Norm
BVergG 2006 §129 Abs1 Z7Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 7, Mag. Julia Stiefelmeyer, sowie Dr. Walter Fuchs als Mitglied der Auftraggeberseite und DI Heinz Marschalek als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006 idF der Novelle BGBl I Nr. 15/2010 (BVergG), betreffend das Vergabeverfahren "S06 Tunnelkette Bruck, BL 04.2 Niklasdorftunnel, Generalsanierung Bau und BuS/S06 Semmeringschnellstraße, TK Bruck BL 04.2 Niklasdorftunnel, Generalsanierung Bau und BuS", des Auftraggebers Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, aufgrund des Antrages der Bietergemeinschaft bestehend ausDas Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 7, Mag. Julia Stiefelmeyer, sowie Dr. Walter Fuchs als Mitglied der Auftraggeberseite und DI Heinz Marschalek als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, (BVergG), betreffend das Vergabeverfahren "S06 Tunnelkette Bruck, BL 04.2 Niklasdorftunnel, Generalsanierung Bau und BuS/S06 Semmeringschnellstraße, TK Bruck BL 04.2 Niklasdorftunnel, Generalsanierung Bau und BuS", des Auftraggebers Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, aufgrund des Antrages der Bietergemeinschaft bestehend aus
Spruch
Irömisch eins
Der Antrag, "das Bundesvergabeamt wolle die Ausscheidensentscheidung vom 6.9.2011 für nichtig erklären", wird abgewiesen.
II.römisch zwei.
Der Antrag, "das Bundesvergabeamt wolle die Auftraggeberin zum Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution verhalten", wird abgewiesen.
Begründung
Der Auftraggeber führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich betreffend Maßnahmen zur Generalsanierung des Niklasdorftunnels auf der S 6 Semmering-Schnellstraße durch. Die Ausschreibung wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 10.5.2011, 2011/S 89-144981, bekanntgemacht. Gemäß Teil B.5 Leistungsverzeichnis BAU & BuS, Pos.Nr. 00B105 ff, soll der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden.
Die Angebotsöffnung erfolgte am 28.6.2011. Am 10.8.2011 wurde der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der D*** mitgeteilt. Diese Zuschlagsentscheidung wurde in der Folge von der Antragstellerin beim Bundesvergabeamt angefochten und unter GZ N/0081-BVA/07/2011 protokolliert. Der im Verfahren N/0081-BVA/07/2011 beantragten Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 26.8.2011, GZ N/0081-BVA/07/2011-EV8, teilweise stattgegeben und dem Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag zu erteilen. Mit Telefax vom 6.9.2011 wurde der Antragstellerin folgende Ausscheidensentscheidung übermittelt:
"(...)
Wir nehmen Bezug auf das oben angeführte Vergabeverfahren und bedanken uns zunächst für Ihre Angebotslegung. Wir bedauern, Ihnen mitteilen zu müssen, dass vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung Ihr Angebot gemäß § 129 BVergG 2006 auszuscheiden war.Wir nehmen Bezug auf das oben angeführte Vergabeverfahren und bedanken uns zunächst für Ihre Angebotslegung. Wir bedauern, Ihnen mitteilen zu müssen, dass vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung Ihr Angebot gemäß Paragraph 129, BVergG 2006 auszuscheiden war.
Nach erfolgter Prüfung war Ihr Angebot aus folgendem Grund auszuscheiden:
Aus Ihrer Detailkalkulation ist ersichtlich, dass verschiedene Arbeiten, welche im Tunnel zu verrichten sind, mit dem Bruttomittellohn der Übertagearbeiten angeboten wurden.
z. B.
Pos. 02 06 130378F Nasprmö.GRFL vertikal GL M2 R3 XF4 3.200,00 m2
verwendeter Bruttomittellohn: XXB Euro
einkalkulierte Aufzahlung für Erschwernisse: XXX %
Pos. 02 06 130379E Nasprmö. KLFL Mehrdicke vertikal GL R4 XF4 300,00 m2
Verwendeter Bruttomittellohn: XXA Euro
Einkalkulierte Aufzahlung für Erschwernisse: XXX %
Der Bruttomittellohnpreis von Euro XXA ist jener, welcher für die Untertagearbeiten mit einer lt. Kollektivvertrag vorgegebenen Aufzahlung für Erschwernisse kalkuliert wurde. Lt. § 6c) KV Bauindustrie und Baugewerbe (welcher den K3-Blättern zugrunde liegt), ist für Arbeiten unter Tag eine Zulage von 25% auf den Kollektivvertragslohn zu leisten. Diese Zulage wurde im Bruttomittellohnpreis von XXB Euro nicht berücksichtigt, da die entsprechende Erschwernis lediglich mit XXX % eingerechnet wurde.Der Bruttomittellohnpreis von Euro XXA ist jener, welcher für die Untertagearbeiten mit einer lt. Kollektivvertrag vorgegebenen Aufzahlung für Erschwernisse kalkuliert wurde. Lt. Paragraph 6 c,) KV Bauindustrie und Baugewerbe (welcher den K3-Blättern zugrunde liegt), ist für Arbeiten unter Tag eine Zulage von 25% auf den Kollektivvertragslohn zu leisten. Diese Zulage wurde im Bruttomittellohnpreis von XXB Euro nicht berücksichtigt, da die entsprechende Erschwernis lediglich mit römisch 30 % eingerechnet wurde.
Aufklärung Bieter:
In Ihrem Schreiben vom 21.07.2011 zu Pkt. 10 klären Sie den Sachverhalt folgendermaßen auf:
"Der Kalkulationsansatz entspricht den Erfahrungswerten des Bieters an vergleichbaren Objekten. Auf Basis der Nachkalkulation werden ständig Optimierungen durchgeführt (wie z.B. ARGE-bedingte unterschiedliche Arbeitsaufgaben mit eigenen Mittellohnpreisen), die wiederum dem AG weitergegeben werden können. Mit dem angebotenen Einheitspreis sind sämtliche Leistungen abgegolten, die sich aus der Positionsbeschreibung ergeben. Weitere Details entnehmen Sie bitte den beiliegenden K3-Blättern."
Rechtlich folgt daraus:
Die Erstellung des Angebots betreffend in Österreich auszuführende Leistungen hat unter Berücksichtigung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften zu erfolgen. Diese liegen bei den zuständigen Interessensvertretungen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer zur öffentlichen Einsichtnahme auf. Mit Abgabe des Angebotes verpflichtet sich der Bieter, bis zur vollständigen Erfüllung aller seiner Verpflichtungen aus einem allfälligen Vertrag diese Vorschriften einzuhalten.
Da im Zuge der Angebotsprüfung nachweislich in zahlreichen Positionen die kollektivvertraglich zwingend vorgegebenen Erschwerniszulagen nicht einkalkuliert wurden, handelt es sich um einen arbeitsrechtlich nicht zugelassenen Bruttomittellohnpreis. Deshalb und aufgrund Ihrer mangelhaften Aufklärung, ist Ihr Angebot gemäß § 129 Abs 1 Z 3, Z 7 und Abs 2 auszuscheiden.Da im Zuge der Angebotsprüfung nachweislich in zahlreichen Positionen die kollektivvertraglich zwingend vorgegebenen Erschwerniszulagen nicht einkalkuliert wurden, handelt es sich um einen arbeitsrechtlich nicht zugelassenen Bruttomittellohnpreis. Deshalb und aufgrund Ihrer mangelhaften Aufklärung, ist Ihr Angebot gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3,, Ziffer 7 und Absatz 2, auszuscheiden.
Sachverhalt:
Die im K7-Blatt ausgewiesenen Mittellohnpreise finden sich im entsprechenden K3-Blatt nicht wieder.
In der zugrunde zu legenden ÖNORM B2061 ist festgehalten, dass die in den K7-Blättern verwendeten Bruttomittellöhne auch in dieser Höhe in den entsprechenden K3-Blättern wiederzufinden sein müssen, um die genaue Zusammensetzung und Herleitung der Lohnanteile zu ermöglichen.
Die K7-Blätter der BuS-Leistungen weisen in fast allen Positionen nicht nachvollziehbare Bruttomittellöhne auf:
Die in den K3-Blättern angegebenen Bruttomittellöhne sind Folgende:
- Software Euro XXX
- Projektierung Euro XXX
- Montage Euro XXX
- Fertigung Euro XXX
Da die K7-Blätter der BuS-Leistungen nicht der Vorlage aus der ÖNORM B2061 entsprechen, musste bei der Angebotsprüfung auf den ursprünglich eingesetzten K3-Bruttomittellohnpreis rückgerechnet werden. Dabei ergeben sich erhebliche Differenzen - bis zu 1,5% zum K3-Bruttomittellohn - bei den Beträgen, die nicht allein auf Rundungsfehler zurückgeführt und zudem vom Angebotsprüfer nur mit großem Aufwand zugeordnet werden können.
Pos. Nr. 0401033868B W.Stromsteller HIT-CRI AmpR 1ph 3,7 kVA 24 ST
Lohnkosten Montage Betrag XXX h/Einh 0,21 = XXX/0,21 = Euro XXX (+0,639)
Lohnkosten Fertigung Betrag XXX h/Einh 0,77 = XXX/0,77 = Euro XXX (+0,005)
Pos. Nr. 04011306130 EAM LED-VZ 1 ST
Lohnkosten Montage Betrag XXX h/Einh 0,50 = XXX/0,50 = Euro XXX (-0,501)
Lohnkosten Fertigung Betrag XXX h/Einh 0,45 = XXX/0,45 = Euro XXX (-0,107)
Lohnkosten Software Betrag XXX h/Einh 0,22.= XXX/0,22 = Euro XXX (-0,889)
Der in Ihrem Schreiben vom 21.07.2011 zu Pkt. 17 angeführten Begründung, es handle sich bloß um Rundungsfehler durch die Kalkulationssoftware, kann nicht gefolgt werden.
"Die Abweichung der einzelnen Stundensätze laut Anmerkung zwischen K7 und K3 Blättern resultiert aus Rundungen innerhalb des Kalkulationsprogramms.
Lt. Beispiel 04012501220 ,"Tunnelkopfrechner" ergeben sich bei der Montage ein rechnerischer Stundensatz von XXX Euro/0,85 Std. = XXX Euro.Lt. Beispiel 04012501220 ,"Tunnelkopfrechner" ergeben sich bei der Montage ein rechnerischer Stundensatz von römisch 30 Euro/0,85 Std. = römisch 30 Euro.
