Norm
WVRG 2007§1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Sundström Partner Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Auftrages zur Durchführung des "Schulbusbetriebes für
SchülerInnen mit Behinderung in Wien", Ausschreibungsnummer: MA54-BB-
77268/08-EU, Lose I, XIII, XIV, XVIII und XX, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 56, vergebende Stelle Magistratsabteilung 54, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:77268/08-EU, Lose römisch eins, römisch dreizehn, römisch vierzehn, römisch achtzehn und römisch zwanzig, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 56, vergebende Stelle Magistratsabteilung 54, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2, 13, 18, 19, 20, 23, 39 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 6, 69, 70, 75, 123, 125, 129 Abs. 1, 131, 151 Abs. 3 BVergG 2006.Rechtsgrundlagen: Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz eins und 2, 13, 18, 19, 20, 23, 39 WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 6, 69, 70, 75, 123, 125, 129 Absatz eins, 131, 151, Absatz 3, BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien, Magistratsabteilung 56, vertreten durch die vergebende Stelle Magistratsabteilung 54 (im folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Durchführung des Schulbusbetriebes für SchülerInnen mit Behinderung in allen 23 Wiener Gemeindebezirken. Die Leistungsfrist ist mit sechs Unterrichtsjahren, beginnend mit Semesterbeginn 2012, mit der Option auf Verlängerung um weitere zwei Unterrichtsjahre, vorgesehen. Der Auftragsgegenstand ist in 20 Lose unterteilt, die Vergabe erfolgt getrennt nach Losen. Die Bieter hatten die Möglichkeit für alle Lose, einzelne Lose oder auch nur für ein Los Angebote abzugeben. Der Zuschlag soll jeweils auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Die Bekanntmachung ist im Amtsblatt der EU am 30.6.2010, Zl. 2010/S124-189969, ordnungsgemäß erfolgt. Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 13.10.2010, 10 Uhr. Die Angebotseröffnung fand anschließend statt.
Insgesamt haben sich neun Unternehmen durch Abgabe von Angeboten am Vergabeverfahren beteiligt, darunter auch die Antragstellerin. Sie hat für alle 20 Lose Angebote gelegt.
Mit Schreiben vom 22.7.2011, der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugekommen, hat die Antragsgegnerin ihre Zuschlagsentscheidung für alle 20 Lose bekannt gegeben. Danach ist die Antragstellerin als Zuschlagsempfängerin für die Lose XII und XIX vorgesehen. Für die im Spruch genannten Lose soll die Zuschlagserteilung an ein anderes Unternehmen erfolgen.Mit Schreiben vom 22.7.2011, der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugekommen, hat die Antragsgegnerin ihre Zuschlagsentscheidung für alle 20 Lose bekannt gegeben. Danach ist die Antragstellerin als Zuschlagsempfängerin für die Lose römisch zwölf und römisch neunzehn vorgesehen. Für die im Spruch genannten Lose soll die Zuschlagserteilung an ein anderes Unternehmen erfolgen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 29.7.2011 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung hinsichtlich der Lose I, XIII, XIV, XVIII und XX, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Der mit dem selben Schriftsatz zulässigerweise gestellte Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen zu den Losen II bis VI und VIII bis XI wurde im Hinblick auf die dort vorgesehene Zuschlagsempfängerin gesondert zu VKS - 8211/11 behandelt. Das Verfahren zu VKS - 8211/11 wurde mit Bescheid vom 22.9.2011 beendet. Mit diesem Bescheid ist der Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen zu den Losen II bis VI und VIII bis XI abgewiesen worden. Um Wiederholungen zu vermeiden, können sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin auf den Inhalt dieses ihnen zugegangenen Bescheides verwiesen werden. Die Antragstellerin bringt im Wesentlichen vor, der für die Zuschlagsentscheidung hinsichtlich der fünf im Spruch genannten Lose vorgesehenen Bieterin würde es an der Anzahl der erforderlichen, entsprechend ausgerüsteten Fahrzeuge fehlen. Das Mindestkapazitätserfordernis für diese fünf Lose seien 55 entsprechend den Ausschreibungsbedingungen ausgestattete Kleinbusse. Nach der Marktkenntnis der Antragstellerin verfüge die präsumtive Zuschlagsempfängerin bei Angebotsabgabe nur über rund 22 entsprechend ausgerüstete Fahrzeuge. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe mit dem Angebot lediglich eine Bestätigung eines Autohauses vorgelegt, in welcher bloß die Möglichkeit der Bestellung der zur Auftragsdurchführung erforderlichen Fahrzeuge bis Ende März 2011 eingeräumt worden sei. Diese Bestätigung entspreche nicht den Ausschreibungsanforderungen. Einerseits werde die bloße Möglichkeit einer Bestellung in Aussicht gestellt, ohne Rechtsverbindlichkeit, andererseits beziehe sich diese Möglichkeit auf eine Bestellung im März 2011 und nicht im August 2011. Derartige Erklärungen von Dritten, über die unverbindliche Möglichkeit der Beschaffung und Ausstattung der ausschreibungskonformen Fahrzeuge, könnten einer zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung geforderten verbindlichen Zusage über die Beschaffung und Ausstattung der Fahrzeuge für die Leistungserbringung nicht gleichgesetzt werden. Den vorgelegten Kaufbestätigungen sei weder ein konkreter Angebotspreis noch eine Spezifikation der Kaufgegenstände (Fahrzeuge) zu entnehmen. Es fehle gänzlich ein Zeitpunkt für den Leistungsbeginn und das Leistungsende. Im Ergebnis würden sämtliche wesentlichen Vertragsbestandteile für den Kaufvertrag fehlen, weshalb eine nach Punkt 7.3a der Angebotsunterlage entsprechende, verbindliche Vereinbarung nicht nachgewiesen sei. Daraus folge, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin (ebenso wie die Zuschlagsempfängerin *** GmbH - Verfahren VKS - 8211/11) die gemäß den Angebotsunterlagen festgelegten Mindestanforderungen bezüglich der zur Leistungserbringung heranzuziehenden Fahrzeuge, bloß hinsichtlich jener Fahrzeuge, über welche sie bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung verfügt hätte, erfülle. Damit verfüge die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht über die Eignung zur Bedienung jener Lose, für deren Zuschlag sie vorgesehen sei. Hingegen verfüge die Antragstellerin über die zur Durchführung des Auftrages geforderten Fahrzeuge, zumal sie bisher die ausgeschriebenen Leistungen erbracht habe.Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 29.7.2011 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung hinsichtlich der Lose römisch eins, römisch dreizehn, römisch vierzehn, römisch achtzehn und römisch zwanzig, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Der mit dem selben Schriftsatz zulässigerweise gestellte Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen zu den Losen römisch zwei bis römisch sechs und römisch acht bis römisch elf wurde im Hinblick auf die dort vorgesehene Zuschlagsempfängerin gesondert zu VKS - 8211/11 behandelt. Das Verfahren zu VKS - 8211/11 wurde mit Bescheid vom 22.9.2011 beendet. Mit diesem Bescheid ist der Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen zu den Losen römisch zwei bis römisch sechs und römisch acht bis römisch elf abgewiesen worden. Um Wiederholungen zu vermeiden, können sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin auf den Inhalt dieses ihnen zugegangenen Bescheides verwiesen werden. Die Antragstellerin bringt im Wesentlichen vor, der für die Zuschlagsentscheidung hinsichtlich der fünf im Spruch genannten Lose vorgesehenen Bieterin würde es an der Anzahl der erforderlichen, entsprechend ausgerüsteten Fahrzeuge fehlen. Das Mindestkapazitätserfordernis für diese fünf Lose seien 55 entsprechend den Ausschreibungsbedingungen ausgestattete Kleinbusse. Nach der Marktkenntnis der Antragstellerin verfüge die präsumtive Zuschlagsempfängerin bei Angebotsabgabe nur über rund 22 entsprechend ausgerüstete Fahrzeuge. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe mit dem Angebot lediglich eine Bestätigung eines Autohauses vorgelegt, in welcher bloß die Möglichkeit der Bestellung der zur Auftragsdurchführung erforderlichen Fahrzeuge bis Ende März 2011 eingeräumt worden sei. Diese Bestätigung entspreche nicht den Ausschreibungsanforderungen. Einerseits werde die bloße Möglichkeit einer Bestellung in Aussicht gestellt, ohne Rechtsverbindlichkeit, andererseits beziehe sich diese Möglichkeit auf eine Bestellung im März 2011 und nicht im August 2011. Derartige Erklärungen von Dritten, über die unverbindliche Möglichkeit der Beschaffung und Ausstattung der ausschreibungskonformen Fahrzeuge, könnten einer zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung geforderten verbindlichen Zusage über die Beschaffung und Ausstattung der Fahrzeuge für die Leistungserbringung nicht gleichgesetzt werden. Den vorgelegten Kaufbestätigungen sei weder ein konkreter Angebotspreis noch eine Spezifikation der Kaufgegenstände (Fahrzeuge) zu entnehmen. Es fehle gänzlich ein Zeitpunkt für den Leistungsbeginn und das Leistungsende. Im Ergebnis würden sämtliche wesentlichen Vertragsbestandteile für den Kaufvertrag fehlen, weshalb eine nach Punkt 7.3a der Angebotsunterlage entsprechende, verbindliche Vereinbarung nicht nachgewiesen sei. Daraus folge, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin (ebenso wie die Zuschlagsempfängerin *** GmbH - Verfahren VKS - 8211/11) die gemäß den Angebotsunterlagen festgelegten Mindestanforderungen bezüglich der zur Leistungserbringung heranzuziehenden Fahrzeuge, bloß hinsichtlich jener Fahrzeuge, über welche sie bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung verfügt hätte, erfülle. Damit verfüge die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht über die Eignung zur Bedienung jener Lose, für deren Zuschlag sie vorgesehen sei. Hingegen verfüge die Antragstellerin über die zur Durchführung des Auftrages geforderten Fahrzeuge, zumal sie bisher die ausgeschriebenen Leistungen erbracht habe.
Letztlich macht die Antragstellerin geltend, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hinsichtlich der Lose I, XVIII und XX eine nicht plausible Preisbildung aufweise. So würde das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in den fraglichen Losen I, XVIII und XX von dem von der Antragstellerin errechneten Mittelwert aus allen Angeboten um rund 9% bis 12,78% abweichen. Dies zeige, dass die Antragsgegnerin eine vertiefte Angebotsprüfung nicht vorgenommen habe, insbesondere nicht geprüft habe, ob die Leistungen mit der geforderten Qualität zu den angebotenen Preisen auch tatsächlich erbracht werden könnten.Letztlich macht die Antragstellerin geltend, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hinsichtlich der Lose römisch eins, römisch achtzehn und römisch zwanzig eine nicht plausible Preisbildung aufweise. So würde das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in den fraglichen Losen römisch eins, römisch achtzehn und römisch zwanzig von dem von der Antragstellerin errechneten Mittelwert aus allen Angeboten um rund 9% bis 12,78% abweichen. Dies zeige, dass die Antragsgegnerin eine vertiefte Angebotsprüfung nicht vorgenommen habe, insbesondere nicht geprüft habe, ob die Leistungen mit der geforderten Qualität zu den angebotenen Preisen auch tatsächlich erbracht werden könnten.
Bei Schulkindern mit besonderen Bedürfnissen sei die tägliche Transporterbringung eine sehr sensible Angelegenheit und dürfe die gegenständliche Dienstleistung nicht bloß anhand von wirtschaftlichen Gesichtspunkten determiniert werden. Die Schulkinder würden zum Fahrpersonal gewöhnlich eine persönliche Beziehung aufbauen, was bei Ausfällen und eben daraus folgendem Fahrerwechsel bzw. anderen Veränderungen der täglichen Gewohnheiten, die Gefahr einer starken psychischen Belastung der Kinder sowie nicht unerhebliche Anpassungsschwierigkeiten nach sich ziehen würde. Die Kontinuität der Leistungserbringung, welche aus diesen Gründen ein wesentlicher Aspekt der Auftragserfüllung sein müsse, könne von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auf Grundlage der von ihr angebotenen Preise zumindest bei den Einzellosen I, XVIII und XX nicht gewährleistet werden. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bezüglich der fünf Lose wäre daher hinsichtlich aller Lose wegen einer nicht ausreichenden Ausstattung mit den erforderlichen Fahrzeugen, hinsichtlich der drei Lose I, XVIII und XX auch wegen nicht plausibler Preise auszuscheiden gewesen. Damit müsste die Antragstellerin mit ihrem Angebot bei diesen Losen zum Zuge kommen.Bei Schulkindern mit besonderen Bedürfnissen sei die tägliche Transporterbringung eine sehr sensible Angelegenheit und dürfe die gegenständliche Dienstleistung nicht bloß anhand von wirtschaftlichen Gesichtspunkten determiniert werden. Die Schulkinder würden zum Fahrpersonal gewöhnlich eine persönliche Beziehung aufbauen, was bei Ausfällen und eben daraus folgendem Fahrerwechsel bzw. anderen Veränderungen der täglichen Gewohnheiten, die Gefahr einer starken psychischen Belastung der Kinder sowie nicht unerhebliche Anpassungsschwierigkeiten nach sich ziehen würde. Die Kontinuität der Leistungserbringung, welche aus diesen Gründen ein wesentlicher Aspekt der Auftragserfüllung sein müsse, könne von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auf Grundlage der von ihr angebotenen Preise zumindest bei den Einzellosen römisch eins, römisch achtzehn und römisch zwanzig nicht gewährleistet werden. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bezüglich der fünf Lose wäre daher hinsichtlich aller Lose wegen einer nicht ausreichenden Ausstattung mit den erforderlichen Fahrzeugen, hinsichtlich der drei Lose römisch eins, römisch achtzehn und römisch zwanzig auch wegen nicht plausibler Preise auszuscheiden gewesen. Damit müsste die Antragstellerin mit ihrem Angebot bei diesen Losen zum Zuge kommen.
