzessionsinhaber nachweist, dass er für die zusätzlichen Fahrzeuge über die erforderlichen Abstellplätze verfügt. Diese Voraussetzungen zur Befugnis werden von der Teilnahmeberechtigten erfüllt, weshalb ein Grund zur Ausscheidung ihres Angebotes nach § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 nicht vorliegt.Die Antragstellerin hat in ihrem Nichtigerklärungsantrag zunächst vorgebracht, der Teilnahmeberechtigten würde es an der zur Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen erforderlichen Berechtigung fehlen. Nach dem Inhalt der Vergabeakten hatte die Teilnahmeberechtigte bereits mit dem Angebot eine Gewerbeberechtigung für das Mietwagengewerbe und zwar für den Betrieb mit 24 Pkw und 119 Omnibussen inne. Damit steht fest, dass die Teilnahmeberechtigte jedenfalls die Befugnis zur Ausübung der ausgeschriebenen Leistungen hat, wobei berücksichtigt werden muss, dass nach den Bestimmungen des Gelegenheitsverkehrsgesetzes nachzuweisen ist, dass der Konzessionsinhaber zuverlässig, finanziell leistungsfähig und fachlich geeignet ist und er über die erforderlichen Abstellplätze verfügt. Mit der Konzession zur gewerbsmäßigen Beförderung eines geschlossenen Teilnehmerkreises mit Kraftfahrzeugen unter Beistellung des Lenkers ist die Befugnis zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen damit ausreichend nachgewiesen. Dabei spielt es keine Rolle, dass in der Konzessionsurkunde eine bestimmte Anzahl von Fahrzeugen angeführt wird, weil diese Anzahl über Antrag jeweils erweitert werden kann, sofern der Konzessionsinhaber nachweist, dass er für die zusätzlichen Fahrzeuge über die erforderlichen Abstellplätze verfügt. Diese Voraussetzungen zur Befugnis werden von der Teilnahmeberechtigten erfüllt, weshalb ein Grund zur Ausscheidung ihres Angebotes nach Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 nicht vorliegt.
Die Antragstellerin hat weiters vorgebracht, dass nach ihrer Marktkenntnis die Teilnahmeberechtigte in den letzten drei Jahren "jedenfalls keine Beförderungen von Personen mit Behinderungen und/oder Krankentransporte" im geforderten Umfang durchgeführt habe.
Welche Qualität ein Referenznachweis aufzuweisen hat, wird im Punkt 7.2 der Angebotsbestimmungen festgelegt. Dieser Anforderung hat der von der Teilnahmeberechtigten vorgelegte Referenznachweis, der von der Gemeinde Oberpullendorf stammt, vollkommen entsprochen. Nach diesem Referenznachweis, der das Datum 11.10.2010 trägt, hat die Teilnahmeberechtigte in dem im Punkt 7.2 festgelegten Umfang Transporte durchgeführt und nachgewiesen, sodass auch hier der Ausscheidungsgrund eines fehlenden Referenznachweises im Sinne des § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 nicht gegeben ist.Welche Qualität ein Referenznachweis aufzuweisen hat, wird im Punkt 7.2 der Angebotsbestimmungen festgelegt. Dieser Anforderung hat der von der Teilnahmeberechtigten vorgelegte Referenznachweis, der von der Gemeinde Oberpullendorf stammt, vollkommen entsprochen. Nach diesem Referenznachweis, der das Datum 11.10.2010 trägt, hat die Teilnahmeberechtigte in dem im Punkt 7.2 festgelegten Umfang Transporte durchgeführt und nachgewiesen, sodass auch hier der Ausscheidungsgrund eines fehlenden Referenznachweises im Sinne des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 nicht gegeben ist.
Schließlich hat die Antragstellerin vorgebracht, die Teilnahmeberechtigte habe entgegen den Ausschreibungsbedingungen nicht nachgewiesen, dass sie über die zur Auftragsdurchführung erforderlichen Fahrzeuge in der in den Ausschreibungsbestimmungen festgelegten Ausstattung verfügen werde. Dazu vertritt sie überdies die Ansicht, dass der Nachweis über die zur Verfügung stehende Anzahl von entsprechend ausgerüsteten Fahrzeugen gemäß Punkt 7.3a bereits im Zeitpunkt der Angebotsöffnung hätte erbracht werden müssen.