Wenn die Werte mit den Nachkommastellen gerechnet werden, errechnet sich der Stundensatz mit XXX Euro/0,85 Std. zu XXXEuro. Selbiges gilt natürlich euch für alle anderen Lohngruppen."Wenn die Werte mit den Nachkommastellen gerechnet werden, errechnet sich der Stundensatz mit römisch 30 Euro/0,85 Std. zu XXXEuro. Selbiges gilt natürlich euch für alle anderen Lohngruppen."
Wie in Ihrem Beispiel angeführt, kann es beim Hinterlegen des Bruttomittellohns im Kalkulationsprogrammes mit nur 2 Kommastellen, kann es mathematisch nie zu einer Abweichung vom Bruttomittellohn um Euro 0,889 kommen.
Es kam somit zu einer nachträglichen Abänderung des Angebots, welche vergaberechtlich unzulässig Ist. Der stark schwankende Bruttomittellohn und die schwere Zuordenbarkeit zum entsprechenden K3-Blatt machen eine vertiefte Angebotsprüfung darüber hinaus unzumutbar.
Ihr Angebot ist daher aufgrund der Bestimmungen des § 126 Abs 3 und § 129 Abs 1 Z 3 und Z 7 BVergG auszuscheiden.Ihr Angebot ist daher aufgrund der Bestimmungen des Paragraph 126, Absatz 3 und Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3 und Ziffer 7, BVergG auszuscheiden.
Sachverhalt:
In der 1. Nachforderung von Unterlagen werden Sie dazu aufgefordert, die konkret angebotenen Fabrikate und Typen für BuS-Leistungen bekannt zu geben (z.B. Mittelspannungsschaltanlagen, Drehstrom-Öl-Transformatoren, Anreihverteiler, USV-Anlagen, Tunnelleuchten, Strahlventilatoren etc.), um eine vertiefte Angebotsprüfung zu ermöglichen.
Aufklärung Bieter:
Sie geben mit Ihrem Schreiben vom 06.07.2011 für viele der abgefragten Leistungen bis zu drei verschiedene Hersteller bzw. Typen an. Trotz einer nochmaligen Aufforderung unsererseits zur Festlegung auf ein Fabrikat je Leistung, geben Sie in Ihrem Schreiben vom 16.07.2011 bekannt:
"Aus unserer Sicht enthält die Ausschreibung keine Festlegung dahingehend, dass ein Bieter nur ein Fabrikat je Position angeben darf; dies vor allem im Gegensatz zu anderen Ausschreibungen der Asfinag. Wir rufen in Erinnerung, dass das BVA zu einem vergleichbaren Fall einer Asfinag-Ausschreibung im Bescheid vom 15.02.2010, N/0120-BVA/05/2008-52, festgehalten hat, dass mangels einschlägiger gesetzlicher Regelungen im BVergG Mehrfachnennungen in Bieterlücken zulässig sind, wenn in der Ausschreibung nichts anderes festgelegt ist."
Daraus folgt rechtlich:
Die von Ihnen zitierte Entscheidung des Bundesvergabeamtes [N/0120- BVA/05/2009-52] bezieht sich auf das Befüllen des Bieterlückenverzeichnisses bei gleichzeitiger Bekanntgabe des Herstellers und/oder Fabrikates im Leistungsverzeichnis. Der Sachverhalt ist nicht vergleichbar mit jenem dieser Ausschreibung.
Laut § 109 Abs 1 des BVergG sind die Angebote so zu erstellen, dass Art und Umfang der Leistung eindeutig bestimmt, die Erfüllung der Anforderungen der Aufgabenstellung nachgewiesen, die Angemessenheit der geforderten Preise beurteilt und nach Abschluss der Leistung die vertragsgemäße Erfüllung zweifelsfrei geprüft werden kann.Laut Paragraph 109, Absatz eins, des BVergG sind die Angebote so zu erstellen, dass Art und Umfang der Leistung eindeutig bestimmt, die Erfüllung der Anforderungen der Aufgabenstellung nachgewiesen, die Angemessenheit der geforderten Preise beurteilt und nach Abschluss der Leistung die vertragsgemäße Erfüllung zweifelsfrei geprüft werden kann.
Die Mehrfachnennung von Herstellern und Fabrikaten wie in Ihrem Schreiben, widerspricht daher dem § 109 Abs 1 und ist aufgrund des § 126 Abs 3, § 129 Abs 1 Z 3 bzw. Z 7 und § 129 Abs 2 BVergG auszuscheiden.Die Mehrfachnennung von Herstellern und Fabrikaten wie in Ihrem Schreiben, widerspricht daher dem Paragraph 109, Absatz eins und ist aufgrund des Paragraph 126, Absatz 3,, Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, bzw. Ziffer 7 und Paragraph 129, Absatz 2, BVergG auszuscheiden.
Sie haben in mehreren Positionen Annahmen bzw. Vorbehalte über die ausgeschriebene Leistungsbeschreibung angeführt, welche in den Ausschreibungsunterlagen keine Deckung finden.
Es handelt sich hierbei u.a. um folgende Positionen:
Sachverhalt:
In der gegenständlichen Leistungsposition bzw. in den zugehörigen Vorbemerkungen dieser Leistungsgruppe wurde ausdrücklich festgehalten, dass sich sämtliche Beschichtungspositionen (einschließlich Untergrundvorbereitung) auf den gesamten Tunnel, einschließlich Nischen und Querschläge, beziehen.
In Ihren K7-Blättern findet sich folgender Vorbehalt:
"Tätigk. HDW-strahlen händisch
Händische Anarbeiten an Nischen
Keine Einbauten vorhanden
Nischen, Querschläge, nicht enthalten
0,5 % der Fläche händisch strahlen"
Das bedeutet, dass von Ihnen nicht alle erforderlichen Aufwendungen in den entsprechenden Leistungspositionen einkalkuliert wurden.
Weiters sichern Sie laut dem K7-Blatt eine Ausführung nach den "Anforderungen gemäß ÖVBB Tunnelanstriche" zu. Dies widerspricht insofern den Ausschreibungsunterlagen, als die Leistungen gemäß dem ASFINAG "Merkblatt für Tunnelanstrichsysteme" auszuführen sind, welches in einigen Punkten engere Toleranzen für die Ausführung vorgibt.
Aufklärung Bieter:
In Ihrem Schreiben vom 21.07.2011 zu Punkt 8 erklären Sie:
"Der Kalkulationsansatz entspricht den Erfahrungswerten des Bieters. Die Mit "E" gekennzeichneten Zeilen und die angeführten Texte entsprechen Notizen und Erfahrungswerten des Kalkulanten und sind keine Vorbehalte. Auf Basis der ON B4706:2008, Pkt. 7.2 Ausführende Unternehmen, werden Anforderungen gestellt, die auf Basis der ÖVBB - Gütezeichen "Instandsetzungsfachbetrieb" nachgewiesen werden können. Die Anmerkung des Kalkulanten ist dahingehend zu verstehen. Das Angebot berücksichtigt ausschreibungsgemäß das Planungshandbuch "Merkblatt für Tunnelanstriche". Mit dem angebotenen Einheitspreis sind sämtliche Leistungen abgegolten, die sich aus der Positionsbeschreibung ergeben."
Rechtlich folgt daraus:
In der von Ihnen verwendeten Kalkulationssoftware XXX, können interne Anmerkungen vom Kalkulanten mit "I" gekennzeichnet und vor der Weitergabe an den AG ausgeblendet werden. Mit "E" gekennzeichnete Zeilen, erlauben das Definieren von Elementansätzen.In der von Ihnen verwendeten Kalkulationssoftware römisch 30 , können interne Anmerkungen vom Kalkulanten mit "I" gekennzeichnet und vor der Weitergabe an den AG ausgeblendet werden. Mit "E" gekennzeichnete Zeilen, erlauben das Definieren von Elementansätzen.
In die von Ihnen angebotenen Preise wurden entsprechend dem K7-Blatt nicht alle lt. den Ausschreibungsunterlagen erforderlichen Aufwendungen einkalkuliert, bzw. wurden nicht alle in den Ausschreibungsunterlagen verlangten Richtlinien berücksichtigt.
Aus diesen Gründen ist Ihr Angebot gem. § 129 Abs 1 Z 3 und Z 7 und § 129 Abs 2 auszuscheiden.Aus diesen Gründen ist Ihr Angebot gem. Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3 und Ziffer 7 und Paragraph 129, Absatz 2, auszuscheiden.
Sachverhalt:
In den K7-Blättern findet sich jeweils folgende Anmerkung.
"Arbeitsbereich mind. 1000m, keine anderen AN In diesem Bereich".
Aufklärung Bieter:
In Ihrem Schreiben vom 21.07.2011 zu Punkt 12 erklären Sie:
"Bei den Anmerkungen in den K7-Blättrn handelt es sich um keine Vorbehalte, sondern lediglich um interne Anmerkungen unseres Kalkulanten aufgrund seiner Erfahrungswerte. Die in den K7-Blättern ausgewiesene Kalkulation hat sämtliche Vorgaben der Ausschreibung berücksichtigt."
Rechtlich.folgt daraus:
In unseren Ausschreibungsunterlagen findet sich kein Hinweis auf Ihre Annahmen in den K7- Blättern, dass während Ihrer Arbeiten sich kein anderer AN in einem Bereich von mind. 1000m aufhalten darf. Es sind in Ihre Preisbildung daher Annahmen eingeflossen, die keine Grundlage in den Ausschreibungsunterlagen haben. Dadurch kommt es zu einem vergaberechtlich nicht zulässigen Vorbehalt.
Ihr Angebot ist gem. § 129 Abs 1 Z 3 und Z 7 und § 129 Abs 2 auszuscheiden.Ihr Angebot ist gem. Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3 und Ziffer 7 und Paragraph 129, Absatz 2, auszuscheiden.
Sachverhalt:
In Ihrem K7-Blatt zu dieser Position findet sich folgende Anmerkung:
"Rohrinnendurchmesser mind. 150 mm
Haltung muss gerade sein (kein Knick)"
Weder in den Vorbemerkungen noch in der Position selbst, findet sich eine Grundlage für diese Annahme.
Aufklärung Bieter:
In Ihrem Schreiben vom 21.07.2011 zu Punkt 13 klären Sie auf:
"Der Kalkulationsansatz entspricht den Erfahrungswerten des Bieters an vergleichbaren Objekten. Bei den Anmerkungen in den K7-Blättern handelt es sich um keine Vorbehalte, sondern lediglich um interne Notizen und Erfahrungswerte des Kalkulanten. Mit dem angebotenen Einheitspreis sind sämtliche Leistungen abgegolten, die sich aus der Positionsbeschreibung ergeben."