Durch die angefochtenen Entscheidungen zu den fünf Losen fühlt sich die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen, den tragenden vergaberechtlichen Grundsätzen des § 19 Abs. 1 BVergG 2006, der Transparenz und der Gleichbehandlung sämtlicher Bieter sowie des freien und lauteren Wettbewerbes entsprechenden Vergabeverfahrens verletzt. Da die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hinsichtlich der im Spruch genannten Lose auszuscheiden wären, müsste die Antragstellerin den Zuschlag erhalten. Sollte die Antragstellerin die Aufträge jedoch nicht erhalten, würde ihr durch diese Nichtberücksichtigung ein näher bezifferter Schaden durch Entfall einer entsprechenden Auslastung drohen. Dazu kämen noch die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung und die von ihr entrichteten Pauschalgebühren.Durch die angefochtenen Entscheidungen zu den fünf Losen fühlt sich die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen, den tragenden vergaberechtlichen Grundsätzen des Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006, der Transparenz und der Gleichbehandlung sämtlicher Bieter sowie des freien und lauteren Wettbewerbes entsprechenden Vergabeverfahrens verletzt. Da die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hinsichtlich der im Spruch genannten Lose auszuscheiden wären, müsste die Antragstellerin den Zuschlag erhalten. Sollte die Antragstellerin die Aufträge jedoch nicht erhalten, würde ihr durch diese Nichtberücksichtigung ein näher bezifferter Schaden durch Entfall einer entsprechenden Auslastung drohen. Dazu kämen noch die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung und die von ihr entrichteten Pauschalgebühren.
Der zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragten Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid vom 2.8.2011 antragsgemäß stattgegeben. Diesbezüglich kann, um Wiederholungen zu vermeiden, auf den Inhalt dieses beiden Teilen zugegangenen Bescheides verwiesen werden.
Mit Schriftsatz vom 8.8.2011 ist die präsumtive Zuschlagsempfängerin als Partei dem Verfahren beigetreten und hat ausgeführt, die Antragsgegnerin habe eine vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen. Unter Hinweis auf Punkt 7.3a der Ausschreibungsunterlagen führt die Teilnahmeberechtigte aus, sie habe mit ihrem Angebot nur nachzuweisen gehabt, dass sie zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns über die erforderlichen Mindestkapazität an Fahrzeugen verfügen wird. Keinesfalls sei es erforderlich gewesen, dass diese Mindestkapazität bereits zum Zeitpunkt der Angebotslegung vorhanden sein müsse. Auch aus der Beilage B "Mindestkapazitätserfordernis zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns" gehe klar hervor, dass "die erforderliche Mindestkapazität an Fahrzeugen zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns vorhanden sein muss. Keinesfalls ist es erforderlich, dass diese Mindestkapazität bereits zum Zeitpunkt der Angebotslegung vorhanden sein muss". Eine andere Regelung wäre auch vollkommen sinnwidrig, weil sonst jeder Ausschreibungsteilnehmer auf gut Glück Fahrzeuge beschaffen müsste, die entweder (sollte der Zuschlag nicht erteilt werden) gar nicht benötigt werden würden oder aber (sollte der Zuschlag erteilt werden), erst rund ein halbes Jahr später in Betrieb genommen werden könnten. Jedenfalls habe die Teilnahmeberechtigte mit ihrem Angebot entsprechende Nachweise einschließlich eines Finanzierungsnachweises vorgelegt.
Zur Kalkulation führt die Teilnahmeberechtigte aus, sie habe ihr Angebot detailliert kalkuliert und sämtliche Kalkulationsunterlagen offengelegt. Die Antragsgegnerin habe sehr wohl eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt. Dass die Teilnahmeberechtigte kein unterpreisiges Angebot abgegeben habe, ergebe sich auch aus der Tatsache, dass einige Mitbewerber einzelne Lose noch billiger angeboten hätten, wenngleich diese aus anderen Gründen ausgeschieden worden seien. Die Antragstellerin sei, bis auf einen weiteren Anbieter, die teuerste Bieterin und daher kein Maßstab zur Beurteilung einer möglichen Unterpreisigkeit. Die Teilnahmeberechtigte sei seit 25 Jahren erfolgreich im Bereich "Behindertentransport" tätig, habe in dieser Zeit qualitativ hochwertige Dienste geleistet und sei insbesondere durch die persönliche und freundliche Betreuung der Fahrgäste nicht nur zur Zufriedenheit der Auftraggeber tätig gewesen, sondern habe sich insbesondere auch das Wohlwollen der Menschen mit Behinderung und ihrer Angehörigen erworben.
Mit Schriftsatz vom 12.8.2011 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen und zunächst vorgebracht, die Antragstellerin hätte keine echte Chance auf den Zuschlag, da sie beim Los XIII und XIV nur an vierter Stelle gereiht sei. Selbst bei Stattgebung ihres Anfechtungsantrages könnte ihr bei diesem Los nicht der Zuschlag erteilt werden. Für die Lose I, XIV, XVIII und XX sei die Antragstellerin nicht an zweiter Stelle gereiht und es würden ihr auch die benötigten Fahrzeugen fehlen. Die Antragstellerin könnte maximal den Zuschlag für die Lose II, III und VIII erhalten.Mit Schriftsatz vom 12.8.2011 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen und zunächst vorgebracht, die Antragstellerin hätte keine echte Chance auf den Zuschlag, da sie beim Los römisch dreizehn und römisch vierzehn nur an vierter Stelle gereiht sei. Selbst bei Stattgebung ihres Anfechtungsantrages könnte ihr bei diesem Los nicht der Zuschlag erteilt werden. Für die Lose römisch eins, römisch vierzehn, römisch achtzehn und römisch zwanzig sei die Antragstellerin nicht an zweiter Stelle gereiht und es würden ihr auch die benötigten Fahrzeugen fehlen. Die Antragstellerin könnte maximal den Zuschlag für die Lose römisch zwei, römisch drei und römisch acht erhalten.
Die Teilnahmeberechtigte habe mit ihrem Angebot umfassende Unterlagen, bestehend aus Zulassungsscheinen, Übernahmebestätigungen, Ausstattungsbestätigungen, Änderungsgenehmigungen, Auftragsbestätigungen, Kostenvoranschläge etc. über mehr als 55 Fahrzeuge vorgelegt. Die Nachweise seien von der Antragsgegnerin geprüft worden und hätten die Mindestanforderungen klar nachgewiesen, wie dies in den Vergabeakten festgehalten worden sei. Dazu habe die Teilnahmeberechtigte ein Schreiben des Ausstatters *** vorgelegt. Es bestehe daher für die Antragsgegnerin kein Zweifel daran, dass die Teilnahmeberechtigte über die ausgeschriebenen Mindestkapazitätserfordernisse mit den Mindestanforderungen zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns verfügen werde. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin habe die Antragsgegnerin unter Beachtung der Judikatur die von der Teilnahmeberechtigten angebotenen Preise einer vertieften Prüfung unterzogen und deren Angemessenheit festgestellt.
Mit Schriftsatz vom 1.9.2011 hat die Antragstellerin zum Vorbringen der Antragsgegnerin ausgeführt, die Angebote der Teilnahmeberechtigten dürften bei jenen Losen, für die "in Summe" für den Leistungsbeginn die von der Antragsgegnerin festgelegten Fahrzeugmindestkapazitäten nicht nachgewiesen seien, nicht berücksichtigt werden. Darüber hinaus hätte die Antragsgegnerin zwingend eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen gehabt, wodurch weitere Angebote aufgrund nicht plausibler, spekulativer Preisbildung auszuscheiden sein würden. Damit müsste der Antragstellerin jeweils als Billigstbieterin zumindest in den angefochtenen fünf Losen der Zuschlag erteilt werden.
Zur Erfüllung der Mindestanforderungen führt die Antragstellerin aus, die Teilnahmeberechtigte habe die Mindestkapazitätsanforderung zum Zeitpunkt der
Angebotsöffnung "im Hinblick auf die ... angebotenen Lose gemäß § 69 Z 1Angebotsöffnung "im Hinblick auf die ... angebotenen Lose gemäß Paragraph 69, Ziffer eins
BVergG 2006 nicht erfüllen" können. Die zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung angebotenen Fahrzeuge der Teilnahmeberechtigten seien der Antragstellerin im Zusammenhang mit ihrer Geschäftstätigkeit bekannt, in dem von der Antragsgegnerin bekannt gegebenen Fuhrpark von 65 Fahrzeugen würden mindestens 33 Fahrzeuge nicht die erforderliche Standhöhe aufweisen, sie könnten daher für den ausschreibungskonformen Transport von SchülerInnen mit besonderen Bedürfnissen nicht verwendet werden. Da die Teilnahmeberechtigte die Mindestkapazität an einsatzfähigen Fahrzeugen nach der abgegebenen Präferenzliste zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht erfülle, sei die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.
Zur nicht plausiblen Preisbildung der Angebote bringt die Antragstellerin ergänzend vor, dass es sich bei den Schulbusfahrten für SchülerInnen mit besonderen Bedürfnissen um eine hochqualifizierte Leistungsausführung - anders als bei herkömmlichen Aufträgen - handle, die garantiert sein müsse. "Demnach könnten Dumpingpreis-Angebote - sohin Angebote auf Grundlage von nicht plausiblen Angebotspreisen - dazu führen, dass die Antragsgegnerin die Fahrten für behinderte Kinder nicht in der zwingend erforderlichen, kontinuierlich zu leistenden Qualität abwickeln kann", was letztlich zu einer nicht zumutbaren psychischen oder physischen Belastung für die zu transportierenden SchülerInnen führen kann. Die Teilnahmeberechtigte habe bei einem Preisunterschied von rund 20% und mehr zu den Angeboten der Antragstellerin mehrere erschwerende Faktoren, die im einzelnen angeführt werden, zur ausschreibungskonformen Auftragserfüllung offenkundig nicht berücksichtigt. Die Preisgestaltung der Antragstellerin sei von der Stadt Wien "durch einen externen Wirtschaftsprüfer" überprüft worden. Eine nachfolgend angesetzte Überprüfung des Kontrollamtes, "wonach die tatsächlichen Aufwendungen und Erträge der Antragstellerin gegenüber gestellt wurden" habe ergeben, dass "die von der Antragstellerin vorgelegten Sätze äußerst knapp kalkuliert waren und dass die gewählten Ansätze durchaus plausibel erschienen". Die Antragstellerin habe im gegenständlichen Vergabeverfahren die vorstehend genannten Vorgaben und Kennzeichen ihren Angebotskalkulationen zugrunde gelegt. Im Gegensatz dazu seien "die Preisangebote der mitbeteiligten Partei...daher nicht als plausibel gemäß § 125 Abs.1 und 2 BVergG 2006 zu qualifizieren", sie wären daher "nach Durchführung einer fachkundigen vertieften Angebotsprüfung als nicht plausibel von der Antragsgegnerin nicht zu berücksichtigen". Sie vertritt weiterhin den Standpunkt, dass die Angebote der Teilnahmeberechtigten zu den fünf Losen eine nicht plausible Preisbildung aufweisen würden. Sie führt aus, dass die Antragsgegnerin trotz des ausgeschriebenen Billigstbieterprinzips zu überprüfen gehabt hätte, "ob die von ihr bekannt gegebenen präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen die erschwerenden Faktoren zur ausschreibungskonformen Auftragserfüllung im Bezug auf die überdurchschnittlichen Wartungskosten; die überdurchschnittlichen Löhne des Fahr- und Begleitpersonals, um die Personalfluktuation gering zu halten, was im Hinblick auf den notwendigen Gewöhnungseffekt beim Schulbusbetrieb für behinderte SchülerInnen unerlässlich ist; die kurzfristigen Stundenplanänderungen und abweichenden Schulschlusszeiten (speziell bei Schulbeginn und vor Ferienbeginn); den möglichen Ausfall von Beförderungen (z.B. bei Krankheit eines Kindes); und das Recht des Fahrgastes auf eine Begleitperson ohne zusätzliche Verrechnung, wenn der Fahrer keine Hilfe leisten kann; etc. berücksichtigt haben". Sollte diese Berücksichtigung nicht stattgefunden haben, könne die Antragsgegnerin eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung über die Vertragslaufzeit nicht garantieren obwohl sie dazu verpflichtet wäre.Zur nicht plausiblen Preisbildung der Angebote bringt die Antragstellerin ergänzend vor, dass es sich bei den Schulbusfahrten für SchülerInnen mit besonderen Bedürfnissen um eine hochqualifizierte Leistungsausführung - anders als bei herkömmlichen Aufträgen - handle, die garantiert sein müsse. "Demnach könnten Dumpingpreis-Angebote - sohin Angebote auf Grundlage von nicht plausiblen Angebotspreisen - dazu führen, dass die Antragsgegnerin die Fahrten für behinderte Kinder nicht in der zwingend erforderlichen, kontinuierlich zu leistenden Qualität abwickeln kann", was letztlich zu einer nicht zumutbaren psychischen oder physischen Belastung für die zu transportierenden SchülerInnen führen kann. Die Teilnahmeberechtigte habe bei einem Preisunterschied von rund 20% und mehr zu den Angeboten der Antragstellerin mehrere erschwerende Faktoren, die im einzelnen angeführt werden, zur ausschreibungskonformen Auftragserfüllung offenkundig nicht berücksichtigt. Die Preisgestaltung der Antragstellerin sei von der Stadt Wien "durch einen externen Wirtschaftsprüfer" überprüft worden. Eine nachfolgend angesetzte Überprüfung des Kontrollamtes, "wonach die tatsächlichen Aufwendungen und Erträge der Antragstellerin gegenüber gestellt wurden" habe ergeben, dass "die von der Antragstellerin vorgelegten Sätze äußerst knapp kalkuliert waren und dass die gewählten Ansätze durchaus plausibel erschienen". Die Antragstellerin habe im gegenständlichen Vergabeverfahren die vorstehend genannten Vorgaben und Kennzeichen ihren Angebotskalkulationen zugrunde gelegt. Im Gegensatz dazu seien "die Preisangebote der mitbeteiligten Partei...daher nicht als plausibel gemäß Paragraph 125, Absatz eins und 2 BVergG 2006 zu qualifizieren", sie wären daher "nach Durchführung einer fachkundigen vertieften Angebotsprüfung als nicht plausibel von der Antragsgegnerin nicht zu berücksichtigen". Sie vertritt weiterhin den Standpunkt, dass die Angebote der Teilnahmeberechtigten zu den fünf Losen eine nicht plausible Preisbildung aufweisen würden. Sie führt aus, dass die Antragsgegnerin trotz des ausgeschriebenen Billigstbieterprinzips zu überprüfen gehabt hätte, "ob die von ihr bekannt gegebenen präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen die erschwerenden Faktoren zur ausschreibungskonformen Auftragserfüllung im Bezug auf die überdurchschnittlichen Wartungskosten; die überdurchschnittlichen Löhne des Fahr- und Begleitpersonals, um die Personalfluktuation gering zu halten, was im Hinblick auf den notwendigen Gewöhnungseffekt beim Schulbusbetrieb für behinderte SchülerInnen unerlässlich ist; die kurzfristigen Stundenplanänderungen und abweichenden Schulschlusszeiten (speziell bei Schulbeginn und vor Ferienbeginn); den möglichen Ausfall von Beförderungen (z.B. bei Krankheit eines Kindes); und das Recht des Fahrgastes auf eine Begleitperson ohne zusätzliche Verrechnung, wenn der Fahrer keine Hilfe leisten kann; etc. berücksichtigt haben". Sollte diese Berücksichtigung nicht stattgefunden haben, könne die Antragsgegnerin eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung über die Vertragslaufzeit nicht garantieren obwohl sie dazu verpflichtet wäre.