Punkt 7.3a der Angebotsbestimmungen legt fest, dass die Bieter "durch Vorlage von unterfertigten Kauf-, Miet-, Leasingverträgen, Zulassungsscheinen, odgl. nachzuweisen" haben, dass sie über die von der Antragsgegnerin festgelegten Mindestkapazitätserfordernisse an entsprechend Punkt 7.3 der Angebotsunterlagen ausgestatteten Kleinbussen im Zeitpunkt des Leistungsbeginns verfügen werden.
Die Teilnahmeberechtigte hatte für die neun Lose, für die sie zur Zuschlagserteilung vorgesehen ist, die Verfügbarkeit über 80 Fahrzeuge nachzuweisen. Dazu hat die Teilnahmeberechtigte Bestätigungen sowohl des Fahrzeuglieferanten als auch Bestätigungen jenes Betriebes vorgeleget, in dem die Umrüstung der Fahrzeuge vorgenommen werden soll. In beiden Bestätigungen, die bereits mit dem Angebot vorgelegt worden sind, wird festgehalten, dass der Fahrzeugbestand in der den Ausschreibungsbestimmungen entsprechenden Ausrüstung zum Leistungsbeginn gesichert ist. Diese Bestätigung des Fahrzeuglieferanten bzw. des Unternehmens, das den Umbau durchführen wird, entspricht durchaus in seiner rechtlichen Qualität den Ausschreibungsbedingungen und ist, wenn auch unter die Anführung "odgl."
fallend, durchaus "unterfertigten Kauf-, Miet-, Leasingverträgen, Zulassungsscheinen" gleichzuhalten, weil die Teilnahmeberechtigte nur nachzuweisen hatte, dass sie in einer verbindlichen, zivilrechtlich durchsetzbaren Form den Fahrzeugbestand gesichert hat und Vereinbarungen mit Lieferanten bzw. Umbauunternehmen der Gestalt vorliegen, dass sie zum Leistungsbeginn über die erforderlichen Fahrzeuge auch tatsächlich verfügen werde. Sofern die Antragstellerin in diesem Zusammenhang den Standpunkt vertritt, ein Zuschlagsempfänger hätte bereits im Zeitpunkt der Angebotsöffnung über die erforderlichen Fahrzeuge verfügen müssen, ist sie auf die Festlegungen in der Ausschreibung, die unangefochten geblieben sind, zu verweisen. Die von der Antragsgegnerin gewählte Festlegung, die offenbar von allen Bietern akzeptiert wurde, entspricht auch durchaus ökonomischen Überlegungen, weil andernfalls Bieter Anschaffungen von Fahrzeugen tätigen hätten müssen, ohne Gewissheit darüber zu haben, ob sie den Zuschlag überhaupt erhalten werden.
Da die Teilnahmeberechtigte durch die von ihr vorgelegten Bestätigungen nachgewiesen hat, dass sie im Zeitpunkt des Leistungsbeginns über die erforderliche Anzahl der Fahrzeuge verfügen wird, liegt der von der Antragstellerin behauptete Ausscheidungsgrund nicht vor.