Rechtlich folgt daraus:
In unseren Ausschreibungsunterlagen findet sich kein Hinweis auf Ihre Annahmen in den K7-Blättern. Dadurch kommt es zu einem vergaberechtlich nicht zulässigen Vorbehalt.
Im Übrigen stellt der Hinweis auf allgemeine Erfahrungswerte und übliche Kalkulationsannahmen keine ordnungsgemäße Aufklärung dar, da diese Aufklärung keinen zulässigen Erklärungswert bietet und somit keine ordnungsgemäße Aufklärung iSd BVergG darstellt.
Somit ist Ihr Angebot auch aufgrund der Bestimmungen des § 129 Abs 1 Z 3 bzw. Z 7 und § 129 Abs 2 BVergG auszuscheiden.Somit ist Ihr Angebot auch aufgrund der Bestimmungen des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, bzw. Ziffer 7 und Paragraph 129, Absatz 2, BVergG auszuscheiden.
Sachverhalt:
Aus den von der Bietergemeinschaft abgegebenen K7-Blättern für die Positionen 02 01 0201 "Einrichten der Baustelle" sind die einmaligen Kosten, wie z.B. Lohnkosten für Ladearbeiten und für das Auf-, Um- und Abbauen der Baustelleneinrichtung, sowie die zugehörigen Stoff-, Transport- und Gerätekosten für die BuS-Leistungen (insbesondere HG04) nicht ersichtlich. Darüber hinaus sind auch die diesbezüglichen Kosten der Erschließung und Inbetriebsetzung der Baustelle nicht ersichtlich.
Aufklärung Bieter:
In Ihrem Schreiben vom 21.07.2011 zu Punkt 18 klären Sie auf:
"Sämtliche Aufwendungen für das Einrichten der Baustelle (02 01 20101A) der Fa. C*** sind in den Einheitspreisen enthalten. Die Positionen 02 01 020101C und 02 01 020101C1 werden von den ARGE-Partner abgedeckt."
Rechtlich folgt daraus:
Die ÖNORM B 2061 "Preisermittlung für Bauleistungen", welche der Ausschreibung gem. Teil B.1 der Ausschreibungsunterlagen zugrunde gelegt wurde, regelt den Aufbau der Kostenermittlung und die Ermittlung von Einheitspreisen sehr detailliert. Dadurch wird sowohl die Vergleichbarkeit der Kostenermittlung und folglich der Angebote und die einheitliche Abwicklung während der Bauphase sichergestellt.
Die Baustellen-Gemeinkosten - also auch das Einrichten und Räumen der Baustelle - sind grundsätzlich in den dafür vorgesehenen Positionen zu erfassen und nicht in die Einheitspreise umzurechnen.
Diese beschriebene und von Ihnen vorgenommene Vorgehensweise der Umlage von Kosten in der Kalkulation widerspricht den in der Ausschreibung festgelegten Kalkulationsvorgaben (konkret der ÖNORM B2061).
Daher ist Ihr Angebot gem. § 126 Abs 3, § 129 Abs 1 Z 3 bzw. Z 7 und § 129 Abs 2 BVergG auszuscheiden.Daher ist Ihr Angebot gem. Paragraph 126, Absatz 3,, Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, bzw. Ziffer 7 und Paragraph 129, Absatz 2, BVergG auszuscheiden.
Sachverhalt:
In unserer 5. Nachforderung von Unterlagen machen wir Sie darauf aufmerksam, dass die von Ihnen vorgelegten K7-Blätter der BuS-Leistungen (Fa. C***) nicht normkonform sind, d.h. nicht den Musterblättern der ÖNORM B2061 entsprechen und überdies sämtliche Leistungen nur in Lohn und Sonstiges aufgeschlüsselt wurden.
Aufklärung Bieter:
Sie schreiben in Ihrer Antwort vom 21.07.2011:
"Zu der von Ihnen angesprochenen Form und Inhalt der K7-Blätter möchten wir festhalten, dass die K7-Blätter in der vorliegenden Fassung den letztgültigen Normen und Vorschriften vollinhaltlich entsprechen. Diese K7- Blätter wurden in den letzten Jahren bei einer Vielzahl von Projekten der Asfinag detailliert geprüft und für in Ordnung befunden. Darüber hinaus wurden im Zuge von Nachprüfungsverfahren, beispielsweise beim Projekt Ganzsteintunnel, die Richtigkeit der K7-Blätter gutachterlich geprüft und seitens des Bundesvergabeamts für richtig befunden."
Daraus folgt rechtlich:
Das Formblatt K7 dient der eigentlichen Preis- und Kostenermittlung. Die einzelnen Mengen- und Leistungsansätze für Stunden-, Material- und Geräteaufwand müssen aufscheinen. Die Kosten für den Preisanteil "Lohn" je Leistungseinheit ergeben sich aus den K3-Blättern, jene für den Preisanteil "Sonstiges" aus den Materialkosten in den K4-Blättern. Weiters sind Gerätekosten, die in den Leistungspositionen zu kalkulieren sind, mit den jeweiligen Betriebsstunden zu berücksichtigen.
Die Ihrem Angebot für die BuS-Leistungen zugrunde liegende Detailkalkulation kann vom Angebotsprüfer nicht nachvollzogen werden, widerspricht der ÖNORM B2061 und lässt keinen vollständigen Rückschluss auf Ihre Leistungsansätze zu
Somit ist Ihr Angebot gem. § 126 Abs 3, § 129 Abs 1 Z 3 bzw. Z 7 und § 129 Abs 2 BVergG auszuscheiden.Somit ist Ihr Angebot gem. Paragraph 126, Absatz 3,, Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, bzw. Ziffer 7 und Paragraph 129, Absatz 2, BVergG auszuscheiden.
Sachverhalt:
Im Übrigen haben wir Sie in den Aufklärungs- und Nachforderungsschreiben bzw. im Bietergespräch um Aufklärung folgender Sachverhalte gebeten:
Sie klären diesen Umstand in Ihrem Schreiben vom 21.07.2011 zu Pkt. 2 folgendermaßen auf:
"Der Kalkulationsansatz entspricht den Erfahrungswerten des Bieters. Durch Eigengeräte und laufende Neuentwicklungen werden ständig Optimierungen durchgeführt, die wiederum dem AG weitergegeben werden können. Die Durchführung der Leistungen erfolgt aufgrund unserer speziellen Erfahrungen an vergleichbaren Objekten. Mit dem angebotenen Einheitspreis sind sämtliche Leistungen abgegolten, die sich aus der Positionsbeschreibung ergeben."
Dies stellt keine ordnungsgemäße Aufklärung dar und entbehrt einem Mehrwert an Information, zumal Sie insbesondere nicht auf unsere Frage eingehen.
Sie haben auf diese Frage geantwortet:
"Der Kalkulationsansatz entspricht den Erfahrungswerten des Bieters. Durch Eigengeräte und laufende Neuentwicklungen werden ständig Optimierungen durchgeführt (wie z.B. vorgefertigte oder vorhandene Schalungselemente), die wiederum dem AG weitergegeben werden können. Die Durchführung der Leistungen erfolgt aufgrund unserer speziellen Erfahrungen an vergleichbaren Objekten. Mit dem angebotenen Einheitspreis sind sämtliche Leistungen abgegolten, die sich aus der Positionsbeschreibung ergeben."
Der Hinweis auf allgemeine Erfahrungswerte stellt keine ordnungsgemäße Aufklärung dar.
Diese Frage wurde von Ihnen folgendermaßen beantwortet:
"Die Abweichung der einzelnen Stundensätze laut Anmerkung zwischen K7 und K3 Blättern resultiert aus Rundungen innerhalb des Kalkulationsprogramms.
Lt Beispiel 04012501220 "Tunnelkopfrechner" ergeben sich bei der Montage ein rechnerischer Stundensatz von XXXEuro/0,85 Std. = XXX Euro.Lt Beispiel 04012501220 "Tunnelkopfrechner" ergeben sich bei der Montage ein rechnerischer Stundensatz von XXXEuro/0,85 Std. = römisch 30 Euro.
Wenn die Werte mit den Nachkommastellen gerechnet werden, errechnet sich der Stundensatz mit XXX Euro/0,85 Std. zu XXX Euro. Selbiges gilt natürlich auch für alle anderen Lohngruppen.Wenn die Werte mit den Nachkommastellen gerechnet werden, errechnet sich der Stundensatz mit römisch 30 Euro/0,85 Std. zu römisch 30 Euro. Selbiges gilt natürlich auch für alle anderen Lohngruppen.
Zu der von Ihnen angesprochenen Form und Inhalt der K7-Blätter möchten wir festhalten, dass die K7 Blätter in der vorliegenden Fassung den letztgültigen Normen und Vorschriften vollinhaltlich entsprechen. Diese K7 Blätter wurden in den letzten Jahren bei einer Vielzahl von Projekten der Asfinag detailliert geprüft und für in Ordnung befunden. Darüber hinaus wurden im Zuge von Nachprüfungsverfahren, beispielsweise beim Projekt XXX, die Richtigkeit der K7 Blätter gutachterlich geprüft und seitens des Bundesvergabeamts für richtig befunden."Zu der von Ihnen angesprochenen Form und Inhalt der K7-Blätter möchten wir festhalten, dass die K7 Blätter in der vorliegenden Fassung den letztgültigen Normen und Vorschriften vollinhaltlich entsprechen. Diese K7 Blätter wurden in den letzten Jahren bei einer Vielzahl von Projekten der Asfinag detailliert geprüft und für in Ordnung befunden. Darüber hinaus wurden im Zuge von Nachprüfungsverfahren, beispielsweise beim Projekt römisch 30 , die Richtigkeit der K7 Blätter gutachterlich geprüft und seitens des Bundesvergabeamts für richtig befunden."