Sie weist abermals auf das Ergebnis der Überprüfung des Kontrollamtes, wonach die tatsächlichen Aufwendungen und Erträge der Antragstellerin gegenüber gestellt wurden, hin und führt dazu aus, dass "Angebote, welchen eine
kostendeckende Preisgestaltung zu Grunde liegt, ... auf Grund des erzielten
Prüfungsergebnisses des Kontrollamtes Wien nicht um 20% und mehr von den Angeboten der Antragstellerin abweichen" können.
Erstmals bringt sie in diesem Schriftsatz vor, die Antragsgegnerin habe es in ihren Zuschlagsentscheidungen zu den einzelnen Losen unterlassen, die festgelegten Präferenzreihungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen bekannt zu geben. Damit sei es der Antragstellerin "verunmöglicht die Einhaltung des in den Ausschreibungsbestimmungen festgelegten Billigstbieterprinzips zu überprüfen". Es bestehe eine unmittelbare Korrelation zwischen den am günstigsten angebotenen Losen, den dafür jeweils von der Antragsgegnerin festgelegten Mindestkapazitäten und der von den Bietern für den Fall der Unterkapazität festgelegten Präferenzreihung, wenn sie bei mehreren Losen als Billigstbieter ermittelt werden. "Indem die Antragstellerin die Zuschlagsentscheidungen der Antragsgegnerin nicht auf ihre Ausschreibungskonformität überprüfen kann, wurden die Zuschlagsentscheidungen nicht gemäß § 151 Abs. 3 BVergG 2006 bekannt gegeben. Ob dem Bieter mit dem jeweils billigsten Angebot der Zuschlag erteilt werden darf, hängt ausschließlich von der Erfüllung der pro Los festgelegten Mindestkapazitäten ab. Sind diese nicht erfüllt, kommen die Präferenzreihungen zum Tragen, welche die Zuschlagsentscheidung bzw. -erteilung bestimmen. Bei Losen, welche vom Billigstbieter nicht bedient werden können, rücken die preislich nächstgereihten Angebote nach. Die Einhaltung des von der Antragsgegnerin festgelegten Zuschlagssystems muss für die Antragstellerin gemäß § 151 Abs. 3 BVergG 2006 überprüfbar und nachvollziehbar" sein. Die Erfüllung der Mindestkapazitäten und gleichermaßen die von den präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen festgelegten Präferenzreihungen seien deshalb in den Zuschlagsentscheidungen offen zu legen. Dieser Mangel belastet die getroffenen Zuschlagsentscheidungen mit Nichtigkeit gemäß § 151 Abs. 3 BVergG 2006.Erstmals bringt sie in diesem Schriftsatz vor, die Antragsgegnerin habe es in ihren Zuschlagsentscheidungen zu den einzelnen Losen unterlassen, die festgelegten Präferenzreihungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen bekannt zu geben. Damit sei es der Antragstellerin "verunmöglicht die Einhaltung des in den Ausschreibungsbestimmungen festgelegten Billigstbieterprinzips zu überprüfen". Es bestehe eine unmittelbare Korrelation zwischen den am günstigsten angebotenen Losen, den dafür jeweils von der Antragsgegnerin festgelegten Mindestkapazitäten und der von den Bietern für den Fall der Unterkapazität festgelegten Präferenzreihung, wenn sie bei mehreren Losen als Billigstbieter ermittelt werden. "Indem die Antragstellerin die Zuschlagsentscheidungen der Antragsgegnerin nicht auf ihre Ausschreibungskonformität überprüfen kann, wurden die Zuschlagsentscheidungen nicht gemäß Paragraph 151, Absatz 3, BVergG 2006 bekannt gegeben. Ob dem Bieter mit dem jeweils billigsten Angebot der Zuschlag erteilt werden darf, hängt ausschließlich von der Erfüllung der pro Los festgelegten Mindestkapazitäten ab. Sind diese nicht erfüllt, kommen die Präferenzreihungen zum Tragen, welche die Zuschlagsentscheidung bzw. -erteilung bestimmen. Bei Losen, welche vom Billigstbieter nicht bedient werden können, rücken die preislich nächstgereihten Angebote nach. Die Einhaltung des von der Antragsgegnerin festgelegten Zuschlagssystems muss für die Antragstellerin gemäß Paragraph 151, Absatz 3, BVergG 2006 überprüfbar und nachvollziehbar" sein. Die Erfüllung der Mindestkapazitäten und gleichermaßen die von den präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen festgelegten Präferenzreihungen seien deshalb in den Zuschlagsentscheidungen offen zu legen. Dieser Mangel belastet die getroffenen Zuschlagsentscheidungen mit Nichtigkeit gemäß Paragraph 151, Absatz 3, BVergG 2006.
Als Verstoß gegen Wettbewerbsrecht macht die Antragstellerin abschließend geltend, dass ein mangelnder Nachweis der Eignung (Befugnis, technisch-, wirtschaftliche-, finanzielle Leistungsfähigkeit) zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung überdies wettbewerbsrelevant sei. Die Nichteinhaltung müsse gegenüber ausschreibungskonform handelnden Bietern zusätzlich als Verletzung des Wettbewerbsrechts nach § 1 UWG angesehen werden. Soweit die Antragsgegnerin von den von ihr festgelegten Vergabegrundsätzen abweiche, verfolge sie "dadurch die Absicht...die mitbeteiligten Parteien zum Zug kommen zu lassen, um ihnen dadurch erhebliche Wettbewerbsvorteile zu verschaffen".Als Verstoß gegen Wettbewerbsrecht macht die Antragstellerin abschließend geltend, dass ein mangelnder Nachweis der Eignung (Befugnis, technisch-, wirtschaftliche-, finanzielle Leistungsfähigkeit) zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung überdies wettbewerbsrelevant sei. Die Nichteinhaltung müsse gegenüber ausschreibungskonform handelnden Bietern zusätzlich als Verletzung des Wettbewerbsrechts nach Paragraph eins, UWG angesehen werden. Soweit die Antragsgegnerin von den von ihr festgelegten Vergabegrundsätzen abweiche, verfolge sie "dadurch die Absicht...die mitbeteiligten Parteien zum Zug kommen zu lassen, um ihnen dadurch erhebliche Wettbewerbsvorteile zu verschaffen".
Gleichfalls am 1.9.2011 hat die Antragstellerin auf den Schriftsatz der Teilnahmeberechtigten vom 3.8.2011 repliziert und zunächst ihr rechtliches Interesse an der Auftragserteilung dargestellt. Die Angebote der Teilnahmeberechtigten zu den fünf Losen seien teilweise aus Gründen der nicht ausreichend zur Verfügung stehenden Kraftfahrzeuge, teilweise wegen nicht plausibler Preiskalkulation auszuscheiden, womit - im Zusammenhang mit der Präferenzreihung zu den einzelnen Losen - die Antragstellerin den Zuschlag erhalten müsste. Insbesondere führt sie aus, dass die Teilnahmeberechtigte, deren Fahrzeugbestand ihr bekannt sei, mit den ihr zur Verfügung stehenden Fahrzeugen nur teilweise die Ausschreibungsanforderungen erfülle. Von den 65 Fahrzeugen, die der Antragsgegnerin bekannt seien, würden 33 Fahrzeuge nicht für den ausschreibungskonformen Transport von SchülerInnen mit besonderen Bedürfnissen geeignet sein. Damit erfülle die Teilnahmeberechtigte nicht die Ausschreibungsbedingungen zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung. Zur nicht plausiblen Preisbildung im Angebot der Teilnahmeberechtigten wiederholt sie im Wesentlichen ihre Ausführungen in ihrer Stellungnahme zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 12.8.2011, wonach (zusammenfassend) die Teilnahmeberechtigte die besonderen Bedingungen der Leistungserbringung bei ihrer Kalkulation nicht ausreichend berücksichtigt hätte. Abermals verweist sie darauf, dass vom Kontrollamt der Stadt Wien unter Beiziehung eines externen Sachverständigen festgestellt worden sei, dass die von der Antragstellerin vorgelegten Sätze äußerst knapp kalkuliert und auch die ermittelten Preisansätze durchaus plausibel seien. Sie habe sich auf dieses Ergebnis bei der Kalkulation ihres Angebotes gestützt.