Die Antragstellerin macht letztlich geltend, das Angebot der Teilnahmeberechtigten würde eine nicht plausible Preisbildung darstellen, es wäre daher auszuscheiden. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin ist zunächst festzustellen, dass die Antragsgegnerin ihrer Verpflichtung zur Vornahme einer vertieften Angebotsprüfung im Sinne des § 125 BVergG 2006 vollkommen entsprochen hat. Dazu hat sie mehrere Aufklärungen eingeholt (Amtsvermerk vom 25.2.2011 und Aufklärungsgespräch vom 6.6.2011). Die Antragsgegnerin hat, wie in den Vergabeakten eindeutig dokumentiert, vor allem geprüft, ob bei der Kalkulation des Angebotes der Teilnahmeberechtigten der Mindestlohn für Lenker nach dem Bundeskollektivvertrag für das Personenbeförderungsgewerbe mit Pkw eingehalten worden ist. Dazu finden sich in den Vergabeakten nachvollziehbar dokumentierte Kontrollrechnungen aus denen sich ergibt, dass die Teilnahmeberechtigte bei ihrer Kalkulation ebenfalls die kollektivvertraglichen Bestimmungen eingehalten hat. Die Lohnnebenkosten wurden in mehr als ausreichender Höhe berücksichtigt, bei den Fahrzeugkosten wurden sowohl die Anschaffungskosten als auch die laufenden Betriebskosten berücksichtigt. Ebenso scheinen in der Kalkulation die Verwaltungskosten auf. Nachvollziehbar und schlüssig hat die Antragsgegnerin dazu festgehalten, dass alle Kostenfaktoren in den Angebotspreisen der Teilnahmeberechtigten eingerechnet wurden, sich die angebotenen Preise als betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar erwiesen haben und damit die Preisangemessenheit gegeben ist. Der Senat, der diese Beurteilung als schlüssig und nachvollziehbar übernommen und auch seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat, hält die dagegen vorgebrachten Argumente der Antragstellerin für nicht stichhaltig. Die Antragstellerin stützt ihre Argumentation vor allem darauf, dass sie bisher die ausgeschriebenen Leistungen "seit 11 Jahren zur Zufriedenheit der Antragsgegnerin" erbracht hätte, wobei sie keine überhöhten Preise in Anschlag gebracht habe. Dies habe auch das Kontrollamt in seinem Bericht vom 1.8.2003 festgestellt. Die Antragstellerin hätte unter Berücksichtigung all ihrer Erfahrung auch das gegenständliche Angebot kalkuliert, weshalb sie der Ansicht sei, "dass unsere Preise angemessene Preisen sind und die Preise der genannten präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen derart abweichen", dass ein Ausscheidungsgrund vorliege. Es trifft zu, dass das Kontrollamt in seinem Bericht, der von der Antragstellerin als Beilage vorgelegt wurde, die Tätigkeit der Antragstellerin im Jahr 2003 bei der Durchführung der SchülerInnenfahrten geprüft hat und dabei zu einem positiven Ergebnis gelangt ist. Die von der Antragstellerin diesbezüglich offenbar gewünschte Feststellung, dass darin festgestellt worden sei, die von der Antragstellerin damals verrechneten Ansätze wären preisangemessen, kann in dieser Deutlichkeit aus dem Bericht nicht abgeleitet werden. Dazu kommt, dass selbst in diesem Bericht von einigen Rationalisierungsmöglichkeiten gesprochen wird. Da lediglich das Angebot der Teilnahmeberechtigten auf seine Preisangemessenheit zu prüfen war und dies in einer den Bestimmungen der §§ 125, 126 BVergG 2006 entsprechenden Art und Weise geschehen ist, wobei die Antragsgegnerin zutreffend zum Ergebnis gelangte, dass die Preise angemessen sind, war der Frage nicht weiter nachzugehen, wie der Preisunterschied im Angebot der Teilnahmeberechtigten zu den Angeboten der übrigen Bieter, vor allem der Antragstellerin zu erklären ist. Die Antragstellerin hat in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, dass an das Personal, wie sich aus der Leistungsbeschreibung ergibt, auch bestimmte Anforderungen zu stellen sind, die nicht den üblichen Anforderungen an Kraftfahrer entsprechen. Dies ist zwar richtig, ob und in welchem Ausmaß jedoch dieser Umstand von den einzelnen Bietern, hier der Teilnahmeberechtigten, bei ihrer Kalkulation berücksichtigt wurde, kann dahingestellt bleiben, weil es sich bei der Anforderung an das eingesetzte Personal nicht um ein Zuschlagskriterium handelt, sondern vorliegend der Zuschlag ausschließlich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen soll. Ob das von den Auftragnehmern eingesetzte Personal den Anforderungen der Vertragsbestimmungen Punkt 6 entspricht, wird im Rahmen der Leistungserbringung zu beurteilen sein. Da die Antragsgegnerin zutreffend die von der Teilnahmeberechtigten in ihrem Angebot angeführten Preise zu den neun Losen entsprechend geprüft und zutreffend dazu festgestellt hat, dass die Zusammensetzung des Gesamtpreises plausibel und nachvollziehbar erfolgte, liegt der Ausscheidungsgrund des § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 gleichfalls nicht vor.Die Antragstellerin macht letztlich geltend, das Angebot der Teilnahmeberechtigten würde eine nicht plausible Preisbildung darstellen, es wäre daher auszuscheiden. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin ist zunächst festzustellen, dass die Antragsgegnerin ihrer Verpflichtung zur Vornahme einer vertieften Angebotsprüfung im Sinne des Paragraph 125, BVergG 2006 vollkommen entsprochen hat. Dazu hat sie mehrere Aufklärungen eingeholt (Amtsvermerk vom 25.2.2011 und Aufklärungsgespräch vom 6.6.2011). Die Antragsgegnerin hat, wie in den Vergabeakten eindeutig dokumentiert, vor allem geprüft, ob bei der Kalkulation des Angebotes der Teilnahmeberechtigten der Mindestlohn für Lenker nach dem Bundeskollektivvertrag für das Personenbeförderungsgewerbe mit Pkw eingehalten worden ist. Dazu finden sich in den Vergabeakten nachvollziehbar dokumentierte Kontrollrechnungen aus denen sich ergibt, dass die Teilnahmeberechtigte bei ihrer Kalkulation ebenfalls die kollektivvertraglichen Bestimmungen eingehalten hat. Die Lohnnebenkosten wurden in mehr als ausreichender Höhe berücksichtigt, bei den Fahrzeugkosten wurden sowohl die Anschaffungskosten als auch die laufenden Betriebskosten berücksichtigt. Ebenso scheinen in der Kalkulation die Verwaltungskosten auf. Nachvollziehbar und schlüssig hat die Antragsgegnerin dazu festgehalten, dass alle Kostenfaktoren in den Angebotspreisen der Teilnahmeberechtigten eingerechnet wurden, sich die angebotenen Preise als betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar erwiesen haben und damit die Preisangemessenheit gegeben ist. Der Senat, der diese Beurteilung als schlüssig und nachvollziehbar übernommen und auch seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat, hält die dagegen vorgebrachten Argumente der Antragstellerin für nicht stichhaltig. Die Antragstellerin stützt ihre Argumentation vor allem darauf, dass sie bisher die ausgeschriebenen Leistungen "seit 11 Jahren zur Zufriedenheit der Antragsgegnerin" erbracht hätte, wobei sie keine überhöhten Preise in Anschlag gebracht habe. Dies habe auch das Kontrollamt in seinem Bericht vom 1.8.2003 festgestellt. Die Antragstellerin hätte unter Berücksichtigung all ihrer Erfahrung auch das gegenständliche Angebot kalkuliert, weshalb sie der Ansicht sei, "dass unsere Preise angemessene Preisen sind und die Preise der genannten präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen derart abweichen", dass ein Ausscheidungsgrund vorliege. Es trifft zu, dass das Kontrollamt in seinem Bericht, der von der Antragstellerin als Beilage vorgelegt wurde, die Tätigkeit der Antragstellerin im Jahr 2003 bei der Durchführung der SchülerInnenfahrten geprüft hat und dabei zu einem positiven Ergebnis gelangt ist. Die von der Antragstellerin diesbezüglich offenbar gewünschte Feststellung, dass darin festgestellt worden sei, die von der Antragstellerin damals verrechneten Ansätze wären preisangemessen, kann in dieser Deutlichkeit aus dem Bericht nicht abgeleitet werden. Dazu kommt, dass selbst in diesem Bericht von einigen Rationalisierungsmöglichkeiten gesprochen wird. Da lediglich das Angebot der Teilnahmeberechtigten auf seine Preisangemessenheit zu prüfen war und dies in einer den Bestimmungen der Paragraphen 125, 126, BVergG 2006 entsprechenden Art und Weise geschehen ist, wobei die Antragsgegnerin zutreffend zum Ergebnis gelangte, dass die Preise angemessen sind, war der Frage nicht weiter nachzugehen, wie der Preisunterschied im Angebot der Teilnahmeberechtigten zu den Angeboten der übrigen Bieter, vor allem der Antragstellerin zu erklären ist. Die Antragstellerin hat in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, dass an das Personal, wie sich aus der Leistungsbeschreibung ergibt, auch bestimmte Anforderungen zu stellen sind, die nicht den üblichen Anforderungen an Kraftfahrer entsprechen. Dies ist zwar richtig, ob und in welchem Ausmaß jedoch dieser Umstand von den einzelnen Bietern, hier der Teilnahmeberechtigten, bei ihrer Kalkulation berücksichtigt wurde, kann dahingestellt bleiben, weil es sich bei der Anforderung an das eingesetzte Personal nicht um ein Zuschlagskriterium handelt, sondern vorliegend der Zuschlag ausschließlich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen soll. Ob das von den Auftragnehmern eingesetzte Personal den Anforderungen der Vertragsbestimmungen Punkt 6 entspricht, wird im Rahmen der Leistungserbringung zu beurteilen sein. Da die Antragsgegnerin zutreffend die von der Teilnahmeberechtigten in ihrem Angebot angeführten Preise zu den neun Losen entsprechend geprüft und zutreffend dazu festgestellt hat, dass die Zusammensetzung des Gesamtpreises plausibel und nachvollziehbar erfolgte, liegt der Ausscheidungsgrund des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 gleichfalls nicht vor.