Die von Ihnen behaupteten Rundungsdifferenzen von etwa 1,5% des im K3-Blatt angegebenen Bruttomittellohns sind bei ordnungsgemäßer Erstellung der K-Blätter nicht nachvollziehbar. Die für die BuS-Leistungen vorgelegten K7- Blätter mussten bei der Angebotsprüfung "rückgerechnet" werden, da der in der jeweiligen Position verwendete Bruttomittellohn aus der Kalkulation nicht ersichtlich war. Ein in diesem Maße erschwerter Prüfaufwand kann dem AG gemäß § 126 Abs 3 nicht zugemutet werden. In Ihrer Aufklärung blieben Sie außerdem jeden Bezug auf die Leistungsgeräte bzw. Vorhaltegeräte der BuS-Leistungen schuldig.Die von Ihnen behaupteten Rundungsdifferenzen von etwa 1,5% des im K3-Blatt angegebenen Bruttomittellohns sind bei ordnungsgemäßer Erstellung der K-Blätter nicht nachvollziehbar. Die für die BuS-Leistungen vorgelegten K7- Blätter mussten bei der Angebotsprüfung "rückgerechnet" werden, da der in der jeweiligen Position verwendete Bruttomittellohn aus der Kalkulation nicht ersichtlich war. Ein in diesem Maße erschwerter Prüfaufwand kann dem AG gemäß Paragraph 126, Absatz 3, nicht zugemutet werden. In Ihrer Aufklärung blieben Sie außerdem jeden Bezug auf die Leistungsgeräte bzw. Vorhaltegeräte der BuS-Leistungen schuldig.
In Ihrer Antwort klären Sie wie folgt auf:
"Zu der von Ihnen angeführten Position können wir bestätigen, dass im Preis dieser Position alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitelkosten enthalten sind. Die angesetzten Kostenpositionen stehen im Einklang mit unseren unternehmensinternen Kalkulationsansätzen, in die unsere langjährige Erfahrung mit gleichartigen Projekten eingeflossen ist, und den einschlägigen Baukalkulationsnormen, woraus sich die betriebswirtschaftliche Nachvollziehbarke aller Aufwands- und Verbrauchsansätze sowie der kalkulierten Preise ergibt.
Wir erlauben uns bei dieser Gelegenheit nochmals zu bekräftigen, dass wir mit den von uns angebotenen Preisen eine vollinhaltliche Erfüllung der Ausschreibung sicherstellen."
Auf eine detaillierte Aufschlüsselung der Zusammensetzung der abgefragten Positionen wurde Ihrerseits verzichtet.
Rechtlich folgt daraus:
Der Hinweis auf allgemeine Erfahrungswerte und übliche Kalkulationsannahmen stellt keine ordnungsgemäße Aufklärung dar, da diese Aufklärung keinen zulässigen Erklärungswert bietet.
Somit ist Ihr Angebot auch aufgrund der Bestimmungen des § 126 Abs 3 und § 129 Abs 1 Z 3 und Z 7 und § 129 Abs 2 BVergG auszuscheiden."Somit ist Ihr Angebot auch aufgrund der Bestimmungen des Paragraph 126, Absatz 3 und Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3 und Ziffer 7 und Paragraph 129, Absatz 2, BVergG auszuscheiden."
Gegen diese Ausscheidensentscheidung richtet sich der gegenständliche Nachprüfungsantrag, in dem die Antragstellerin begründend vorbringt, dass sie sich in ihrem Recht auf Durchführung eines gesetzeskonformen Vergabeverfahrens sowie in ihrem Recht auf Nichtausscheiden ihres Angebots bei Nichtvorliegen eines Ausscheidensgrundes, eventualiter in ihrem Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens unter Teilnahme an einem rechtskonformen neuen Vergabeverfahren verletzt erachte.
Inhaltlich führte die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag vom 16.9.2011 sowie in einem weiteren Schriftsatz vom 10.10.2011 im Wesentlichen aus:
Der Auftraggeber habe das Angebot der Antragstellerin eingehend vertieft geprüft. Sie sei viermal schriftlich aufgefordert worden, ergänzende Informationen und Unterlagen zu ihrem Angebot zu liefern. Darüber hinaus habe ein Bietergespräch stattgefunden. Bis zur Zuschlagsentscheidung am 10.8.2011 sei das Angebot der Antragstellerin nicht ausgeschieden worden. Erst knapp ein Monat nach der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung sei die nun bekämpfte Ausscheidensentscheidung erfolgt. Ungeachtet der inhaltlichen Rechtswidrigkeit sei die zeitlich lange nach der Zuschlagsentscheidung bekannt gegebene Ausscheidensentscheidung unzulässig. Gemäß § 129 Abs. 1 BVergG habe der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund der Ergebnisse der Prüfung die in den Z 1 bis 11 leg.cit. beschriebenen Angebote auszuscheiden. Folgerichtig verpflichte § 130 Abs. 1 BVergG, dass von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag zu erteilen sei und der Auftraggeber gemäß § 131 Abs. 1 leg.cit. den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen habe, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Es seien demnach zunächst die für die Zuschlagserteilung in Betracht kommenden Angebote zu prüfen, mangelhafte Angebote auszuscheiden und dann von den verbleibenden Angeboten das beste (billigste) Angebot zu ermitteln. Schon aus diesem Grund könne die Ausscheidensentscheidung nicht nach der Zuschlagsentscheidung erfolgen, die Ausscheidensentscheidung sei daher rechtswidrig. Darüber hinaus habe der Gesetzgeber ein System der gesondert und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen des Auftraggebers geschaffen, um im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens eine abschnittsweise Kontrolle der Festlegungen des Auftraggebers zu ermöglichen. Der Auftraggeber unterlaufe dieses System, weil der Abschnitt der Prüfungsphase bereits abgeschlossen und das Vergabeverfahren durch die Zuschlagsentscheidung in die Zuschlagsphase getreten sei. Das Ziel eines zügigen Verfahrensablaufes wäre konterkariert, wenn das Bundesvergabeamt nun verpflichtet wäre, die Ausscheidensentscheidung inhaltlich zu prüfen. Zudem sei das Verfahren zur Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung bereits in einem fortgeschrittenen Zustand. Eine inhaltliche Befassung mit den nun geltend gemachten Ausscheidensgründen sei im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens gegen die Zuschlagsentscheidung daher nicht möglich. Außerdem sei der Bieter aufgrund des Präklusionssystems verpflichtet, alle rechtswidrig verbunden anfechtbaren Entscheidungen gemeinsam mit der nächstfolgenden anfechtbaren Entscheidung zu bekämpfen. Die Antragstellerin wäre somit gezwungen, im Rahmen des gegenständlichen Nachprüfungsantrags nochmals die zeitlich vorangegangene Zuschlagsentscheidung zu bekämpfen. Dieses Ergebnis sei bei einem aufrechten Nachprüfungsverfahren gegen die Zuschlagsentscheidung abwegig. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes seien bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei die Vergabekontrollbehörden verpflichtet, diese eingewendeten Gründe dahin zu prüfen, ob das Angebot des Antragstellers auszuscheiden gewesen wäre. Die Nachprüfungsbehörde sei bei der Prüfung der Antragslegitimation jedoch nicht verpflichtet, auch solche Ausscheidensgründe aufzugreifen, die für sie nicht schon aufgrund der Akten des Vergabeverfahrens ersichtlich sind. Dieser eingeschränkten Prüfungspflicht der Vergabekontrollbehörden würde es widersprechen, wenn der Auftraggeber anstatt der Erhebung von Einwänden gegen die Antragslegitimation in einem laufenden Nachprüfungsverfahren gegen die Zuschlagsentscheidung formal eine Ausscheidensentscheidung fasse und auf diesem Weg die Nachprüfungsbehörde zwinge, die behaupteten Ausscheidensgründe im Einzelnen zu prüfen.Der Auftraggeber habe das Angebot der Antragstellerin eingehend vertieft geprüft. Sie sei viermal schriftlich aufgefordert worden, ergänzende Informationen und Unterlagen zu ihrem Angebot zu liefern. Darüber hinaus habe ein Bietergespräch stattgefunden. Bis zur Zuschlagsentscheidung am 10.8.2011 sei das Angebot der Antragstellerin nicht ausgeschieden worden. Erst knapp ein Monat nach der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung sei die nun bekämpfte Ausscheidensentscheidung erfolgt. Ungeachtet der inhaltlichen Rechtswidrigkeit sei die zeitlich lange nach der Zuschlagsentscheidung bekannt gegebene Ausscheidensentscheidung unzulässig. Gemäß Paragraph 129, Absatz eins, BVergG habe der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund der Ergebnisse der Prüfung die in den Ziffer eins bis 11 leg.cit. beschriebenen Angebote auszuscheiden. Folgerichtig verpflichte Paragraph 130, Absatz eins, BVergG, dass von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag zu erteilen sei und der Auftraggeber gemäß Paragraph 131, Absatz eins, leg.cit. den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen habe, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Es seien demnach zunächst die für die Zuschlagserteilung in Betracht kommenden Angebote zu prüfen, mangelhafte Angebote auszuscheiden und dann von den verbleibenden Angeboten das beste (billigste) Angebot zu ermitteln. Schon aus diesem Grund könne die Ausscheidensentscheidung nicht nach der Zuschlagsentscheidung erfolgen, die Ausscheidensentscheidung sei daher rechtswidrig. Darüber hinaus habe der Gesetzgeber ein System der gesondert und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen des Auftraggebers geschaffen, um im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens eine abschnittsweise Kontrolle der Festlegungen des Auftraggebers zu ermöglichen. Der Auftraggeber unterlaufe dieses System, weil der Abschnitt der Prüfungsphase bereits abgeschlossen und das Vergabeverfahren durch die Zuschlagsentscheidung in die Zuschlagsphase getreten sei. Das Ziel eines zügigen Verfahrensablaufes wäre konterkariert, wenn das Bundesvergabeamt nun verpflichtet wäre, die Ausscheidensentscheidung inhaltlich zu prüfen. Zudem sei das Verfahren zur Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung bereits in einem fortgeschrittenen Zustand. Eine inhaltliche Befassung mit den nun geltend gemachten Ausscheidensgründen sei im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens gegen die Zuschlagsentscheidung daher nicht möglich. Außerdem sei der Bieter aufgrund des Präklusionssystems verpflichtet, alle rechtswidrig verbunden anfechtbaren Entscheidungen gemeinsam mit der nächstfolgenden anfechtbaren Entscheidung zu bekämpfen. Die Antragstellerin wäre somit gezwungen, im Rahmen des gegenständlichen Nachprüfungsantrags nochmals die zeitlich vorangegangene Zuschlagsentscheidung zu bekämpfen. Dieses Ergebnis sei bei einem aufrechten Nachprüfungsverfahren gegen die Zuschlagsentscheidung abwegig. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes seien bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei die Vergabekontrollbehörden verpflichtet, diese eingewendeten Gründe dahin zu prüfen, ob das Angebot des Antragstellers auszuscheiden gewesen wäre. Die Nachprüfungsbehörde sei bei der Prüfung der Antragslegitimation jedoch nicht verpflichtet, auch solche Ausscheidensgründe aufzugreifen, die für sie nicht schon aufgrund der Akten des Vergabeverfahrens ersichtlich sind. Dieser eingeschränkten Prüfungspflicht der Vergabekontrollbehörden würde es widersprechen, wenn der Auftraggeber anstatt der Erhebung von Einwänden gegen die Antragslegitimation in einem laufenden Nachprüfungsverfahren gegen die Zuschlagsentscheidung formal eine Ausscheidensentscheidung fasse und auf diesem Weg die Nachprüfungsbehörde zwinge, die behaupteten Ausscheidensgründe im Einzelnen zu prüfen.