In einer weiteren Stellungnahme vom 16.9.2011 hat die Antragsgegnerin in umfangreicher Darstellung ausgeführt, dass die Antragstellerin bei keinem Los die Chance hätte, den Zuschlag zu erhalten. Ihre Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen zu den fünf im Spruch genannten Losen wäre daher mangels Antragslegitimation zurückzuweisen. Zum übrigen Vorbringen der Antragstellerin insbesondere zur Behauptung, die Angebote der Teilnahmeberechtigten wären nicht preisangemessen kalkuliert, nimmt die Antragsgegnerin ausführlich Stellung und stellt im einzelnen die Kalkulation der Teilnahmeberechtigten dar. Sie weist darauf hin, dass sie die Kalkulation der Teilnahmeberechtigten durch einen von ihr beigezogenen Kalkulationsfachmann überprüfen habe lassen, der die Plausibilität und Preisangemessenheit festgestellt habe.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt, der als unstrittig angesehen werden kann, trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, deren inhaltliche Richtigkeit an sich nicht bestritten wurde, der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite mit der Möglichkeit zur Äußerung zugestellt wurden sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vom 29.9.2011 folgende weitere, entscheidungserhebliche Feststellungen:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Durchführung des Schulbusbetriebes für SchülerInnen mit Behinderung in allen 23 Wiener Gemeindebezirken. Die Leistungsdauer ist mit sechs Unterrichtsjahren, zunächst beginnend mit Schulbeginn 2011, in der Folge nach Verschiebung des Leistungsbeginns auf Ende der Semesterferien 2012, mit der Option auf Verlängerung um weitere zwei Unterrichtsjahre, vorgesehen. Der Auftragsgegenstand ist in 20 Lose unterteilt, die Vergabe erfolgt getrennt nach Losen. Die Bieter hatten die Möglichkeit, für alle Lose, einzelne Lose oder auch nur für ein Los Angebote abzugeben. Der Zuschlag soll jeweils auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Die Bekanntmachung ist europaweit ordnungsgemäß erfolgt. Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 13.10.2010, 10 Uhr. Die Angebotseröffnung fand anschließend statt. In weiterer Folge hat die Antragsgegnerin die Bieter um Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist ihrer Angebote ersucht und den Leistungsbeginn auf das Ende der Semesterferien 2012 verschoben. Alle Bieter, auch die Antragstellerin und die Teilnahmeberechtigte, haben der Verlängerung der Bindefrist ihrer Angebote zugestimmt.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Durchführung des Schulbusbetriebes für SchülerInnen mit Behinderung in allen 23 Wiener Gemeindebezirken. Die Leistungsdauer ist mit sechs Unterrichtsjahren, zunächst beginnend mit Schulbeginn 2011, in der Folge nach Verschiebung des Leistungsbeginns auf Ende der Semesterferien 2012, mit der Option auf Verlängerung um weitere zwei Unterrichtsjahre, vorgesehen. Der Auftragsgegenstand ist in 20 Lose unterteilt, die Vergabe erfolgt getrennt nach Losen. Die Bieter hatten die Möglichkeit, für alle Lose, einzelne Lose oder auch nur für ein Los Angebote abzugeben. Der Zuschlag soll jeweils auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Die Bekanntmachung ist europaweit ordnungsgemäß erfolgt. Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 13.10.2010, 10 Uhr. Die Angebotseröffnung fand anschließend statt. In weiterer Folge hat die Antragsgegnerin die Bieter um Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist ihrer Angebote ersucht und den Leistungsbeginn auf das Ende der Semesterferien 2012 verschoben. Alle Bieter, auch die Antragstellerin und die Teilnahmeberechtigte, haben der Verlängerung der Bindefrist ihrer Angebote zugestimmt.
Insgesamt haben sich neun Unternehmer durch Abgabe von Angeboten am Vergabeverfahren beteiligt, darunter auch die Antragstellerin und die Teilnahmeberechtigte, die für alle 20 Lose Angebote gelegt haben.
Die folgend wiedergegebenen Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen sind für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren von Bedeutung, sie bilden einen Teil der Feststellungen des Senates.
Pkt. 7 der Angebotsbestimmungen enthält Festlegungen zu den geforderten Eignungsnachweisen, insbesondere Referenznachweisen sowie "erweiterte Anforderungen an alle Fahrzeuge und Ausstattung". Im Pkt. 7.3a wird geregelt, wie der Nachweis der benötigten Mindestanzahl an Kleinbussen, die den Mindestanforderungen entsprechen, pro Los und Schulstandort zu erbringen ist.
Diese Festlegungen lauten auszugsweise wie folgt:
"(7) Geforderte Eignungsnachweise
(7.1) siehe VF 307
(7.2) (Ein) Referenznachweis(e), dass bereits während der letzen 3 Jahre Beförderungen von "Personen mit Behinderungen" und / oder "Krankentransporte" durchgeführt wurden, ist (sind) dem Angebot anzuschließen. Es müssen an mindestens 100 Tagen pro Jahr Beförderungen von "Personen mit Behinderung" und/oder "Krankentransporte", wobei an mindestens 10 Tagen auch Beförderungen von "rollstuhlgebundenen Personen" in einem rollstuhlgerechten Fahrzeug erfolgt sein müssen, durch den (die) Referenznachweis(e) bestätigt werden.
Anzugeben ist: Ort der Leistungserbringung, Art der Beförderung (aufgegliedert in Beförderungsfälle von gehfähigen und rollstuhlgebundenen Personen), Angabe des Rechnungswertes, des Erbringungszeitpunktes, sowie der Auftraggeberinnen (Name u. Telefonnr. einer Auskunftsperson). Sofern davon Leistungen in Arbeitsgemeinschaften erbracht wurden, ist der Anteil des Unternehmers an der Leistungserbringung anzugeben.
(7.3) Als Mindestanforderung müssen die Fahrzeuge den jeweils geltenden einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (StVO, KFG 1967, etc) entsprechen. Weiters müssen alle verwendeten Fahrzeuge ein Hochdach mit einer Innenhöhe von mind. 1750 mm haben. Für das Einsteigen von SchülerInnen mit Gehbehinderung muss jedes Fahrzeug über mit dem Fahrzeug verbundene Trittstufen mit entsprechenden Haltegriffen verfügen. Die Trittstufenhöhe darf in unbelastetem Zustand des Fahrzeuges 300 mm im Bereich der Straßenoberfläche bis zur ersten Trittstufe nicht überschreiten. Zudem muss für alle Sitze ein 3-Punkt-Automatik-Sicherheitsgurt zur Verfügung stehen.
(7.3.a) In der Beilage B ist die zum Zeitpunkt der Angebotslegung benötigte Mindestanzahl an Kleinbussen die den Mindestanforderungen entsprechen pro Los angeführt. Die Bieterin hat durch Vorlage der Kopien von unterfertigten Kauf, Miet-, Leasingverträgen, Zulassungsscheinen, odgl. nachzuweisen, dass sie über die ausgeschriebenen Mindestkapazitätserfordernisse mit den Mindestanforderungen zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns verfügen wird. Aus diesen Unterlagen muss hervorgehen, dass es sich dabei um Fahrzeuge für den Transport von "Personen mit Behinderung", bzw. von "rollstuhlgebundenen Personen" gemäß den Mindestanforderungen lt. Pkt. (7.3) handelt. Diese Mindestanzahl an Fahrzeugen zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns errechnet sich aus der Anzahl der zu befördernden SchülerInnen lt. Beilage A und der derzeit gesetzlich erlaubten Höchstzahl an beförderten Personen pro Bus (derzeit dürfen maximal 8 Personen abgesehen vom Lenker befördert werden) - mit dieser Anzahl an Fahrzeugen sollte somit theoretisch das Auslangen gefunden werden. Auf Grund der für SchülerInnen mit Behinderung zumutbaren Fahrtzeit von längstens 60 min. pro Beförderung, der Beförderungsart (z.B. Rollstuhl) und der daher von der Auftragnehmerin zu erstellenden Fahrtroutenplanung kann jedoch nicht garantiert werden, dass immer 8 SchülerInnen pro Bus befördert werden können. Angebote können nur für jene Lose / Schulstandorte gelegt werden, für die das Kapazitätserfordernis erfüllt wird.
Bei mehreren Losen/ Schulstandorten addieren sich die Kapazitätserfordernisse der angebotenen Lose/ Schulstandorte.
(8) Die Bieterin hat in ihren Preisen sämtliche Kosten, die mit der Leistung mittelbar und unmittelbar zusammenhängen, wie z.B. Arbeitslohn, Sozialabgaben, evt. Arbeitskleidung, Inspektion und Kontrolle, Versicherungen etc. einzukalkulieren. Ein branchenspezifischer Kalkulationsnachweis ist dem Angebot anzuschließen. Die Angebotspreise müssen auf Basis des zum Zeitpunkt der Angebotslegung geltenden "Bundeskollektivvertrages für das Personenbeförderungsgewerbe mit PKW" und des für den jeweiligen Betrieb geltenden einschlägigen Landeskollektivvertrages - erhältlich bei der Wirtschaftskammer Österreich, Sparte Transport und Verkehr, Fachverband für die Beförderungsgewerbe mit Personenkraftwagen, Wiedner Hauptstraße 63, Postfach 174, 1045 Wien - download unter http://www.portal.wko.at/wk/startseite.wk kalkuliert sein. Dem Kollektivvertrag nicht entsprechende Angebote werden ausgeschieden."
Die Teilnahmeberechtigte, die für den Zuschlag in insgesamt fünf Losen vorgesehen ist, hatte nach den Ausschreibungsunterlagen dafür 55 den Ausschreibungsbedingungen entsprechende Fahrzeuge nachzuweisen. Mit ihrem Angebot hat die Teilnahmeberechtigte zahlreiche Nachweise beigebracht, die der Festlegung zu Punkt 7.3a der Ausschreibungsunterlagen entsprechen. Es finden sich zahlreiche Zulassungsscheine, Auftragsbestätigungen der *** AG (***) sowie Kostenvoranschläge des Unternehmens *** über den in den Festlegungen in der Ausschreibung entsprechenden Umbau der von Mercedes gelieferten Fahrzeuge. Den Fahrzeugbestellungen sind teilweise auch Finanzierungspläne angeschlossen so etwa über 18 Stück Mercedes Benz Sprinter 315 CD Combi (Konvolut in den Ausschreibungsunterlagen, Trennblatt 21C). Die Fahrzeugkapazität wurde von der Antragsgegnerin eingehend geprüft, worüber sich in den Vergabeakten eine Niederschrift vom 15.7.2011 findet. In dieser wird festgehalten, dass die Teilnahmeberechtigte über insgesamt 60 Fahrzeuge zu Leistungsbeginn verfügen kann, die den Bedingungen der Ausschreibung entsprechen (Niederschrift bei Trennblatt 14). Aus den Kostenvoranschlägen des Unternehmens ***, das den rollstuhlgerechten Umbau der bereit gestellten Kraftfahrzeuge vornehmen soll, etwa aus dem Kostenvoranschlag 179.552 - 1 vom 2.9.2010, ergibt sich eindeutig, dass mit den vorgesehenen Arbeiten Fahrzeuge in der erforderlichen Ausstattung zur Verfügung stehen werden (mehrere Kostenvoranschläge des Unternehmens ***, vorgelegt mit dem Angebot der Teilnahmeberechtigten, siehe Trennblatt 21F). Nach diesen Unterlagen, die mit dem Angebot abgegeben wurden und die in den Vergabeakten erliegen, hat die Teilnahmeberechtigte nachgewiesen, dass sie zum Zeitpunkt des Leistungsbeginnes (auch nach dessen Verschiebung) über die ausgeschriebenen Mindestkapazitätserfordernisse an Kraftfahrzeugen mit den Mindestanforderungen für jene Lose verfügen wird, für die sie für den Zuschlag vorgesehen ist.
In Ergänzung zu ihrem bereits mit dem Angebot vorgelegten Nachweisen hat die Teilnahmeberechtigte über Aufforderung der Antragsgegnerin eine Bestätigung des Unternehmens *** vom 11.8.2011 vorgelegt, die folgenden Wortlaut hat:
"Sehr geehrter Herr ***, wir danken für Ihre Anfrage und bestätigen gerne, dass die angebotenen Fahrzeugumbauten die geforderten Mindestanforderungen gemäß Schulausschreibung Punkt 7.3 erfüllen".
Diese Bestätigung ist firmenmäßig gezeichnet und befindet sich bei Trennblatt 17. Nach dem Inhalt der Vergabeakten hat die Antragsgegnerin anhand der abgegebenen Kalkulationsunterlagen eine vertiefte Angebotsprüfung des Angebotes der Teilnahmeberechtigten vorgenommen. Sie hat dazu festgestellt, dass die Fahrzeugkosten bei allen Bietern, auch bei der Teilnahmeberechtigten, in die Pauschalpreise eingerechnet wurden. Sodann hat die Antragsgegnerin geprüft, ob die Kollektivvertraglichen Vorgaben hinsichtlich der Personalkosten eingehalten worden sind. Zum Angebot der Teilnahmeberechtigten hat die Antragsgegnerin dazu festgehalten, dass bei deren Kalkulation "die reinen Personalkosten für Lenker und Begleiter immer über dem KV-Mindestlohn" liegen. Der von der Teilnahmeberechtigten kalkulierte Aufschlag für die Lohnnebenkosten und die Nichtleistungszeiten wurde mit dem angegebenen Prozentsatz als ausreichend beurteilt (Trennblatt 9, Niederschrift vom 25.2.2011).
Dazu hat die Antragsgegnerin einen Kalkulationsfachmann beigezogen, der - wie sich aus den Vergabeakten ergibt - eine eingehende Prüfung einzelner Positionen im Angebot der Teilnahmeberechtigten auf Plausibilität und Angemessenheit vorgenommen hat. In der Niederschrift zur Angebotsprüfung ist die Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf diese Prüfung zum Ergebnis gelangt, dass die Teilnahmeberechtigte bei der Kalkulation ihres Angebotes den Festlegungen im Pkt. 8 der Angebotsbestimmungen vollkommen entsprochen hat (Niederschrift vom 6.6.2011). Zusammenfassend ist die Antragsgegnerin zum Ergebnis gelangt, dass die Teilnahmeberechtigte bei der Berechnung der Fahrzeugkosten sowohl die Anschaffungskosten als auch die laufenden Betriebskosten, wobei die Kosten für die Versicherung in die Betriebskosten einkalkuliert sind, berücksichtigt und diese nachvollziehbar in die Pauschalpreise eingerechnet hat. Die Plausibilität der angebotenen Preise sowie der zugrunde liegenden Kalkulation wurde insbesondere auch im Hinblick auf die Einhaltung des einschlägigen Kollektivvertrages geprüft. Der Aufschlag für die Lohnnebenkosten und die Nichtleistungszeiten wurde mit einem ausreichenden und plausiblen Prozentsatz angegeben (siehe Vergabeakt Niederschriften vom 15.7.2011 und vom 22.7.2011).