In ihrem Schriftsatz vom 1.9.2011 hat die Antragstellerin erstmals vorgebracht, die ihr zugegangene Zuschlagsentscheidung sei derart mangelhaft, dass sie für nichtig erklärt werden müsste, weil es die Antragsgegnerin unterlassen habe, "die festgelegten Präferenzreihungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen bekannt zu geben. Damit ist es der Antragstellerin verunmöglicht, die Einhaltung des in den Ausschreibungsbestimmungen festgelegten Billigstbieterprinzips zu überprüfen".
Die Antragsgegnerin hat ihre Zuschlagsentscheidung nach § 131 Abs. 1 BVergG 2006 und nicht - wie von der Antragstellerin angegeben - nach § 151 Abs. 3 BVergG 2006 bekannt gegeben. Gegenständlich ist ein Dienstleistungsauftrag vergeben worden und nicht eine Rahmenvereinbarung nach § 25 Abs. 7 BVergG 2006. Auch die Bekanntmachung nach § 46 BVergG 2006 betrifft die Bekanntmachung der beabsichtigten Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im offenen Verfahren. Die der Antragstellerin zugegangene Zuschlagsentscheidung ist, da die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip erfolgen soll, ausreichend begründet. Auch hätten diese Gründe, die erstmals am 1.9.2011 vorgebracht wurden, bereits mit dem einleitenden Schriftsatz vom 29.7.2011 innerhalb der Frist des § 24 Abs. 1 WVRG 2007 geltend gemacht werden müssen. Aus all diesen Gründen war der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen betreffend die neun im Spruch genannten Lose abzuweisen.Die Antragsgegnerin hat ihre Zuschlagsentscheidung nach Paragraph 131, Absatz eins, BVergG 2006 und nicht - wie von der Antragstellerin angegeben - nach Paragraph 151, Absatz 3, BVergG 2006 bekannt gegeben. Gegenständlich ist ein Dienstleistungsauftrag vergeben worden und nicht eine Rahmenvereinbarung nach Paragraph 25, Absatz 7, BVergG 2006. Auch die Bekanntmachung nach Paragraph 46, BVergG 2006 betrifft die Bekanntmachung der beabsichtigten Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im offenen Verfahren. Die der Antragstellerin zugegangene Zuschlagsentscheidung ist, da die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip erfolgen soll, ausreichend begründet. Auch hätten diese Gründe, die erstmals am 1.9.2011 vorgebracht wurden, bereits mit dem einleitenden Schriftsatz vom 29.7.2011 innerhalb der Frist des Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007 geltend gemacht werden müssen. Aus all diesen Gründen war der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen betreffend die neun im Spruch genannten Lose abzuweisen.
Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 2.8.2011 erlassene einstweilige Verfügung gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 2.8.2011 erlassene einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Zuschlagsentscheidung; Abweisung; lt. Ausschreibung Nachweis der Mindestkapazität zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns;Zuletzt aktualisiert am
26.01.2012