Konkret zu den einzelnen Ausscheidensgründen brachte die Antragstellerin Folgendes vor:
Der Antragstellerin drohe im Fall, dass der Auftraggeber die bekämpfte Entscheidung aufrecht erhalte, ein Schaden in Höhe des Erfüllungsinteresses sowie der frustrierten Kosten für die Angebotslegung. Weiters entginge der Antragstellerin die Chance auf Erlangung eines wichtigen Referenzprojektes für künftige Vergabeverfahren.
Mit Stellungnahme vom 20.9.2011 erteilte der Auftraggeber allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Auftraggeber sei die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- Aktiengesellschaft, vergebende Stelle die ASFINAG Bau Management GmbH und die ASFINAG Service GmbH, beide Modecenterstrasse 16, 1030 Wien. Bei dem gegenständlichen Auftrag handle es sich um einen Bauauftrag gemäß § 4 BVergG (CPV-Code 45000000, 51000000, 312000000, 48000000), der in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich vergeben werden soll. Es sei weder der Zuschlag erteilt, noch das Vergabeverfahren widerrufen worden.Mit Stellungnahme vom 20.9.2011 erteilte der Auftraggeber allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Auftraggeber sei die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- Aktiengesellschaft, vergebende Stelle die ASFINAG Bau Management GmbH und die ASFINAG Service GmbH, beide Modecenterstrasse 16, 1030 Wien. Bei dem gegenständlichen Auftrag handle es sich um einen Bauauftrag gemäß Paragraph 4, BVergG (CPV-Code 45000000, 51000000, 312000000, 48000000), der in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich vergeben werden soll. Es sei weder der Zuschlag erteilt, noch das Vergabeverfahren widerrufen worden.
In weiteren Stellungnahmen vom 27.9.2011 und 5.10.2011 führte der Auftraggeber - soweit verfahrensrelevant - aus:
Ad Unzulässige Vorbehalte
In einigen Positionen seien von der Antragstellerin in der K7-Kalkulation Annahmen bzw. Vorbehalte über die ausgeschriebene Leistungsbeschreibung angeführt worden, welche in den Ausschreibungsunterlagen keine Deckung fänden.
Der Positionstext der Pos. B5 02 06 441101C besage klar, dass mittels dieser Leistungsposition Roboterbefahrungen für einen Durchmesser (DN) "bis zu" 200 mm abgegolten würden.
Die Antragstellerin halte in ihrer offengelegten Kalkulation eindeutig fest, dass sie diese Position lediglich für eine Befahrung eines Durchmessers des Bereiches 150 mm bis 200 mm vorgesehen und kalkuliert habe. Weder im Leistungsverzeichnis noch in der Position selbst, noch in den zugehörigen Vorbemerkungen gebe es Hinweise auf diese von der Antragstellerin getroffenen, dem Positionstext und folglich der Ausschreibung widersprechenden Annahmen.
Die Antragstellerin habe in ihrem Schreiben vom 21.07.2011 die Anmerkungen in der Position 0206441101C wie folgt aufgeklärt:
"Der Kalkulationsansatz entspricht den Erfahrungswerten des Bieters an vergleichbaren Objekten. Bei den Anmerkungen in den K7-Blättern handelt es sich um keine Vorbehalte, sondern lediglich um interne Notizen und Erfahrungswerte des Kalkulanten. Mit dem angebotenen Einheitspreis sind sämtliche Leistungen abgegolten, die sich aus der Positionsbeschreibung ergeben."
Dem Argument, dass es sich bei den mit "E" gekennzeichneten Zeilen in der Detailkalkulation lediglich um "interne Anmerkungen" des Kalkulanten handle, könne nicht gefolgt werden, da es sich - entsprechend dem Benutzerhandbuch der von der Antragstellerin verwendeten Kalkulations-Software - bei mit "I" gekennzeichneten Zeilen um interne Anmerkungen handle. Diese könnten vor der Weitergabe an den Auftraggeber ausgeblendet werden und dienten tatsächlich nur der gedanklichen Stütze des Kalkulanten. Die Antragstellerin habe somit in der Pos. B5 02 06 441101C die Annahme getroffen, der zu überprüfende und zu sanierende Rohrdurchmesser sei mindestens 150 mm groß. Somit seien lediglich Rohre mit einem Innendurchmesser von 150 bis 200 mm in der Kalkulation berücksichtigt worden seien.
Die angebotene Position würde daher den Ausschreibungsunterlagen, insbesondere der Bietererklärung Punkt B.6.1, widersprechen. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin seien Vorbehalte im Angebot sehr wohl rechtlich relevant, insbesondere dann, wenn es sich um einen vergaberechtswidrigen Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen handle. Zusätzlich biete der Hinweis auf allgemeine Erfahrungswerte keinen zulässigen Erklärungswert und stelle somit keine ordnungsgemäße Aufklärung dar. Das Angebot sei daher auch aus diesem Grund auszuscheiden gewesen.
Ad Unzulässige Umlage der Baustellengemeinkosten in die Einheitspreise
Aus den von der Antragstellerin vorgelegten K7-Blättern für die Pos. 02 01 0201 "Einrichten der Baustelle" seien die einmaligen Kosten, wie z.B. Lohnkosten für Ladearbeiten und für das Auf-, Um- und Abbauen der Baustelleneinrichtung, sowie die zugehörigen Stoff-, Transport- und Gerätekosten für die BuS-Leistungen (insbesondere HG04) nicht ersichtlich. Darüber hinaus seien auch die diesbezüglichen Kosten der Erschließung und Inbetriebsetzung der Baustelle nicht erkennbar.
In den Auszügen aus den entsprechenden K7-Blättern seien nur die Baustelleneinrichtung der Bau-Leistungen (B***, A***) ersichtlich (inkl. Herstellen der Anschlüsse durch Partnerleistung E-Technik). Die entsprechenden Leistungsansätze für die BuS-Leistungen (C***) fehlten. Es sei daher aus der Kalkulation im K7-Blatt nicht ersichtlich, welche Baustelleneinrichtung für die BuS-Leistungen vorgesehen sei. Auch in den zeitgebundenen Kosten der Baustelle finde sich keinerlei Hinweis auf eine Kalkulation der BuS-Leistungen. Ebenso seien Geräte, die für viele BuS-Leistungen jedenfalls benötigt würden (z.B. Hebebühnen), weder in den Positionen selbst noch als Vorhaltegeräte in der Baustelleneinrichtung berücksichtigt worden. Überdies komme die C*** daher laut der Kalkulation im K7-Blatt ohne jegliche Fahrzeuge aus (wie etwa Kleintransporter, Personenfahrzeuge etc.) Diese hätten - nach der Vorgabe der ÖNORM B 2061 - ebenfalls als zeitgebundene Kosten in die Kalkulation einfließen bzw. in den Baustellengemeinkosten angeführt werden müssen.
Die ausschreibungsgegenständliche ÖNORM B 2061 lege eindeutig fest, wo und in welcher Weise die Baustellengemeinkosten, zu welchen auch die Baustelleneinrichtung zähle, zu kalkulieren (abzubilden) seien. Ebenso sei die Möglichkeit der Kostenumlage der Baustellen-Gemeinkosten in der ÖNORM B 2061 klar definiert und auf Sonderfälle beschränkt. Für die gesamte GU-Leistung sei im Leistungsverzeichnis eine Position für die Baustelleneinrichtung vorgesehen, welche auch für die Kalkulation zu verwenden sei.
In der bestandfest gewordenen Ausschreibung seien die einzelnen Positionen vorgegeben und hätten damit auch zwingend von der Antragstellerin zur Kalkulation angewendet werden müssen.
Eine (unzulässige) Umlage der Baustellen-Gemeinkosten in die Einheitspreise habe zur Folge, dass eine Vergleichbarkeit der Positionspreise mit anderen Bietern nicht mehr möglich sei, da sich der Einheitspreis nach einer Umlage nicht nur aus den tatsächlichen Aufwendungen dieser Leistung zusammensetze, sondern auch aus den darin enthaltenen, umgelegten Gemeinkosten und eine Mengenmehrung in jenen Positionen, auf die umgelegt wurde, auch zu einer Erhöhung der Baustellengemeinkosten führe, da diese anteilig in den Preisen enthalten seien. Dieser Umstand sei auch höchst spekulativ. Die von der Antragstellerin vorgenommene Vorgehensweise der Umlage von Kosten in der Kalkulation widerspreche den in der Ausschreibung festgelegten Kalkulationsvorgaben (konkret der ÖNORM B2061). Aus den angeführten Gründen sei das Angebot der Antragstellerin gemäß § 126 Abs. 3, § 129 Abs. 1 Z 3 und 7 und § 129 Abs. 2 BVergG auszuscheiden gewesen.Eine (unzulässige) Umlage der Baustellen-Gemeinkosten in die Einheitspreise habe zur Folge, dass eine Vergleichbarkeit der Positionspreise mit anderen Bietern nicht mehr möglich sei, da sich der Einheitspreis nach einer Umlage nicht nur aus den tatsächlichen Aufwendungen dieser Leistung zusammensetze, sondern auch aus den darin enthaltenen, umgelegten Gemeinkosten und eine Mengenmehrung in jenen Positionen, auf die umgelegt wurde, auch zu einer Erhöhung der Baustellengemeinkosten führe, da diese anteilig in den Preisen enthalten seien. Dieser Umstand sei auch höchst spekulativ. Die von der Antragstellerin vorgenommene Vorgehensweise der Umlage von Kosten in der Kalkulation widerspreche den in der Ausschreibung festgelegten Kalkulationsvorgaben (konkret der ÖNORM B2061). Aus den angeführten Gründen sei das Angebot der Antragstellerin gemäß Paragraph 126, Absatz 3,, Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3 und 7 und Paragraph 129, Absatz 2, BVergG auszuscheiden gewesen.