In den Vertragsbestimmungen (Pkt. 6) sind ausführliche Festlegungen zum Personal der Auftragnehmerin enthalten. Danach darf eine Auftragnehmerin grundsätzlich nur verlässliches und geeignetes Personal mit gepflegtem Äußeren und angemessener Bekleidung, das entsprechend den Anforderungen geschult ist, einsetzen. Es werden nähere Festlegungen dazu getroffen, wie der zu befördernde Personenkreis zu behandeln ist. Diese Vertragsbestimmungen im Pkt. 6 sind jedoch nicht als Mindestkriterium festgelegt, der Zuschlag erfolgt ausschließlich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises pro Los.
Am 24.6.2011 hat die Teilnahmeberechtigte, am 30.6.2011 die Antragstellerin erklärt "mit der Verschiebung des Leistungsbeginns (Semesterwechsel Schuljahr 2011/2012) einverstanden zu sein".Am 24.6.2011 hat die Teilnahmeberechtigte, am 30.6.2011 die Antragstellerin erklärt "mit der Verschiebung des Leistungsbeginns (Semesterwechsel Schuljahr 2011 aus 2012,) einverstanden zu sein".
Die Antragstellerin hat sich im Nachprüfungsverfahren zur Plausibilität und Angemessenheit der Preise auf einem Prüfbericht des Kontrollamtes der Stadt Wien vom 1.8.2003, den sie als Beilage G mit ihrem Schriftsatz vom 1.9.2011 vorgelegt hat, berufen. Danach hat das Kontrollamt die tatsächlichen Aufwendungen und Erträge der Antragstellerin gegenüber gestellt und dazu festgehalten, dass die von der Antragstellerin vorgelegten Sätze äußerst knapp kalkuliert waren und dass die gewählten Ansätze durchaus plausibel erschienen. Daraus leitet sie ab, dass auf Grund dieser Überprüfungsergebnisse, Angebote die um 20% und mehr von den Angeboten der Antragstellerin abweichen nicht plausibel sein können. Sie hat nach ihren Angaben ihr Angebot auf der Grundlage auch dieses Prüfberichtes des Kontrollamtes vom 1.8.2003 erstellt.
Bei der Reihung der Angebote liegt die Antragstellerin bei den Losen I, XIII, XIV und XVIII je am fünften Platz, beim Los XX am vierten Platz (Vergabeakt und Protokoll Seite 5 oben). Auch bei Ausscheidung der Angebote der Teilnahmeberechtigten bezüglich der im Spruch genannten Lose käme die Antragstellerin bei den Losen I, XIII, XIV und XVIII je nur auf den vierten Platz, beim Los XX nur auf den dritten Platz zu liegen.Bei der Reihung der Angebote liegt die Antragstellerin bei den Losen römisch eins, römisch dreizehn, römisch vierzehn und römisch achtzehn je am fünften Platz, beim Los römisch zwanzig am vierten Platz (Vergabeakt und Protokoll Seite 5 oben). Auch bei Ausscheidung der Angebote der Teilnahmeberechtigten bezüglich der im Spruch genannten Lose käme die Antragstellerin bei den Losen römisch eins, römisch dreizehn, römisch vierzehn und römisch achtzehn je nur auf den vierten Platz, beim Los römisch zwanzig nur auf den dritten Platz zu liegen.
Die von der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung der Präferenzerklärungen und von den Bietern nachgewiesenen Fahrzeugkapazitäten erstellte Reihung ist nachvollziehbar und steht mit den Ausschreibungsbedingungen im Einklang.
Entsprechend ihrer Präferenzangaben und nach Maßgabe der zu Verfügung stehenden Fahrzeuge sowie des Angebotspreises ist die Teilnahmeberechtigte als Zuschlagsempfängerin für insgesamt fünf Lose vorgesehen, nämlich für die Lose I, XIII, XIV, XVIII und XX, die Antragstellerin für die Lose XII und XIX. Die Zuschlagsentscheidung betreffend alle 20 Lose ist am 22.7.2011 der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen. Diese Zuschlagsentscheidung "gemäß § 131 BVergG 2006" enthält als Begründung folgende Angaben:Entsprechend ihrer Präferenzangaben und nach Maßgabe der zu Verfügung stehenden Fahrzeuge sowie des Angebotspreises ist die Teilnahmeberechtigte als Zuschlagsempfängerin für insgesamt fünf Lose vorgesehen, nämlich für die Lose römisch eins, römisch dreizehn, römisch vierzehn, römisch achtzehn und römisch zwanzig, die Antragstellerin für die Lose römisch zwölf und römisch neunzehn. Die Zuschlagsentscheidung betreffend alle 20 Lose ist am 22.7.2011 der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen. Diese Zuschlagsentscheidung "gemäß Paragraph 131, BVergG 2006" enthält als Begründung folgende Angaben:
"Merkmale und Vorteile der erfolgreichen Angebote:
Niedrigster Preis unter Berücksichtigung der Kapazität und der angegebenen Präferenz". Weiters wird angegeben die Vergabesumme pro Los inklusive USt für die Grundlaufzeit und inklusive der Verlängerungsoption. Eine Mitteilung der Präferenzreihung der Bieter enthält die Zuschlagsentscheidung nicht.
Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen betreffend die im Spruch genannten fünf Lose ist am 29.7.2011 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ist ebenso nachgewiesen wie die Entrichtung der Pauschalgebühr für ein Verfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich.
Bei seinen Feststellungen ist der Vergabekontrollsenat zunächst aus verfahrensökonomischen Gründen davon ausgegangen, dass die Antragslegitimation der Antragstellerin hinsichtlich der Anfechtung der Zuschlagsentscheidungen zu den fünf im Spruch genannten Losen gegeben ist, weil dem Nichtigerklärungsantrag - wie im Rahmen der rechtlichen Beurteilung auszuführen sein wird - ohnedies keine Berechtigung zukommt. Schon aus diesen Überlegungen war daher dem Antrag der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 1.9.2011 zum Vorbringen der Antragsgegnerin vom 12.8.2011 um umfangreiche Akteneinsicht nicht Folge zu geben. Auch dem darüber hinausgehenden Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsicht, insbesondere Einsicht in den vollständigen Inhalt der von der Antragsgegnerin erstatteten Schriftsätze, war nicht Folge zu geben. Gemäß § 23 Abs. 1 BVergG 2006 haben Auftraggeber, Bewerber und Bieter den vertraulichen Charakter aller den Auftraggeber als auch den Bewerber und Bieter und deren Unterlagen betreffenden Angaben zu wahren. Soferne das BVergG 2006 nichts anderes bestimmt, dürfen Auftraggeber keine ihnen vom Unternehmer übermittelten und von diesen als vertraulich bezeichneten Informationen weitergeben. Dies betrifft insbesondere technische Geheimnisse, Betriebsgeheimnisse, vertrauliche Aspekte der Angebote sowie insbesondere Angaben zur Kalkulation von Angeboten (vgl. VKS Wien, 11.3.2008, VKS - 274/08 u.a.). In diesem Sinne hat auch der VwGH mit Erkenntnis vom 25.1.2011, Zl. 2006/04/0238, entschieden. Auch aus der Bestimmung des § 128 BVergG 2006 ergibt sich, dass einem Bieter nur in jene Teile der Vergabeakten Einsicht zu gewähren ist, die sein Angebot betreffen. Zutreffend verweist die Antragsgegnerin darauf, dass eine Einsicht der Antragstellerin in den vollständigen Inhalt der Stellungnahmen der Antragsgegnerin zu einer Verletzung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen anderer Bieter führen würde. Zutreffend verweist sie dazu auch auf die Bestimmungen des § 17 Abs. 3 AVG, wonach Akteneinsicht dann zu verwehren ist, wenn dadurch "eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen" herbei geführt würde. Unter berechtigten Interessen sind auch wirtschaftliche Interessen, wie z.B. das Interesse am Schutz von Betriebsgeheimnissen zu verstehen (vgl. Hengstschläger / Leeb AVG, § 17 RZ 10). Eine Einholung der von der Antragstellerin im Schriftsatz vom 1.9.2011 angeführten sachverständigen Äußerung der *** GmbH hat der Senat für nicht erforderlich gehalten, weil die von der Teilnahmeberechtigten vorgelegten Bestätigungen der Lieferfirmen bzw. Kostenvoranschläge der *** GmbH als unbedenklich angesehen werden und von der Teilnahmeberechtigten lediglich nachzuweisen war, dass sie über die notwendige Anzahl von Fahrzeugen im Zeitpunkt des Leistungsbeginnes verfügen wird. Die Antragstellerin hat auch den Antrag gestellt, ihren Geschäftsführer *** zur Frage des Fuhrparks der Teilnahmeberechtigten (Protokoll S. 6) sowie zur plausiblen Preisgestaltung in ihren Angeboten zu vernehmen (Schriftsatz vom 29.7.2011). Zur Frage der der Teilnahmeberechtigten zur Verfügung stehenden Fahrzeuge ist auf obige Ausführung zu verweisen. Nach Ansicht des Senates hat die Teilnahmeberechtigte eindeutig nachgewiesen, dass sie zum Zeitpunkt des Leistungsbeginnes über die benötigten Fahrzeuge in der erforderlichen Ausstattung teilweise bereits verfügt und auch über alle verfügen wird. Ob eine plausible Preisgestaltung vorliegt, ist letztlich eine Rechtsfrage.Bei seinen Feststellungen ist der Vergabekontrollsenat zunächst aus verfahrensökonomischen Gründen davon ausgegangen, dass die Antragslegitimation der Antragstellerin hinsichtlich der Anfechtung der Zuschlagsentscheidungen zu den fünf im Spruch genannten Losen gegeben ist, weil dem Nichtigerklärungsantrag - wie im Rahmen der rechtlichen Beurteilung auszuführen sein wird - ohnedies keine Berechtigung zukommt. Schon aus diesen Überlegungen war daher dem Antrag der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 1.9.2011 zum Vorbringen der Antragsgegnerin vom 12.8.2011 um umfangreiche Akteneinsicht nicht Folge zu geben. Auch dem darüber hinausgehenden Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsicht, insbesondere Einsicht in den vollständigen Inhalt der von der Antragsgegnerin erstatteten Schriftsätze, war nicht Folge zu geben. Gemäß Paragraph 23, Absatz eins, BVergG 2006 haben Auftraggeber, Bewerber und Bieter den vertraulichen Charakter aller den Auftraggeber als auch den Bewerber und Bieter und deren Unterlagen betreffenden Angaben zu wahren. Soferne das BVergG 2006 nichts anderes bestimmt, dürfen Auftraggeber keine ihnen vom Unternehmer übermittelten und von diesen als vertraulich bezeichneten Informationen weitergeben. Dies betrifft insbesondere technische Geheimnisse, Betriebsgeheimnisse, vertrauliche Aspekte der Angebote sowie insbesondere Angaben zur Kalkulation von Angeboten vergleiche VKS Wien, 11.3.2008, VKS - 274/08 u.a.). In diesem Sinne hat auch der VwGH mit Erkenntnis vom 25.1.2011, Zl. 2006/04/0238, entschieden. Auch aus der Bestimmung des Paragraph 128, BVergG 2006 ergibt sich, dass einem Bieter nur in jene Teile der Vergabeakten Einsicht zu gewähren ist, die sein Angebot betreffen. Zutreffend verweist die Antragsgegnerin darauf, dass eine Einsicht der Antragstellerin in den vollständigen Inhalt der Stellungnahmen der Antragsgegnerin zu einer Verletzung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen anderer Bieter führen würde. Zutreffend verweist sie dazu auch auf die Bestimmungen des Paragraph 17, Absatz 3, AVG, wonach Akteneinsicht dann zu verwehren ist, wenn dadurch "eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen" herbei geführt würde. Unter berechtigten Interessen sind auch wirtschaftliche Interessen, wie z.B. das Interesse am Schutz von Betriebsgeheimnissen zu verstehen vergleiche Hengstschläger / Leeb AVG, Paragraph 17, RZ 10). Eine Einholung der von der Antragstellerin im Schriftsatz vom 1.9.2011 angeführten sachverständigen Äußerung der *** GmbH hat der Senat für nicht erforderlich gehalten, weil die von der Teilnahmeberechtigten vorgelegten Bestätigungen der Lieferfirmen bzw. Kostenvoranschläge der *** GmbH als unbedenklich angesehen werden und von der Teilnahmeberechtigten lediglich nachzuweisen war, dass sie über die notwendige Anzahl von Fahrzeugen im Zeitpunkt des Leistungsbeginnes verfügen wird. Die Antragstellerin hat auch den Antrag gestellt, ihren Geschäftsführer *** zur Frage des Fuhrparks der Teilnahmeberechtigten (Protokoll S. 6) sowie zur plausiblen Preisgestaltung in ihren Angeboten zu vernehmen (Schriftsatz vom 29.7.2011). Zur Frage der der Teilnahmeberechtigten zur Verfügung stehenden Fahrzeuge ist auf obige Ausführung zu verweisen. Nach Ansicht des Senates hat die Teilnahmeberechtigte eindeutig nachgewiesen, dass sie zum Zeitpunkt des Leistungsbeginnes über die benötigten Fahrzeuge in der erforderlichen Ausstattung teilweise bereits verfügt und auch über alle verfügen wird. Ob eine plausible Preisgestaltung vorliegt, ist letztlich eine Rechtsfrage.
