Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (§ 6 Abs. 3 WVRG 2007) über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. *** GmbH & Co. KG, 2. *** GmbH, 3. *** GmbH, per Anschrift ***, vertreten durch Saxinger Chalupsky & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe der "Ausführung (Errichtung) des Rechenzentrums der RZW einschließlich der Installation der RZ-Infrastruktur (schlüsselfertig) in 1220 Wien, Standort STAR 22, inkl. operatives FM-Generalunternehmer-leistungen", durch die Antragsgegnerin Rechenzentrum der Stadt Wien GmbH, Universitätsstraße 11, 1010 Wien, vertreten durch Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007) über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. *** GmbH & Co. KG, 2. *** GmbH, 3. *** GmbH, per Anschrift ***, vertreten durch Saxinger Chalupsky & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe der "Ausführung (Errichtung) des Rechenzentrums der RZW einschließlich der Installation der RZ-Infrastruktur (schlüsselfertig) in 1220 Wien, Standort STAR 22, inkl. operatives FM-Generalunternehmer-leistungen", durch die Antragsgegnerin Rechenzentrum der Stadt Wien GmbH, Universitätsstraße 11, 1010 Wien, vertreten durch Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wie folgt entschieden:
Gemäß § 31 Abs. 8 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 8, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 18, 20 Abs. 1, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1, 25 Abs. 1, 27, 28, 29 Abs. 2, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 2, 4, 12 Abs. 1 Z 3, 345 BVergG 2006.Rechtsgrundlagen: Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 18, 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, 24, Absatz eins, 25, Absatz eins, 27, 28, 29, Absatz 2, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer 2, 4, 12, Absatz eins, Ziffer 3, 345, BVergG 2006.
Begründung
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006, da sie im 100%igen Eigentum der Wien Holding GmbH steht. Sie führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrages, nämlich der Generalunternehmerleistungen zur Errichtung eines Rechenzentrums einschließlich der Installation der RZ-Infrastruktur (schlüsselfertig), in 1220 Wien. Die Auftragsvergabe soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen, das Angebotsende war der 28.6.2011, 10.00 Uhr. Eine europaweite Bekanntmachung dieses Vergabeverfahrens dürfte erfolgt sein.Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006, da sie im 100%igen Eigentum der Wien Holding GmbH steht. Sie führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrages, nämlich der Generalunternehmerleistungen zur Errichtung eines Rechenzentrums einschließlich der Installation der RZ-Infrastruktur (schlüsselfertig), in 1220 Wien. Die Auftragsvergabe soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen, das Angebotsende war der 28.6.2011, 10.00 Uhr. Eine europaweite Bekanntmachung dieses Vergabeverfahrens dürfte erfolgt sein.
Unter anderen hat sich auch die antragstellende Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligt und rechtzeitig ihr Angebot gelegt.
Mit dem mit 30.9.2011 datierten, der Antragstellerin am 3.10.2011 im Faxwege zugegangenen Schreiben hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, den Auftrag einer anderen Bieterin erteilen zu wollen. Im Wesentlichen wurde diese Zuschlagsentscheidung damit begründet, dass die Antragstellerin 86,8 Punkte erreicht habe, hingegen die präsumtive Zuschlagsempfängerin 95,50 Punkte.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 10.10.2011 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Als Begründung ihres Antrages bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe für den wesentlichen Teil der elektronischen Leistungen eine Subunternehmerin genannt. Dabei handle es sich um etwa ein Drittel des Auftragsvolumens. Ungeachtet dessen stelle die Elektrotechnik den Kern des Auftrages dar. Diese Leistung könnten nur Unternehmer mit einwandfreier Bonität, besonderen Erfahrungen, qualifiziertem Personal und einschlägigen Referenzen anbieten und umsetzen. Die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin namhaft gemachte Subunternehmerin zur Ausführung der elektrotechnischen Leistungen sei insolvent geworden, über deren Vermögen sei das Konkursverfahren eröffnet. Im Konkurs habe der Masseverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt. Die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin namhaft gemachte Subunternehmerin sei daher nicht mehr in der Lage, die von ihr erwarteten Leistungen zu erbringen. Angeblich habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin die insolvent gewordene Subunternehmerin durch ein anderes Unternehmen nachträglich ersetzt. Dies sei jedoch nach den Vorgaben in der Ausschreibung unzulässig, wozu noch komme, dass das nachträglich als Subunternehmer genannte Unternehmen sich mehrfach am Vergabeverfahren beteiligt habe. Beide Gründe müssten zum Ausscheiden des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin führen, womit die preislich an zweiter Stelle gereihte Antragstellerin als Bestbieterin zum Zuge kommen sollte.Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 10.10.2011 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Als Begründung ihres Antrages bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe für den wesentlichen Teil der elektronischen Leistungen eine Subunternehmerin genannt. Dabei handle es sich um etwa ein Drittel des Auftragsvolumens. Ungeachtet dessen stelle die Elektrotechnik den Kern des Auftrages dar. Diese Leistung könnten nur Unternehmer mit einwandfreier Bonität, besonderen Erfahrungen, qualifiziertem Personal und einschlägigen Referenzen anbieten und umsetzen. Die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin namhaft gemachte Subunternehmerin zur Ausführung der elektrotechnischen Leistungen sei insolvent geworden, über deren Vermögen sei das Konkursverfahren eröffnet. Im Konkurs habe der Masseverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt. Die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin namhaft gemachte Subunternehmerin sei daher nicht mehr in der Lage, die von ihr erwarteten Leistungen zu erbringen. Angeblich habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin die insolvent gewordene Subunternehmerin durch ein anderes Unternehmen nachträglich ersetzt. Dies sei jedoch nach den Vorgaben in der Ausschreibung unzulässig, wozu noch komme, dass das nachträglich als Subunternehmer genannte Unternehmen sich mehrfach am Vergabeverfahren beteiligt habe. Beide Gründe müssten zum Ausscheiden des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin führen, womit die preislich an zweiter Stelle gereihte Antragstellerin als Bestbieterin zum Zuge kommen sollte.