Ad Nicht normkonforme K7-Blätter für die BuS-Leistungen Des Weiteren sei die Antragstellerin in zahlreichen Antworten auf Aufklärungsfragen nicht eingegangen, etwa betreffend den Verbleib der normgemäßen Einzelmaterial- und Einzelgerätekosten. So seien die K7-Blätter für die BuS-Leistungen (C***) durchgängig ausschließlich in die Anteile "Lohnkosten" und "Materialpreis" aufgegliedert. Der normgemäße Anteil für Gerätekosten sei nicht angeführt und augenscheinlich nicht kalkuliert worden. Zudem würden für den Anteil Material die Leistungsansätze fehlen.
Aus der ÖNORM B2061 gehe unmissverständlich hervor, dass die Einzelkosten einer Leistung der entsprechenden Leistungsposition zuzuordnen seien und auch folglich in der entsprechenden Kalkulation abgebildet sein müssen; dies gelte für jede Leistungsposition.
Im Schreiben vom 14.07.2011 sei die Antragstellerin darauf aufmerksam gemacht worden, dass die von ihr vorgelegten K7-Blätter der BuS-Leistungen (C***) nicht normkonform seien, da sie nicht den Musterblättern der ÖNORM B2061 entsprechen würden und überdies sämtliche Leistungen nur in "Lohn" und "Sonstiges" aufgeschlüsselt worden seien.
Die Antragstellerin habe am 21.07.2011 wie folgt geantwortet:
"Zu der von Ihnen angesprochenen Form und Inhalt der K7-Blätter möchten wir festhalten, dass die K7-Blätter in der vorliegenden Fassung den letztgültigen Normen und Vorschriften vollinhaltlich entsprechen. Diese K7- Blätter wurden in den letzten Jahren bei einer Vielzahl von Projekten der Asfinag detailliert geprüft und für in Ordnung befunden. Darüber hinaus wurden im Zuge von Nachprüfungsverfahren, beispielsweise beim Projekt XXX, die Richtigkeit der K7-Blätter gutachterlich geprüft und seitens des Bundesvergabeamts für richtig befunden.""Zu der von Ihnen angesprochenen Form und Inhalt der K7-Blätter möchten wir festhalten, dass die K7-Blätter in der vorliegenden Fassung den letztgültigen Normen und Vorschriften vollinhaltlich entsprechen. Diese K7- Blätter wurden in den letzten Jahren bei einer Vielzahl von Projekten der Asfinag detailliert geprüft und für in Ordnung befunden. Darüber hinaus wurden im Zuge von Nachprüfungsverfahren, beispielsweise beim Projekt römisch 30 , die Richtigkeit der K7-Blätter gutachterlich geprüft und seitens des Bundesvergabeamts für richtig befunden."
Die Kalkulationsformblätter K7 seien von allen Bietern gemäß der ÖNORM B2061 zu befüllen. Nur vollständig ausgewiesene Leistungsansätze würden eine Vergleichbarkeit der Angebote möglich machen und einen Rückschluss auf die Vollständigkeit der Positionspreise zulassen. Für viele der ausgeschriebenen und angebotenen BuS-Leistungen (z.B. Leuchten, Brandschutz, Sicherheitstechnik) seien schwere Arbeitsgeräte erforderlich (z.B. Steiger, Kabelzugmaschinen, Stapler, Hiab etc.), welche entgegen den Normvorgaben nicht als Einzelgerätekosten (Leistungsgeräte) in den K7- Blättern aufscheinen würden. Diese Arbeitsgeräte müssten jedoch als Einzelgerätekosten mit einem Leistungsansatz von z.B. h/Einheit in den Positionspreis einfließen.
Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin seien die K7-Blätter der BuS-Leistungen vergaberechtswidrig, da die dem Angebot für die BuS-Leistungen zugrunde liegende Detailkalkulation vom Angebotsprüfer nicht nachvollzogen werden könne, die K7-Blätter der ÖNORM B2061 widersprechen würden und außerdem keinen vollständigen Rückschluss auf die Leistungsansätze des Bieters zuließen.
Auch aus diesen Gründen sei das Angebot der Antragstellerin gemäß § 126 Abs 3, § 129 Abs 1 Z 3 und 7 und § 129 Abs 2 BVergG auszuscheiden gewesen.Auch aus diesen Gründen sei das Angebot der Antragstellerin gemäß Paragraph 126, Absatz 3,, Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3 und 7 und Paragraph 129, Absatz 2, BVergG auszuscheiden gewesen.
Ad Mangelhafte Aufklärung
Die mangelhafte Aufklärung der Antragstellerin stelle einen zusätzlichen Ausscheidensgrund dar. In den Aufklärungsschreiben, den Schreiben zur Nachforderung von Unterlagen und den Bietergesprächen sei die Antragstellerin um Aufklärung nachfolgender Sachverhalte gebeten worden:
Am 19.10.2011 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt statt, in der die Parteien - soweit entscheidungsrelevant - ergänzend vorbrachten: Der Auftraggeber gab an, dass das Ersuchen zur 1. Aufklärung am 30.6.2011 und zur 5. Aufklärung am 14.7.2011 erfolgt sei. BuS bedeute "Betriebs- und Sicherheitseinrichtungen". Dieser Begriff sei ident mit dem Sammelbegriff "Elektromaschinelle Ausrüstungen", unter dem auch die Elektrotechnik zu verstehen sei. Bei den K7-Blättern Bau, die die Antragstellerin mit der 1. Aufklärung dem Auftraggeber übermittelt habe, seien die Leistungs- und Aufwandswerte ersichtlich, bei den BuS-Leistungen sei dies hingegen meist nicht gegeben. Dem äußeren Erscheinungsbild nach seien die Gerätekosten bei den K7-Blättern betreffend BuS-Leistungen nicht ersichtlich (z.B. Pos. 0401110130K "Tunnellüfter"). Die C*** weise nur Lohnkosten, Materialpreis, Lieferanten und Fremdleistungen aus. Auf Gerätekosten werde in der Auflistung offensichtlich verzichtet. In keiner einzigen Position der HG 04 seien Einzelgerätekosten kalkuliert worden. Der Antragstellervertreter brachte dazu vor, dass Bauleistungen vor Ort "produziert" würden, bei der Elektrotechnik erfolge hingegen die Leistungsproduktion vielfach werkseitig, weil elektrotechnische Geräte eben im Werk produziert würden.
Zum Ausscheidenspunkt "Mangelhafte Aufklärung" (5. Nachforderung und Aufklärung - Pkt. 17) brachte der Antragstellervertreter zunächst vor, dass die Vorhaltegeräte für die Leistungen der E-Technik der HG 04 im Einheitspreis Baustellen-Gemeinkosten (Pos. 0201020101A) unter "Partnerleistung E-Technik" enthalten seien. Die sonstigen Geräte für die BuS-Leistungen seien im Anteil "Sonstiges" der HG 04 enthalten. Der Auftraggeber erwiderte, dass aus sämtlichen K7-Blättern der Antragstellerin bezüglich BuS klar hervorgehe, dass sich der Anteil "Sonstiges" maximal aus den drei Bestandteilen, nämlich "Materialpreis", "Lieferanten" und "Fremdleistungen" zusammensetze. Die Feststellung der Antragstellerin, dass die Gerätekosten in den Leistungspositionen der BuS enthalten sind, sei aktenwidrig. Die Antragstellerin brachte nun vor, dass sie die Geräte, die sie für die Erbringung der BuS-Leistungen benötige (Anteil der C***), in den zeitgebundenen Kosten (Pos. 0201020220A Partnerleistung E-Technik unter "Sonstiges") eingerechnet habe und ergänzt, dass die im K7-Blatt unter Pos. 0201020101A und 0201020401A ausgewiesene 2. Zeile "Partnerleistungen E-Technik Lohn" nicht "Lohn" sondern "Sonstiges" heißen müsse, dies sehe man auch daran, dass verschiedene Ansatzbeträge genannt seien. Der Auftraggeber erwiderte hierauf, dass diese Änderung der Preisanteile unzulässig sei. Die Preisgleitung für den Anteil "Lohn" sei nämlich eine andere, als die Preisgleitung für den Anteil "Sonstiges", sodass dies insbesondere im Hinblick auf die Preisgleitung eine Änderung des Angebotes darstellen würde. Somit führe auch dies zum Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin. Der Auftraggeber verwies weiters auf Pkt. 2.2.4 des Aufklärungsgespräches vom 2.8.2011.
Der Auftraggeber führte ergänzend aus, dass er die Vorhaltegeräte für die BuS-Leistungen auch deshalb nachgefragt habe, weil diese einen großen Kostenpunkt vor allem beim Bau darstellen würden, aber auch in geringeren Mengen bei BuS-Leistungen. In der Vergangenheit seien jedoch auch diese schon Gegenstand mehrerer Nachforderungen gewesen, z.B. bei Bauzeitverschiebungen. Die Vorhaltekosten wirkten sich beispielsweise bei Bauzeitveränderungen aus, zumal sie Bestandteil der Gemeinkosten seien. In der Regel führe dies zu einer Preiserhöhung. Der Antragsteller bestritt, dass Mehrkosten aufgrund zusätzlicher Geräte, die nicht offen gelegt wurden, durchsetzbar seien.
Der Antragstellervertreter trug vor, dass die allenfalls nicht vollständig beantwortete Anfrage Nr. 17 (5. Aufklärung und Nachforderung) im Bietergespräch unter Pkt. 2.2.4 ordnungsgemäß und vollständig aufgeklärt worden sei. Insbesondere habe der Auftraggeber in diesem Bietergespräch zwar eine Zusatzfrage zu Kleingeräten und Hilfsstoffen gestellt, nicht aber eine weitere Aufklärung zu den Gerätekosten aufgrund der Antwort, die zur Frage 2.2.4 gegeben worden sei, verlangt, sondern ausdrücklich festgehalten, dass derzeit keine weiteren Fragen offen seien (Seite 26 des Bietergesprächs). Dies wurde vom Auftraggeber bestritten. Sowohl aus dem Aufklärungsersuchen als auch aus dem Bietergespräch habe der Auftraggeber nie die erwünschten Auskünfte erhalten. Auch das Ergebnis der heutigen Verhandlung zeige, dass die erteilten Auskünfte dazu widersprüchlich seien.