In der mündlichen Verhandlung vom 29.9.2011 hat die Antragstellerin mit Nachdruck vorgebracht, dass die Zuschlagsentscheidungen hinsichtlich *** (die Zuschlagsentscheidung zu dessen Gunsten hinsichtlich der Lose II - VI und VIII - XI wurden von der Antragstellerin im Verfahren VKS - 8211/11 angefochten) unrichtig sind " weil die von ihm behaupteten Voraussetzungen insbesondere hinsichtlich der Verfügbarkeit der benötigten Fahrzeuge falsch ist" (Protokoll Seite 3). Dazu hat sie die Vernehmung der Zeugen *** und *** beantragt, weil die von *** vorgelegten Bestätigungen über die Verfügbarkeit der benötigten Fahrzeuge falsch wären. Nachdem die Antragstellerin darauf hingewiesen worden ist, dass ihre Nichtigerklärungsanträge hinsichtlich der *** zugeschlagenen Lose im Verfahren VKS - 8211/11 mit Bescheid vom 22.9.2011 abgewiesen worden sind, hat sie erklärt, die Teilnahmeberechtigte im gegenständlichen Verfahren habe eine Präferenzreihung abgegeben. "Soferne die Behauptung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ***, dass ihre technische Leistungsfähigkeit zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung nachgewiesen worden sei, wonach sie zum Zeitpunkt der Leistungserbringung über die benötigten Fahrzeuge verfügen wird, unrichtig ist, würde sich erweisen, dass die zu ihren Gunsten lautenden Zuschlagsentscheidungen unrichtig sind und sohin die Teilnahmeberechtigte auf Grund ihrer Präferenzreihung und im Hinblick darauf, dass sie die nächst billigste Bieterin für diese Lose ist, die Zuschlagsentscheidungen für diese neun Lose zu Gunsten *** dann an die Teilnahmeberechtigte abzutreten" und der Zuschlag an *** erteilt werden müsste. Dies würde dazu führen, dass die gegenständlichen Zuschlagsentscheidungen für die fünf Lose mangels der notwendigen Mindestkapazitäten der Teilnahmeberechtigten jedenfalls zu Unrecht erfolgt wären (Protokoll Seite 4). Abgesehen davon, dass dieses Vorbringen inhaltlich allenfalls als Anregung (im Sinne des § 69 AVG) auf Wiederaufnahme des bereits rechtskräftig abgeschlossenen, den Bieter *** betreffenden Nachprüfungsverfahrens VKS - 8211/11 gedeutet werden könnte, war dieses Vorbringen nicht weiter zu berücksichtigen, weil selbst nach dem Vorbringen der Antragstellerin bei einem Wegfall der Teilnahmeberechtigten als Zuschlagsempfängerin bei den gegenständlichen fünf Losen eine Änderung in der Reihung nur insoweit eintreten würde, als die Antragstellerin bei den Losen I, XIII, XIV und XVIII sodann am vierten Platz, beim Los XX am dritten Platz zu liegen käme. Auch bei dieser Reihung hätte sie keine Chance, bei Stattgebung ihrer Anträge den Zuschlag selbst zu erhalten. Dennoch hat der Senat, zumal der Zeuge *** anwesend gewesen ist, diesen kurz zur Frage vernommen, ob die von der Teilnahmeberechtigten vorgelegten Kostenvoranschläge mit Auftragsbestätigung, die das Datum 8.10.2010 tragen, von "unserem Unternehmen stammen". Mag. *** hat bestätigt, dass die Kostenvoranschläge vom Unternehmen *** GmbH stammen, er konnte jedoch nicht bestätigen, ob diese Aufträge eingelangt sind. *** hat auch bestätigt, wenn der Kostenvoranschlag von der Teilnahmeberechtigten angenommen wird, sei der Auftrag als verbindlich anzusehen. Üblicherweise benötige sein Unternehmen für einen derartigen Umbau wie im Kostenvoranschlag angeführt drei bis vier Monate ab zur Verfügungstellung der Fahrzeuge (Protokoll Seite 10). Auch dieser Zeuge hat im Ergebnis bestätigt, dass die Teilnahmeberechtigte Kostenvoranschläge eingeholt hat, die den Umbau der benötigten Fahrzeuge betreffen und dass dieser Umbau in drei bis vier Monaten vorgenommen werden kann. In den Vergabeakten erliegt dazu auch noch eine ergänzende Auskunft des Unternehmens *** GmbH, wo bestätigt wird, dass der vorzunehmende Umbau den Anforderungen in der Ausschreibung Punkt 7.3 entspricht. Dass im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren nicht darüber abgesprochen werden kann, ob die im Verfahren betreffend *** in Frage gestellten Bestätigungen falsch sind und damit die im Verfahren VKS - 8211/11 getroffenen Entscheidungen unrichtig sind, bedarf keiner weiteren Erklärung. Das von der Antragstellerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung mehrfach geäußerte Begehren auf Überprüfung der Zuschlagsentscheidungen zu Gunsten des Mitbewerbers ***, wonach der VKS seine Entscheidungen in diesem Verfahren "auf Grund falscher Tatsachen im Paralellverfahren getroffen hat", kann allenfalls den Grund für eine Wiederaufnahme des dort abgeschlossenen Verfahrens abgeben, es kann jedoch nicht im gegenständlichen Verfahren zu der von der Antragstellerin mehrfach gewünschten Überprüfung kommen.In der mündlichen Verhandlung vom 29.9.2011 hat die Antragstellerin mit Nachdruck vorgebracht, dass die Zuschlagsentscheidungen hinsichtlich *** (die Zuschlagsentscheidung zu dessen Gunsten hinsichtlich der Lose römisch zwei - römisch sechs und römisch acht - römisch elf wurden von der Antragstellerin im Verfahren VKS - 8211/11 angefochten) unrichtig sind " weil die von ihm behaupteten Voraussetzungen insbesondere hinsichtlich der Verfügbarkeit der benötigten Fahrzeuge falsch ist" (Protokoll Seite 3). Dazu hat sie die Vernehmung der Zeugen *** und *** beantragt, weil die von *** vorgelegten Bestätigungen über die Verfügbarkeit der benötigten Fahrzeuge falsch wären. Nachdem die Antragstellerin darauf hingewiesen worden ist, dass ihre Nichtigerklärungsanträge hinsichtlich der *** zugeschlagenen Lose im Verfahren VKS - 8211/11 mit Bescheid vom 22.9.2011 abgewiesen worden sind, hat sie erklärt, die Teilnahmeberechtigte im gegenständlichen Verfahren habe eine Präferenzreihung abgegeben. "Soferne die Behauptung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ***, dass ihre technische Leistungsfähigkeit zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung nachgewiesen worden sei, wonach sie zum Zeitpunkt der Leistungserbringung über die benötigten Fahrzeuge verfügen wird, unrichtig ist, würde sich erweisen, dass die zu ihren Gunsten lautenden Zuschlagsentscheidungen unrichtig sind und sohin die Teilnahmeberechtigte auf Grund ihrer Präferenzreihung und im Hinblick darauf, dass sie die nächst billigste Bieterin für diese Lose ist, die Zuschlagsentscheidungen für diese neun Lose zu Gunsten *** dann an die Teilnahmeberechtigte abzutreten" und der Zuschlag an *** erteilt werden müsste. Dies würde dazu führen, dass die gegenständlichen Zuschlagsentscheidungen für die fünf Lose mangels der notwendigen Mindestkapazitäten der Teilnahmeberechtigten jedenfalls zu Unrecht erfolgt wären (Protokoll Seite 4). Abgesehen davon, dass dieses Vorbringen inhaltlich allenfalls als Anregung (im Sinne des Paragraph 69, AVG) auf Wiederaufnahme des bereits rechtskräftig abgeschlossenen, den Bieter *** betreffenden Nachprüfungsverfahrens VKS - 8211/11 gedeutet werden könnte, war dieses Vorbringen nicht weiter zu berücksichtigen, weil selbst nach dem Vorbringen der Antragstellerin bei einem Wegfall der Teilnahmeberechtigten als Zuschlagsempfängerin bei den gegenständlichen fünf Losen eine Änderung in der Reihung nur insoweit eintreten würde, als die Antragstellerin bei den Losen römisch eins, römisch dreizehn, römisch vierzehn und römisch achtzehn sodann am vierten Platz, beim Los römisch zwanzig am dritten Platz zu liegen käme. Auch bei dieser Reihung hätte sie keine Chance, bei Stattgebung ihrer Anträge den Zuschlag selbst zu erhalten. Dennoch hat der Senat, zumal der Zeuge *** anwesend gewesen ist, diesen kurz zur Frage vernommen, ob die von der Teilnahmeberechtigten vorgelegten Kostenvoranschläge mit Auftragsbestätigung, die das Datum 8.10.2010 tragen, von "unserem Unternehmen stammen". Mag. *** hat bestätigt, dass die Kostenvoranschläge vom Unternehmen *** GmbH stammen, er konnte jedoch nicht bestätigen, ob diese Aufträge eingelangt sind. *** hat auch bestätigt, wenn der Kostenvoranschlag von der Teilnahmeberechtigten angenommen wird, sei der Auftrag als verbindlich anzusehen. Üblicherweise benötige sein Unternehmen für einen derartigen Umbau wie im Kostenvoranschlag angeführt drei bis vier Monate ab zur Verfügungstellung der Fahrzeuge (Protokoll Seite 10). Auch dieser Zeuge hat im Ergebnis bestätigt, dass die Teilnahmeberechtigte Kostenvoranschläge eingeholt hat, die den Umbau der benötigten Fahrzeuge betreffen und dass dieser Umbau in drei bis vier Monaten vorgenommen werden kann. In den Vergabeakten erliegt dazu auch noch eine ergänzende Auskunft des Unternehmens *** GmbH, wo bestätigt wird, dass der vorzunehmende Umbau den Anforderungen in der Ausschreibung Punkt 7.3 entspricht. Dass im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren nicht darüber abgesprochen werden kann, ob die im Verfahren betreffend *** in Frage gestellten Bestätigungen falsch sind und damit die im Verfahren VKS - 8211/11 getroffenen Entscheidungen unrichtig sind, bedarf keiner weiteren Erklärung. Das von der Antragstellerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung mehrfach geäußerte Begehren auf Überprüfung der Zuschlagsentscheidungen zu Gunsten des Mitbewerbers ***, wonach der VKS seine Entscheidungen in diesem Verfahren "auf Grund falscher Tatsachen im Paralellverfahren getroffen hat", kann allenfalls den Grund für eine Wiederaufnahme des dort abgeschlossenen Verfahrens abgeben, es kann jedoch nicht im gegenständlichen Verfahren zu der von der Antragstellerin mehrfach gewünschten Überprüfung kommen.
Dass die Antragsgegnerin eine vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen hat, ergibt sich eindeutig aus den Vergabeakten, dass sie in deren Zuge alle Kalkulationsgrundlagen der Teilnahmeberechtigten einer Überprüfung unterzogen hat, insbesondere nach Pkt. 8 der allgemeinen Angebotsbestimmungen dabei vorgegangen ist, ist nachvollziehbar in den Vergabeakten dokumentiert. An der Richtigkeit dieses Ergebnisses der Prüfung bestehen für den Senat keine Bedenken, weshalb er das Ergebnis der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Angebotsprüfung als unbedenklich übernehmen und auch seinen Feststellungen zu Grunde legen konnte.
In der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes hat der Senat erwogen:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Durchführung des Schulbusbetriebes für SchülerInnen mit Behinderung in allen 23 Wiener Gemeindebezirken. Die Leistung soll durch sechs Unterrichtsjahre, mit einer Option auf Verlängerung um zwei Unterrichtsjahre erbracht werden. Der Auftragsgegenstand ist in 20 Lose unterteilt, die Vergabe erfolgt getrennt nach Losen. Die Bieter hatten die Möglichkeit, für alle Lose, einzelne Lose oder auch für ein Los Angebote abzugeben. Der Zuschlag soll jeweils pro Los auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Durchführung des Schulbusbetriebes für SchülerInnen mit Behinderung in allen 23 Wiener Gemeindebezirken. Die Leistung soll durch sechs Unterrichtsjahre, mit einer Option auf Verlängerung um zwei Unterrichtsjahre erbracht werden. Der Auftragsgegenstand ist in 20 Lose unterteilt, die Vergabe erfolgt getrennt nach Losen. Die Bieter hatten die Möglichkeit, für alle Lose, einzelne Lose oder auch für ein Los Angebote abzugeben. Der Zuschlag soll jeweils pro Los auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Gemäß § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit begehren, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der von ihr angefochtenen Entscheidung als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs.1 WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen, wobei im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung zu neun Losen angefochten hat, die Pauschalgebühr nicht nach dem Auftragswert je Los (und damit mehrfach) vorzuschreiben war, sondern, da durch die Auftragssummen der neun Lose die Grenze zum Oberschwellenbereich eindeutig überschritten wird, nur eine Pauschalgebühr für ein Verfahren im Oberschwellenbereich zu entrichten war. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit begehren, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der von ihr angefochtenen Entscheidung als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen, wobei im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung zu neun Losen angefochten hat, die Pauschalgebühr nicht nach dem Auftragswert je Los (und damit mehrfach) vorzuschreiben war, sondern, da durch die Auftragssummen der neun Lose die Grenze zum Oberschwellenbereich eindeutig überschritten wird, nur eine Pauschalgebühr für ein Verfahren im Oberschwellenbereich zu entrichten war. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.