Durch die angefochtene Entscheidung fühlt sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Zuschlag bzw. Vertragsabschluss verletzt, weil sie als Bestbieterin übergangen worden sei. Sollte die angefochtene Entscheidung nicht für nichtig erklärt werden, drohe der Antragstellerin durch Verlust des Erfüllungsinteresses, die frustrierten Kosten für die Beteiligung am Vergabeverfahren, die Ausarbeitung des Angebots und die Rechtsberatungskosten ein Schaden zu entstehen, der im einleitenden Schriftsatz näher dargestellt wird.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der der Antragsgegnerin bis zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag untersagt werden möge, den Zuschlag zu erteilen.
Mit Schriftsatz vom 12.10.2011 hat die Antragsgegnerin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen und erklärt, von einem Vorbringen zu diesem Antrag abzusehen.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin sowie nach Einsicht in die von ihr vorgelegten Urkunden hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z. 2 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages (§ 4 BVergG 2006), nämlich zur Errichtung eines Rechenzentrums. Die Antragstellerin hat fristgerecht ein Angebot abgegeben und wurde damit als Ergebnis der Angebotsöffnung vom 30.4.2010 preislich an zweiter Stelle gereiht.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages (Paragraph 4, BVergG 2006), nämlich zur Errichtung eines Rechenzentrums. Die Antragstellerin hat fristgerecht ein Angebot abgegeben und wurde damit als Ergebnis der Angebotsöffnung vom 30.4.2010 preislich an zweiter Stelle gereiht.
Die Zuschlagsentscheidung vom 30.9.2011 ist der Antragstellerin im Faxwege am 3.10.2011 zugekommen. Der am 10.10.2011 eingelangte Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 WVRG 2007.Die Zuschlagsentscheidung vom 30.9.2011 ist der Antragstellerin im Faxwege am 3.10.2011 zugekommen. Der am 10.10.2011 eingelangte Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007.
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren nach § 18 Abs. 2 WVRG 2007 ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages noch plausibel dargelegt (vgl. VwGH 23.5.2007, 2007/04/0010). Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007. Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nachprüfungsverfahren einzuleiten.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren nach Paragraph 18, Absatz 2, WVRG 2007 ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages noch plausibel dargelegt vergleiche VwGH 23.5.2007, 2007/04/0010). Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007. Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nachprüfungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der in § 6 Abs. 3 WVRG 2007 vorgesehenen Besetzung durch den Vorsitzenden allein zu entscheiden hatte. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entspricht auch grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der in Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 vorgesehenen Besetzung durch den Vorsitzenden allein zu entscheiden hatte. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entspricht auch grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung, der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung einer mündlichen Verhandlung.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung, der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Eine derartige Interessensabwägung konnte im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme vom 12.10.2011 weder zwingende öffentliche Interessen noch besondere Interessen an der raschen Fortführung des Vergabeverfahrens geltend gemacht hat, entfallen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates wird es möglich sein, innerhalb der aus dem Spruch ersichtlichen Frist über den Antrag auf Nichtigerklärung zu entscheiden.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Eine derartige Interessensabwägung konnte im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme vom 12.10.2011 weder zwingende öffentliche Interessen noch besondere Interessen an der raschen Fortführung des Vergabeverfahrens geltend gemacht hat, entfallen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates wird es möglich sein, innerhalb der aus dem Spruch ersichtlichen Frist über den Antrag auf Nichtigerklärung zu entscheiden.
Gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuordnen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reichen in diesem Zusammenhang die verfügten Maßnahmen für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.Gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuordnen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reichen in diesem Zusammenhang die verfügten Maßnahmen für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.
Nach § 31 Abs. 7 WVRG 2007 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf dieser Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Vergabekontrollsenates über den Antrag auf Nichtigerklärung, außer Kraft. Anders als in der Vorgängerbestimmung des WVRG (2003) sieht das WVRG 2007 keine starren zeitlichen Grenzen mehr vor, sondern überlässt es dem Senat, die jeweilige Dauer, abgestellt auf den Einzelfall, zu bestimmen. Dieser Zeitraum wurde mit sechs Wochen festgelegt und wird reichen, über die gestellten Anträge abschließend zu entscheiden.Nach Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf dieser Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Vergabekontrollsenates über den Antrag auf Nichtigerklärung, außer Kraft. Anders als in der Vorgängerbestimmung des WVRG (2003) sieht das WVRG 2007 keine starren zeitlichen Grenzen mehr vor, sondern überlässt es dem Senat, die jeweilige Dauer, abgestellt auf den Einzelfall, zu bestimmen. Dieser Zeitraum wurde mit sechs Wochen festgelegt und wird reichen, über die gestellten Anträge abschließend zu entscheiden.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 8 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 8, WVRG 2007.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruche ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung;Zuletzt aktualisiert am
25.01.2012