Weiters legte der Auftraggeber zu Position 0206441101C einen Auszug aus dem Teil B.2 der Ausschreibung vor. Die Rohre, die zu fräsen seien, hätten zwar ursprünglich einen Rohrinnendurchmesser von 150 mm gehabt, durch die Beanspruchung und Versinterung sei der Querschnitt jedoch reduziert worden. Es sei davon auszugehen, dass der Durchmesser jedenfalls unter 150 mm liege. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Linienführung geradlinig hergestellt worden seien, Knicke und Bögen seien vorhanden. Der Antragstellervertreter erwiderte, dass der Rohrdurchmesser nicht präzise definiert gewesen sei. Die Antragstellerin sei von der Information ausgegangen, dass die Rohre einen Durchmesser bis zu 200 mm hätten. Als Kalkulationsannahme habe sie aufgrund ihrer Erfahrung den Mittelwert zwischen den üblichen Rohrdurchmessern (100 - 200 mm), nämlich 150 mm, der Kalkulation unterstellt. Dazu habe es noch insofern Hinweise gegeben, als für die Position "Drainage, Spülen und Kamerafahren" ein Innendurchmesser ab 150 mm und bei der Pos. "Abschnittsweise Auskleidung Inliner" ein Durchschnitt von 100 - 150 mm angegeben gewesen sei. Schließlich sei beim Spülbohrverfahren ein Durchmesser von 150 mm angegeben gewesen. Die 150 mm seien der Kalkulation der Antragstellerin zu Grunde gelegt worden. Selbstverständlich sei das keine Einschränkung, sondern eine Information für den Auftraggeber gewesen. Je nach Rohrdurchmesser seien aufgrund der Gerätegeometrie Mindestradien für die Bearbeitung vorauszusetzen. Aufgrund der Gerätelänge dürfe kein Knick auftreten. Insofern sei der Bieter seiner Warnpflicht nachgekommen.
Der Auftraggeber erwiderte, dass die Festhaltung der Antragstellerin "mindestens 150mm" im K7-Blatt aus Sicht des Auftraggebers nur als Einschränkung gesehen werden könne.
Der Auftraggeber brachte ergänzend vor, dass die Antragstellerin auch deshalb auszuscheiden wäre, da in der Position 0206130228Y ein Vorbehalt angeführt sei, der laute: "Mehrtiefe HDW Korngerüst von nicht chloridverseuchtem Beton". Diesbezüglich werde auf die Beilage B.2 Pkt. 2.22.8 und 9 "Chloriddarstellung" verwiesen, wo eben dieses chloridbelastete Mauerwerk anzutreffen ist. Folglich handle es sich um einen Vorbehalt und nicht um eine Information an den Auftraggeber, wie von der Antragstellerin vorgebracht.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:
Die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG. Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß § 4 leg cit, der in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip vergeben wird. Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen und der Zuschlag nicht erteilt. Der Antrag auf Nachprüfung wurde fristgerecht eingebracht und erfüllt auch die formalen Voraussetzungen des § 322 BVergG.Die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG. Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß Paragraph 4, leg cit, der in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip vergeben wird. Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen und der Zuschlag nicht erteilt. Der Antrag auf Nachprüfung wurde fristgerecht eingebracht und erfüllt auch die formalen Voraussetzungen des Paragraph 322, BVergG.
Zu Spruchpunkt I.Zu Spruchpunkt römisch eins.
Gemäß § 320 Abs. 1 BVergG kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern 1. er ein Interesse am Abschluss eines in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und 2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.Gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern 1. er ein Interesse am Abschluss eines in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und 2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Zum Zeitpunkt der Ausscheidensentscheidung:
Gemäß § 129 Abs. 1 BVergG hat der Auftraggeber die in den Z 1 bis 11 genannten Angebote vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auszuscheiden. Gemäß § 129 Abs. 3 BVergG hat der Auftraggeber den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes nachweislich oder elektronisch oder mittels Telefax zu verständigen.Gemäß Paragraph 129, Absatz eins, BVergG hat der Auftraggeber die in den Ziffer eins bis 11 genannten Angebote vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auszuscheiden. Gemäß Paragraph 129, Absatz 3, BVergG hat der Auftraggeber den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes nachweislich oder elektronisch oder mittels Telefax zu verständigen.
Zwar hat der Auftraggeber gemäß § 129 Abs. 1 BVergG auszuscheidende Angebote grundsätzlich vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auszuscheiden. Das BVergG enthält jedoch keine explizite Vorgabe, zu welchem Zeitpunkt ein auszuscheidendes Angebot auszuscheiden, d.h. der Bieter von der Ausscheidung seines Angebotes zu verständigen ist (vgl. RV 1171BlgNr 22. GP 84). Der Auftraggeber ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht zur unverzüglichen Mitteilung des Ausscheidens verpflichtet (vgl. Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 129, Rz 154). Der Auftraggeber darf (und muss gegebenenfalls) zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens bis zu seiner Beendigung auszuscheidende Angebote ausscheiden (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 129 Rz 154 f; siehe dazu auch Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3 [2010] 1435).Zwar hat der Auftraggeber gemäß Paragraph 129, Absatz eins, BVergG auszuscheidende Angebote grundsätzlich vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auszuscheiden. Das BVergG enthält jedoch keine explizite Vorgabe, zu welchem Zeitpunkt ein auszuscheidendes Angebot auszuscheiden, d.h. der Bieter von der Ausscheidung seines Angebotes zu verständigen ist vergleiche Regierungsvorlage 1171BlgNr 22. Gesetzgebungsperiode 84). Der Auftraggeber ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht zur unverzüglichen Mitteilung des Ausscheidens verpflichtet vergleiche Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 129,, Rz 154). Der Auftraggeber darf (und muss gegebenenfalls) zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens bis zu seiner Beendigung auszuscheidende Angebote ausscheiden (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 129, Rz 154 f; siehe dazu auch Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3 [2010] 1435).
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes darf der Auftraggeber auszuscheidende Angebote zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens bis zu dessen Beendigung ausscheiden (vgl VwGH 21.12.2004, 2002/04/0177). Dies auch nach einer bereits bekannt gegebenen Zuschlagsentscheidung (vgl Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 129, Rz 155). Ein Ausscheiden ist somit in jedem Verfahrensstadium bis zur Zuschlagserteilung möglich.Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes darf der Auftraggeber auszuscheidende Angebote zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens bis zu dessen Beendigung ausscheiden vergleiche VwGH 21.12.2004, 2002/04/0177). Dies auch nach einer bereits bekannt gegebenen Zuschlagsentscheidung vergleiche Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 129,, Rz 155). Ein Ausscheiden ist somit in jedem Verfahrensstadium bis zur Zuschlagserteilung möglich.
Weiters ist in diesem Zusammenhang auch auf das Erkenntnis des VwGH vom 12.05.2011, 2007/04/0012, hinzuweisen, wonach das Vorliegen von Ausscheidungsgründen im Vergabekontrollverfahren betreffend die Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung als Hauptfrage und im Vergabekontrollverfahren betreffend die Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung als Vorfrage zu behandeln ist. Die Ausscheidensentscheidung ist daher - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - nicht schon deshalb mit Rechtswidrigkeit belastet, weil der Auftraggeber das Angebot der Antragstellerin erst einige Wochen nach Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung ausgeschieden hatte.
Zu den Ausscheidensgründen im Einzelnen:
Zunächst ist festzuhalten, dass die Ausschreibung samt dem Leistungsverzeichnis zu keinem Zeitpunkt angefochten wurde und somit bestandfest geworden ist (vgl. VwGH 15.9.2004, 2004/04/0054; 17.11.2004, 2002/04/0078; 1.3.2007, 2005/04/0239 u.a.; BVA 18.1.2008, N/0118- BVA//04/2007-36 u.v.a.)Zunächst ist festzuhalten, dass die Ausschreibung samt dem Leistungsverzeichnis zu keinem Zeitpunkt angefochten wurde und somit bestandfest geworden ist vergleiche VwGH 15.9.2004, 2004/04/0054; 17.11.2004, 2002/04/0078; 1.3.2007, 2005/04/0239 u.a.; BVA 18.1.2008, N/0118- BVA//04/2007-36 u.v.a.)
Gemäß Punkt 1.1.11 des Teils B.1 (Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen) hat die Kalkulation aller angebotenen Preise und deren Aufgliederung den Bestimmungen der ÖNORM B 2061 idgF unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Festlegungen in der Ausschreibung zu entsprechen.
Die ausschreibungsgegenständliche ÖNORM B 2061, Ausgabe: 1999-09-01 (idF ÖNORM B 2061), legt fest, wo und in welcher Form die Baustellengemeinkosten zu kalkulieren sind:Die ausschreibungsgegenständliche ÖNORM B 2061, Ausgabe: 1999-09-01 in der Fassung ÖNORM B 2061), legt fest, wo und in welcher Form die Baustellengemeinkosten zu kalkulieren sind:
"5.2 Baustellen-Gemeinkosten
5.2.1 Allgemeines
Die Baustellen-Gemeinkosten bestehen aus fixen und variablen Kosten. Sie sind grundsätzlich in eigenen Positionen zu erfassen, wobei sie gegebenenfalls nach einzelnen zeitlichen und/oder technischen Abschnitten des Bauablaufes, deren Kriterien eindeutig festzulegen sind, und nach allfälligen Stilliegezeiten zu gliedern sind.
Die Baustellen-Gemeinkosten sind Zuschlagsträger im Sinne von 6.1. Die Baustellen-Gemeinkosten setzen sich wie die Einzelkosten, sinngemäß wie 5.1, aus Personalkosten, Materialkosten und Gerätekosten zusammen.
Sie gliedern sich in
(1) einmalige Kosten der Baustelle siehe 5.2.2
(2) zeitgebundene Kosten der Baustelle siehe 5.2.3
(3) Gerätekosten der Baustelle siehe 5.2.4
(4) Sonstige Kosten der Baustelle siehe 5.2.5
5.2.2 Einmalige Kosten der Baustelle (Baustelleneinrichtung und Baustellenräumung)
Diese Kosten umfassen im Wesentlichen die Lohnkosten für Ladearbeiten und für das Auf-, Um- und Abbauen der Baustelleneinrichtung sowie die zugehörigen Stoff-, Transport- und Gerätekosten.
Dazu gehören auch die Kosten der Erschließung und Inbetriebsetzung der Baustelle sowie die Kosten der Errichtung und des Abbaus von Unterkünften, Küchen, Kantinen u. dgl., für die auch eigene Positionen vorgesehen sein können.
(...)
6.2 Kostenumlagen
Wenn die Baustellen-Gemeinkosten (siehe 5.2) in Sonderfällen (z.B. kleine, kurzfristige Bauvorhaben) nicht in eigenen Positionen des Leistungsverzeichnisses erfasst sind, sind diese Kosten auf die Preisanteile bzw. Kostenanteile umzulegen.