Die Zuschlagsentscheidung bezüglich der im Spruch genannten Lose vom 22.7.2011 ist der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen. Ihr am 29.7.2011 eingelangter Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 WVRG 2007.Die Zuschlagsentscheidung bezüglich der im Spruch genannten Lose vom 22.7.2011 ist der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen. Ihr am 29.7.2011 eingelangter Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007.
Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen für die mehrfach genannten Lose erweist sich im Ergebnis jedoch als nicht berechtigt.
Der Ausschreibung liegt eine umfangreiche, dreiseitige Leistungsbeschreibung zugrunde, in der im Detail die erwartete Leistungserbringung beschrieben wird. Darin wird darauf hingewiesen, dass sich auf Grund schwankender SchülerInnenzahlen das tatsächliche Kapazitätserfordernis pro Schuljahr verändern kann. Es habe die Erfahrung jedoch gezeigt "dass bei einer Anzahl von ca. 1.800 Beförderungsfällen pro Schuljahr mit durchschnittlich 300 Neuanmeldungen, 200 Abmeldungen und 400 Änderungen (z.B. Adressänderungen, Änderung bei der Anzahl der Fahrer pro Tag) während eines Schuljahres zu rechnen ist". Offenbar unter Berücksichtigung der in der Leistungsbeschreibung dargestellten Änderungen haben die Bieter entsprechend Seite 12 der Ausschreibungsunterlagen das Angebot nach fünf Leistungspositionen als Tagespauschalen (Leistungspositionen A-D), beziehungsweise in der Leistungsposition E als Einzelleistungen im Rahmen von Sonderfahrten und Wartezeiten bei Sonderfahrten kalkuliert. In diesen Leistungspositionen waren sämtliche Aufwendungen für die Erbringung der vertragsgemäßen Leistungen (Fahrzeuge, Personal, Funkzentrale, Organisation, Routenplanung, Elterninformation, Beschwerdebearbeitung, allfällige Neuinvestitionen z.B. Ankauf von Fahrzeugen bei Mehrbedarf etc.) pauschal anzubieten, wobei bei den Tagespauschalen für die Beförderung jeweils der Transport eines Kindes (Hin- und Rückfahrt) mit oder ohne Begleitperson bzw. eines Kindes mit erschwerten Bedingungen (Rollstuhlbeförderung) mit und ohne Begleitperson anzubieten waren. Den Ausschreibungsunterlagen war angeschlossen als Anhang A1 die Ausschreibungspositionen für den 1. - 23. Wiener Schulbezirk mit genauer Angabe der im Schuljahr 2008/2009 beförderten SchülerInnen. Diese Schülerbeförderung, die nach örtlichen Gesichtspunkten geordnet ist, enthält die Anschriften der Schule, den Zeitpunkt der Abholung, die Abholadresse und die Zieladresse. Ebenso ist angeführt die Anzahl der Fahrten pro Tag, ob mit Rollstuhl, Spezialrollstuhl oder Begleitperson. So wird etwa für den zweiten Bezirk für das Schuljahr 2008/2009 eine GesamtschülerInnenanzahl von 101 angeführt, davon Geher ohne Begleitperson 44, Geher mit Begleitperson 56, Rollstuhl/Spezialrollstuhl ohne Begleitperson 0, Rollstuhl/Spezialrollstuhl mit Begleitperson 1. Diese Informationen konnten von den Bietern ihren Kalkulationen ebenfalls zu Grunde gelegt werden.Der Ausschreibung liegt eine umfangreiche, dreiseitige Leistungsbeschreibung zugrunde, in der im Detail die erwartete Leistungserbringung beschrieben wird. Darin wird darauf hingewiesen, dass sich auf Grund schwankender SchülerInnenzahlen das tatsächliche Kapazitätserfordernis pro Schuljahr verändern kann. Es habe die Erfahrung jedoch gezeigt "dass bei einer Anzahl von ca. 1.800 Beförderungsfällen pro Schuljahr mit durchschnittlich 300 Neuanmeldungen, 200 Abmeldungen und 400 Änderungen (z.B. Adressänderungen, Änderung bei der Anzahl der Fahrer pro Tag) während eines Schuljahres zu rechnen ist". Offenbar unter Berücksichtigung der in der Leistungsbeschreibung dargestellten Änderungen haben die Bieter entsprechend Seite 12 der Ausschreibungsunterlagen das Angebot nach fünf Leistungspositionen als Tagespauschalen (Leistungspositionen A-D), beziehungsweise in der Leistungsposition E als Einzelleistungen im Rahmen von Sonderfahrten und Wartezeiten bei Sonderfahrten kalkuliert. In diesen Leistungspositionen waren sämtliche Aufwendungen für die Erbringung der vertragsgemäßen Leistungen (Fahrzeuge, Personal, Funkzentrale, Organisation, Routenplanung, Elterninformation, Beschwerdebearbeitung, allfällige Neuinvestitionen z.B. Ankauf von Fahrzeugen bei Mehrbedarf etc.) pauschal anzubieten, wobei bei den Tagespauschalen für die Beförderung jeweils der Transport eines Kindes (Hin- und Rückfahrt) mit oder ohne Begleitperson bzw. eines Kindes mit erschwerten Bedingungen (Rollstuhlbeförderung) mit und ohne Begleitperson anzubieten waren. Den Ausschreibungsunterlagen war angeschlossen als Anhang A1 die Ausschreibungspositionen für den 1. - 23. Wiener Schulbezirk mit genauer Angabe der im Schuljahr 2008 aus 2009, beförderten SchülerInnen. Diese Schülerbeförderung, die nach örtlichen Gesichtspunkten geordnet ist, enthält die Anschriften der Schule, den Zeitpunkt der Abholung, die Abholadresse und die Zieladresse. Ebenso ist angeführt die Anzahl der Fahrten pro Tag, ob mit Rollstuhl, Spezialrollstuhl oder Begleitperson. So wird etwa für den zweiten Bezirk für das Schuljahr 2008 aus 2009, eine GesamtschülerInnenanzahl von 101 angeführt, davon Geher ohne Begleitperson 44, Geher mit Begleitperson 56, Rollstuhl/Spezialrollstuhl ohne Begleitperson 0, Rollstuhl/Spezialrollstuhl mit Begleitperson 1. Diese Informationen konnten von den Bietern ihren Kalkulationen ebenfalls zu Grunde gelegt werden.
Zur Prüfung des Angebotes der Teilnahmeberechtigten hat die Antragsgegnerin im Aktenvermerk vom 25.2.2011 festgehalten, dass "die reinen Personalkosten für Lenker und Begleiter immer über dem KV-Mindestlohn" liegen. Der Aufschlag für die Lohnnebenkosten und Nichtleistungszeiten sei in mehr als ausreichender Höhe angegeben worden. Bei der Prüfung der Preisangemessenheit hat die Antragsgegnerin auch ein Schreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft, Familie und Jugend zu den KV-Tarifen für die Schülerfreifahrten im Gelegenheitsverkehr ab dem Schuljahr 2010/2011 berücksichtigt. In der Niederschrift vom 6.6.2011 werden von der Antragsgegnerin Gründe festgehalten, die zur Beurteilung des Angebotes der Teilnahmeberechtigten als preisangemessen geführt haben. (Vergabeakt Trennblatt 12 und Trennblatt 14).Zur Prüfung des Angebotes der Teilnahmeberechtigten hat die Antragsgegnerin im Aktenvermerk vom 25.2.2011 festgehalten, dass "die reinen Personalkosten für Lenker und Begleiter immer über dem KV-Mindestlohn" liegen. Der Aufschlag für die Lohnnebenkosten und Nichtleistungszeiten sei in mehr als ausreichender Höhe angegeben worden. Bei der Prüfung der Preisangemessenheit hat die Antragsgegnerin auch ein Schreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft, Familie und Jugend zu den KV-Tarifen für die Schülerfreifahrten im Gelegenheitsverkehr ab dem Schuljahr 2010 aus 2011, berücksichtigt. In der Niederschrift vom 6.6.2011 werden von der Antragsgegnerin Gründe festgehalten, die zur Beurteilung des Angebotes der Teilnahmeberechtigten als preisangemessen geführt haben. (Vergabeakt Trennblatt 12 und Trennblatt 14).
Die Antragstellerin hat vorgebracht, die Teilnahmeberechtigte habe entgegen den Ausschreibungsbedingungen nicht nachgewiesen, dass sie über die zur Auftragsdurchführung erforderlichen Fahrzeuge in der in den Ausschreibungsbestimmungen festgelegten Ausstattung verfügen werde. Dazu vertritt sie überdies die Ansicht, dass der Nachweis über die zur Verfügung stehende Anzahl von entsprechend ausgerüsteten Fahrzeugen gemäß Punkt 7.3a bereits im Zeitpunkt der Angebotsöffnung hätte erbracht werden müssen.
Punkt 7.3a der Angebotsbestimmungen legt fest, dass die Bieter "durch Vorlage von unterfertigten Kauf-, Miet-, Leasingverträgen, Zulassungsscheinen, odgl. nachzuweisen" haben, dass sie über die von der Antragsgegnerin festgelegten Mindestkapazitätserfordernisse an entsprechend Punkt 7.3 der Angebotsunterlagen ausgestatteten Kleinbussen im Zeitpunkt des Leistungsbeginns verfügen werden.
Die Teilnahmeberechtigte hatte für die fünf Lose, für die sie zur Zuschlagserteilung vorgesehen ist, die Verfügbarkeit über 55 Fahrzeuge nachzuweisen. In den Bestätigungen, die bereits mit dem Angebot vorgelegt worden sind, wird festgehalten, dass der Fahrzeugbestand in der den Ausschreibungsbestimmungen entsprechenden Ausrüstung zum Leistungsbeginn gesichert ist. Die Bestätigungen des Fahrzeuglieferanten bzw. des Unternehmens, das den Umbau durchführen wird, entspricht in seiner rechtlichen Qualität den Ausschreibungsbedingungen und ist, wenn auch unter die Anführung "odgl."
fallend, durchaus "unterfertigten Kauf-, Miet-, Leasingverträgen, Zulassungsscheinen" gleichzuhalten, weil die Teilnahmeberechtigte nur nachzuweisen hatte, dass sie in einer verbindlichen, zivilrechtlich durchsetzbaren Form über den notwendigen Fahrzeugbestand auf Grund der Vereinbarungen mit Lieferanten bzw. Umbauunternehmen zum Leistungsbeginn auch tatsächlich verfügen werde. Dazu hat die Teilnahmeberechtigte 19 Zulassungsscheine und 40 Bestellungen je über Mercedes Sprinter weiß mit ihrem Angebot vorgelegt. Hinsichtlich der Bestellungen hat sie mit Bestätigung nachgewiesen, dass diese beginnend mit Mitte Oktober 2010 bis Mitte Jänner 2011 geliefert werden. Hinsichtlich der noch nicht im Betrieb eingesetzten, also noch nicht zugelassenen Fahrzeuge, hat die Teilnahmeberechtigte entsprechende Kostenvoranschläge des Unternehmens *** über den Umbau vorgelegt. Diese Unterlagen sind in den Vergabeakten nach dem Trennblatt 21 Kapitel C enthalten, dabei handelt es sich eindeutig um solche Nachweise, wie sie in den Ausschreibungsunterlagen im Punkt 7.3a verlangt werden. Durch diese Unterlagen hat die Teilnahmeberechtigte ausreichend nachgewiesen, dass im Zeitpunkt des Leistungsbeginns über die entsprechende Anzahl entsprechend ausgerüsteter Fahrzeuge verfügen wird. Nach den Ausschreibungsbedingungen war nicht verlangt, dass ein Bieter bereits im Zeitpunkt der Angebotseröffnung über die erforderliche Anzahl von Fahrzeugen verfügen muss bzw. im Zeitpunkt der Angebotsöffnung entsprechende Nachweise über erfolgte Fahrzeugbestellungen abgeben muss. Aus den Vergabeakten ist eindeutig und nachvollziehbar ersichtlich, dass die Teilnahmeberechtigte zumindest über 55 Fahrzeuge zum Leistungsbeginn verfügen wird, womit sie die Ausschreibungsbedingungen erfüllt. Sofern die Antragstellerin in diesem Zusammenhang den Standpunkt vertritt, ein Zuschlagsempfänger hätte bereits im Zeitpunkt der Angebotsöffnung über die erforderlichen Fahrzeuge verfügen müssen, ist sie auf die Festlegungen in der Ausschreibung, die unangefochten geblieben sind, zu verweisen. Die von der Antragsgegnerin gewählte Festlegung, die offenbar von allen Bietern akzeptiert wurde, entspricht auch durchaus ökonomischen Überlegungen, weil andernfalls Bieter Anschaffungen von Fahrzeugen tätigen hätten müssen, ohne Gewissheit darüber zu haben, ob sie den Zuschlag überhaupt erhalten werden.
Da die Teilnahmeberechtigte durch die von ihr vorgelegten Bestätigungen nachgewiesen hat, dass sie im Zeitpunkt des Leistungsbeginns über die erforderliche Anzahl der Fahrzeuge verfügen wird, liegt der von der Antragstellerin behauptete Ausscheidungsgrund nicht vor.
Die Antragstellerin macht letztlich geltend, das Angebot der Teilnahmeberechtigten würde eine nicht plausible Preisbildung darstellen, es wäre daher auszuscheiden. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin ist zunächst festzustellen, dass die Antragsgegnerin ihrer Verpflichtung zur Vornahme einer vertieften Angebotsprüfung im Sinne des § 125 BVergG 2006 vollkommen entsprochen hat. Die Antragsgegnerin hat, wie in den Vergabeakten eindeutig dokumentiert, vor allem geprüft, ob bei der Kalkulation des Angebotes der Teilnahmeberechtigten der Mindestlohn für Lenker nach dem Bundeskollektivvertrag für das Personenbeförderungsgewerbe mit PKW eingehalten worden ist. Dazu finden sich in den Vergabeakten nachvollziehbar dokumentierte Kontrollrechnungen aus denen sich ergibt, dass die Teilnahmeberechtigte bei ihrer Kalkulation jedenfalls die kollektivvertraglichen Bestimmungen eingehalten hat. Die Lohnnebenkosten wurden in mehr als ausreichender Höhe berücksichtigt, bei den Fahrzeugkosten wurden sowohl die Anschaffungskosten als auch die laufenden Betriebskosten berücksichtigt. Ebenso scheinen in der Kalkulation die Verwaltungskosten auf. Nachvollziehbar und schlüssig hat die Antragsgegnerin dazu festgehalten, dass alle Kostenfaktoren in den Angebotspreisen der Teilnahmeberechtigten eingerechnet wurden, sich die angebotenen Preise als betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar erwiesen haben und damit die Preisangemessenheit gegeben ist. Der Senat, der diese Beurteilung als schlüssig und nachvollziehbar übernommen und auch seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat, hält die dagegen vorgebrachten Argumente der Antragstellerin für nicht stichhaltig. Die Antragstellerin stützt ihre Argumentation vor allem darauf, dass sie bisher die ausgeschriebenen Leistungen "seit 11 Jahren zur Zufriedenheit der Antragsgegnerin" erbracht hätte, wobei sie keine überhöhten Preise in Anschlag gebracht habe. Dies habe auch das Kontrollamt in seinem Bericht vom 1.8.2003 festgestellt. Die Antragstellerin hätte unter Berücksichtigung all ihrer Erfahrung auch das gegenständliche Angebot kalkuliert, weshalb sie der Ansicht sei, "dass unsere Preise angemessene Preise sind und die Preise der genannten präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen derart abweichen", dass ein Ausscheidungsgrund vorliege. Es trifft zu, dass das Kontrollamt in seinem Bericht, der von der Antragstellerin als Beilage vorgelegt wurde, die Tätigkeit der Antragstellerin im Jahr 2003 bei der Durchführung der SchülerInnenfahrten geprüft hat und dabei zu einem positiven Ergebnis gelangt ist. Die von der Antragstellerin diesbezüglich offenbar gewünschte Feststellung, dass darin festgestellt worden sei, die von der Antragstellerin damals verrechneten Ansätze wären preisangemessen, kann in dieser Deutlichkeit aus dem Bericht nicht abgeleitet werden. Dazu kommt, dass selbst in diesem Bericht von einigen Rationalisierungsmöglichkeiten gesprochen wird. Da lediglich das Angebot der Teilnahmeberechtigten auf seine Preisangemessenheit zu prüfen war und dies in einer den Bestimmungen der §§ 125, 126 BVergG 2006 entsprechenden Art und Weise geschehen ist, wobei die Antragsgegnerin zutreffend zum Ergebnis gelangte, dass die Preise angemessen sind, war der Frage nicht weiter nachzugehen, wie der Preisunterschied im Angebot der Teilnahmeberechtigten zu den Angeboten der übrigen Bieter, vor allem zu jenen der Antragstellerin, zu erklären ist. Die Antragstellerin hat in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, dass an das Personal, wie sich aus der Leistungsbeschreibung ergibt, auch bestimmte Anforderungen zu stellen sind, die nicht den üblichen Anforderungen an Kraftfahrer entsprechen. Dies ist zwar richtig, ob und in welchem Ausmaß jedoch dieser Umstand von den einzelnen Bietern, hier der Teilnahmeberechtigten, bei ihrer Kalkulation berücksichtigt wurde, kann dahingestellt bleiben, weil es sich bei der Anforderung an das eingesetzte Personal nicht um ein Zuschlagskriterium handelt, sondern vorliegend der Zuschlag ausschließlich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen soll. Ob das von den Auftragnehmern eingesetzte Personal den Anforderungen der Vertragsbestimmungen Punkt 6 entspricht, wird im Rahmen der Leistungserbringung zu beurteilen sein. Da die Antragsgegnerin zutreffend die von der Teilnahmeberechtigten in ihrem Angebot angeführten Preise zu den fünf Losen entsprechend geprüft und zutreffend dazu festgestellt hat, dass die Zusammensetzung des Gesamtpreises plausibel und nachvollziehbar erfolgte, liegt der Ausscheidungsgrund des § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 gleichfalls nicht vor.Die Antragstellerin macht letztlich geltend, das Angebot der Teilnahmeberechtigten würde eine nicht plausible Preisbildung darstellen, es wäre daher auszuscheiden. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin ist zunächst festzustellen, dass die Antragsgegnerin ihrer Verpflichtung zur Vornahme einer vertieften Angebotsprüfung im Sinne des Paragraph 125, BVergG 2006 vollkommen entsprochen hat. Die Antragsgegnerin hat, wie in den Vergabeakten eindeutig dokumentiert, vor allem geprüft, ob bei der Kalkulation des Angebotes der Teilnahmeberechtigten der Mindestlohn für Lenker nach dem Bundeskollektivvertrag für das Personenbeförderungsgewerbe mit PKW eingehalten worden ist. Dazu finden sich in den Vergabeakten nachvollziehbar dokumentierte Kontrollrechnungen aus denen sich ergibt, dass die Teilnahmeberechtigte bei ihrer Kalkulation jedenfalls die kollektivvertraglichen Bestimmungen eingehalten hat. Die Lohnnebenkosten wurden in mehr als ausreichender Höhe berücksichtigt, bei den Fahrzeugkosten wurden sowohl die Anschaffungskosten als auch die laufenden Betriebskosten berücksichtigt. Ebenso scheinen in der Kalkulation die Verwaltungskosten auf. Nachvollziehbar und schlüssig hat die Antragsgegnerin dazu festgehalten, dass alle Kostenfaktoren in den Angebotspreisen der Teilnahmeberechtigten eingerechnet wurden, sich die angebotenen Preise als betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar erwiesen haben und damit die Preisangemessenheit gegeben ist. Der Senat, der diese Beurteilung als schlüssig und nachvollziehbar übernommen und auch seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat, hält die dagegen vorgebrachten Argumente der Antragstellerin für nicht stichhaltig. Die Antragstellerin stützt ihre Argumentation vor allem darauf, dass sie bisher die ausgeschriebenen Leistungen "seit 11 Jahren zur Zufriedenheit der Antragsgegnerin" erbracht hätte, wobei sie keine überhöhten Preise in Anschlag gebracht habe. Dies habe auch das Kontrollamt in seinem Bericht vom 1.8.2003 festgestellt. Die Antragstellerin hätte unter Berücksichtigung all ihrer Erfahrung auch das gegenständliche Angebot kalkuliert, weshalb sie der Ansicht sei, "dass unsere Preise angemessene Preise sind und die Preise der genannten präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen derart abweichen", dass ein Ausscheidungsgrund vorliege. Es trifft zu, dass das Kontrollamt in seinem Bericht, der von der Antragstellerin als Beilage vorgelegt wurde, die Tätigkeit der Antragstellerin im Jahr 2003 bei der Durchführung der SchülerInnenfahrten geprüft hat und dabei zu einem positiven Ergebnis gelangt ist. Die von der Antragstellerin diesbezüglich offenbar gewünschte Feststellung, dass darin festgestellt worden sei, die von der Antragstellerin damals verrechneten Ansätze wären preisangemessen, kann in dieser Deutlichkeit aus dem Bericht nicht abgeleitet werden. Dazu kommt, dass selbst in diesem Bericht von einigen Rationalisierungsmöglichkeiten gesprochen wird. Da lediglich das Angebot der Teilnahmeberechtigten auf seine Preisangemessenheit zu prüfen war und dies in einer den Bestimmungen der Paragraphen 125, 126, BVergG 2006 entsprechenden Art und Weise geschehen ist, wobei die Antragsgegnerin zutreffend zum Ergebnis gelangte, dass die Preise angemessen sind, war der Frage nicht weiter nachzugehen, wie der Preisunterschied im Angebot der Teilnahmeberechtigten zu den Angeboten der übrigen Bieter, vor allem zu jenen der Antragstellerin, zu erklären ist. Die Antragstellerin hat in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, dass an das Personal, wie sich aus der Leistungsbeschreibung ergibt, auch bestimmte Anforderungen zu stellen sind, die nicht den üblichen Anforderungen an Kraftfahrer entsprechen. Dies ist zwar richtig, ob und in welchem Ausmaß jedoch dieser Umstand von den einzelnen Bietern, hier der Teilnahmeberechtigten, bei ihrer Kalkulation berücksichtigt wurde, kann dahingestellt bleiben, weil es sich bei der Anforderung an das eingesetzte Personal nicht um ein Zuschlagskriterium handelt, sondern vorliegend der Zuschlag ausschließlich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen soll. Ob das von den Auftragnehmern eingesetzte Personal den Anforderungen der Vertragsbestimmungen Punkt 6 entspricht, wird im Rahmen der Leistungserbringung zu beurteilen sein. Da die Antragsgegnerin zutreffend die von der Teilnahmeberechtigten in ihrem Angebot angeführten Preise zu den fünf Losen entsprechend geprüft und zutreffend dazu festgestellt hat, dass die Zusammensetzung des Gesamtpreises plausibel und nachvollziehbar erfolgte, liegt der Ausscheidungsgrund des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 gleichfalls nicht vor.
In ihrem Schriftsatz vom 1.9.2011 hat die Antragstellerin erstmals vorgebracht, die ihr zugegangene Zuschlagsentscheidung sei derart mangelhaft, dass sie für nichtig erklärt werden müsste, weil es die Antragsgegnerin unterlassen habe, "die festgelegten Präferenzreihungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen bekannt zu geben. Damit ist es der Antragstellerin verunmöglicht, die Einhaltung des in den Ausschreibungsbestimmungen festgelegten Billigstbieterprinzips zu überprüfen".
Die Antragsgegnerin hat ihre Zuschlagsentscheidung nach § 131 Abs. 1 BVergG 2006 und nicht - wie von der Antragstellerin angegeben - nach § 151 Abs. 3 BVergG 2006 bekannt gegeben. Gegenständlich ist ein Dienstleistungsauftrag vergeben worden und nicht eine Rahmenvereinbarung nach § 25 Abs. 7 BVergG 2006. Auch die Bekanntmachung nach § 46 BVergG 2006 betrifft die Bekanntmachung der beabsichtigten Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im offenen Verfahren. Die der Antragstellerin zugegangene Zuschlagsentscheidung ist, da die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip erfolgen soll, ausreichend begründet. Auch hätten diese Gründe, die erstmals am 1.9.2011 vorgebracht wurden, bereits mit dem einleitenden Schriftsatz vom 29.7.2011 innerhalb der Frist des § 24 Abs. 1 WVRG 2007 geltend gemacht werden müssen. Aus all diesen Gründen war der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen betreffend die fünf im Spruch genannten Lose abzuweisen.Die Antragsgegnerin hat ihre Zuschlagsentscheidung nach Paragraph 131, Absatz eins, BVergG 2006 und nicht - wie von der Antragstellerin angegeben - nach Paragraph 151, Absatz 3, BVergG 2006 bekannt gegeben. Gegenständlich ist ein Dienstleistungsauftrag vergeben worden und nicht eine Rahmenvereinbarung nach Paragraph 25, Absatz 7, BVergG 2006. Auch die Bekanntmachung nach Paragraph 46, BVergG 2006 betrifft die Bekanntmachung der beabsichtigten Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im offenen Verfahren. Die der Antragstellerin zugegangene Zuschlagsentscheidung ist, da die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip erfolgen soll, ausreichend begründet. Auch hätten diese Gründe, die erstmals am 1.9.2011 vorgebracht wurden, bereits mit dem einleitenden Schriftsatz vom 29.7.2011 innerhalb der Frist des Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007 geltend gemacht werden müssen. Aus all diesen Gründen war der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen betreffend die fünf im Spruch genannten Lose abzuweisen.
Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 2.8.2011 erlassene einstweilige Verfügung gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 2.8.2011 erlassene einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Zuschlagsentscheidung; Abweisung; lt. Ausschreibung Nachweis der Mindestkapazität zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns;Zuletzt aktualisiert am
26.01.2012