Teil B.5 Leistungsverzeichnis BAU & BuS, HG 01 OG 01 Pkt. 00B505A ("Baustellengemeinkosten") lautet:
"Die Baustellengemeinkosten und Verkehrsführungen für das gesamte Baulos (HG02 Bauarbeiten, HG03 Hochbauten, HG 04 E u. M Ausrüstung und HG05 Höhenkontrolle) sind in der HG 02 OG 01 ausgeschrieben. Die Baustellengemeinkosten und Verkehrsführungen für die HG 03 Hochbauten, HG 04 E u. M Ausrüstung und HG05 Höhenkontrolle sind daher in die entsprechenden Positionen der HG02 OG01 einzukalkulieren."
Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Die Bindung der für die Zuschlagserteilung in Frage kommenden Angebote an die Ausschreibung ist für die Gleichbehandlung der Bieter von entscheidender Bedeutung.
Das Leistungsverzeichnis sieht in der HG02 ("Bauarbeiten") OG 01 ("Baustellengemeinkosten und Verkehrsführung") u.a. unter Pkt. 020101A die Position "Einrichten der Baustelle", unter Pkt. 0202 die Position "Zeitgebundene Kosten der Baustelle", sowie unter Pkt. 020401 die Position "Räumen der Baustelle" vor. Diese Positionen sind als wesentlich gekennzeichnet.
In seinem Schreiben "1. Nachforderung von Unterlagen gemäß § 126 BVergG 2006 idgF" vom 30.6.2011 forderte der Auftraggeber die Antragstellerin zur "Vorlage entsprechender Kalkulationsformblätter K7 für alle wesentlichen Positionen, gemäß Ausschreibungsunterlagen", sowie um "Vorlage entsprechender Kalkulationsformblätter K3" binnen 7 Tagen auf. Weiters hielt der Auftraggeber in diesem genannten Schreiben Folgendes fest:In seinem Schreiben "1. Nachforderung von Unterlagen gemäß Paragraph 126, BVergG 2006 idgF" vom 30.6.2011 forderte der Auftraggeber die Antragstellerin zur "Vorlage entsprechender Kalkulationsformblätter K7 für alle wesentlichen Positionen, gemäß Ausschreibungsunterlagen", sowie um "Vorlage entsprechender Kalkulationsformblätter K3" binnen 7 Tagen auf. Weiters hielt der Auftraggeber in diesem genannten Schreiben Folgendes fest:
"Wir weisen Sie darauf hin, dass Ihr Angebot ausgeschieden werden kann, sofern Sie es unterlassen, innerhalb der Ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder Ihre Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt."
Fristgerecht übermittelte die Antragstellerin die Kalkulationsformblätter K7 für die wesentlichen Positionen sowie für wesentliche Positionen - E-Technik, weiters die Kalkulationsformblätter K3 sowie die Kalkulationsformblätter K3 - E-Technik. U.a. übersandte die Antragstellerin die K7-Blätter zu folgenden Positionen:
LV-Menge EH PZZV Sons- Einheits
Positionsnr. Ansatzmenge Preis/EH Lohn tiges preis
BM-Nummer Positionsstichwort (EUR) (EUR) (EUR)
Betriebsmittelbe-
zeichnung
0201020101 Mit dem Einheitspreis
werden die einmaligen
0201020101A Einrichten der
Baustelle 1,00 PA
U Einrichten der
Baustelle
U ANTEIL B***
L001 BRUTTOMITTEL XXX XXX XXX XXX
G0L29300 LKW-21 T/17 MT
incl.FAHRER PRITSCHE XXX XXX XXX XXX XXX
G0L29301 LKW-ANHÄNGER 12 T 810M XXX XXX XXX XXX XXX
L001 BRUTTOMITTEL XXX XXX XXX XXX
M000001 DIVERSES MATERIAL XXX XXX XXX XXX
E BAUSTELLENSONDERKOSTEN
L001 BRUTTOMITTEL XXX XXX XXX XXX
G00421 HDW-2500 BAR 21LT/MIN XXX XXX XXX XXX XXX
G004223 HDW-1200Bar 139LT/MIN XXX XXX XXX XXX XXX
G0L29300 LKW-21T/17 MT
incl. FAHRER PRITSCHE XXX XXX XXX XXX XXX
G004229 HDW-Tunnelreinigungszug
4-Achs o. Pumpe XXX XXX XXX XXX XXX
M000001 DIVERSES MATERIAL XXX XXX XXX XXX
M000001 DIVERSES MATERIAL XXX XXX XXX XXX
U Arbeitsvorbereitung
vor Baubeginn
E Bauleitung/Büro
L00402 BAULEITER XXX XXX XXX XXX
L00405 BAULEITER-HDW-Technik XXX XXX XXX XXX
L00407 BAULEITER-METALLBAU-
Gerüst XXX XXX XXX XXX
L00411 TECHNIKER XXX XXX XXX XXX
L00421 POLIER-ARGE XXX XXX XXX XXX
E Lager/Material- und
Gerätedisposition
L001 BRUTTOMITTEL XXX XXX XXX XXX
G00100 DIVERSE KLEINGERÄTE XXX XXX XXX XXX XXX
M000001 DIVERSES MATERIAL XXX XXX XXX XXX
U Geräteadaptionen,
Neubau etc. für Baust.
E Bauleitung/Büro
L0091 MEISTER METALLBAU XXX XXX XXX XXX
L00922 METALLBAU-Schlosser/
Mech.Werkstätte XXX XXX XXX XXX
M0000013 METALLBAU Schlosser
Fertigung/Montage XXX XXX XXX XXX
U ++++++++++++++++++++
U Einrichten d. Baustelle
U ARGE B***-A***
L001 BRUTTOMITTEL XXX XXX XXX XXX
G0L29300 LKW-21T/17 MT
incl.FAHRER PRITSCHE XXX XXX XXX XXX XXX
G0L29301 LKW-ANHÄNGER 12 T 810M XXX XXX XXX XXX XXX
E Stromversorgung
L001 BRUTTOMITTEL XXX XXX XXX XXX
E Bauwasser
L001 BRUTTOMITTEL XXX XXX XXX XXX
M000001 DIVERSES MATERIAL XXX XXX XXX XXX
U Arbeitsvorbereitung
vor Baubeginn
E Bauleitung/Büro
L00402 BAULEITER XXX XXX XXX XXX
L00405 BAULEITER-HDW Technik XXX XXX XXX XXX
L00407 BAULEITER-METALLBAU
Gerüst XXX XXX XXX XXX
L00411 TECHNIKER XXX XXX XXX XXX
L00421 POLIER-ARGE XXX XXX XXX XXX
E Lager/Material- und
Gerätedisposition
L001 BRUTTOMITTEL XXX XXX XXX XXX
G00100 DIVERSE KLEINGERÄTE XXX XXX XXX XXX XXX
M000001 DIVERSES MATERIAL XXX XXX XXX XXX
U Geräteadaptionen,
Diverse Investitionen,
U Sonderkonstruktionen,
etc. ...
E Bauleitung/Büro
L0091 MEISTER METALLBAU XXX XXX XXX XXX
L00922 METALLBAU-Schlosser
Mech.Werkstätte XXX XXX XXX XXX
M0000013 METALLBAU Schlosser
Fertigung/Montage XXX XXX XXX XXX
U Baustellengemeinkosten
Subunternehmer
E SUBUNTERNEHMER
Hoch/Tiefbau, Erdbau
LN001 NU Hoch-/Tiefbau,
Erdb & Asphalt LOHN XXX XXX XXX XXX
LN002 NU Hoch-/Tiefbau,
Erdb & Asphalt SONST XXX XXX XXX XXX
U SUB Vermessungsarbeiten
für Bauvermess
LP93E Prof. Vermessung Lohn XXX XXX XXX XXX
LP94E Prof. Vermessung Sons-
tiges XXX XXX XXX XXX
U Partnerleistung E-Technik
LPP01 PARTNERLEISTUNG E-TECHNIK
Lohn XXX XXX XXX XXX
LPP01 PARTNERLEISTUNG E-TECHNIK
Lohn XXX XXX XXX XXX
0201020101A Einrichten der Baustelle
Einheitspreis je PA XXX XXX XXX XXX
0201020101C Zus. Einrichten der
Baustelle 1,00 PA
E Tätigk.: zus. Baustellen-
einrichtung
E => Lohn:
L001 BRUTTOMITTEL XXX XXX XXX XXX
E => Material:
M000001 DIVERSES MATERIAL XXX XXX XXX XXX
E => Geräte:
E => Geräte:
G00100 DIVERSE KLEINGERÄTE XXX XXX XXX XXX XXX
GL29222 LKW Dreiachskipper
265kW 19,5t L+E XXX XXX XXX XXX XXX
GL21501 Autokran Teleskop-
ausleger 25t L+E XXX XXX XXX XXX XXX
U Baustellengemeinkosten
Subunternehmer
E SUBUNTERNEHMER Hoch/Tiefbau,
Erdbau
LN001 NU Hoch-/Tiefbau,
Erdb & Asphalt LOHN XXX XXX XXX XXX
LN002 NU Hoch-/Tiefbau,
Erdb & Asphalt SONST XXX XXX XXX XXX
0201020101C Zus. Einrichten der Baustelle
Einheitspreis je PA XXX XXX XXX XXX
0201020101C1 Zus. Einrichten der
Baustelle 1,00 PA
U Baustellengemeinkosten
Subunternehmer
E SUBUNTERNEHMER Hoch/Tiefbau,
Erdbau
LN001 NU Hoch-/Tiefbau,
Erdb. & Asphalt LOHN XXX XXX XXX XXX
LN002 NU Hoch-/Tiefbau,
Erdb. & Asphalt SONST XXX XXX XXX XXX
0201020101C1 Zus. Einrichten der Baustelle
Einheitspreis je PA XXX XXX XXX
0201020220 Zeitgebundene Kosten
der Baustelle
0201020220A ZGKB Gesamtbauzeit PA 1,00 PA
E Zeitgebundene Kosten
der Baustelle PA
E Sanierungsphase 1+2
E Bauzeit gem. Vertragstermine
E Bauleitung und Arbeitsvorbereitung
L00402 BAULEITER XXX XXX XXX XXX
L00421 POLIER-ARGE XXX XXX XXX XXX
L00405 BAULEITER-HDW-Technik XXX XXX XXX XXX
L00405 BAULEITER-HDW-Technik XXX XXX XXX XXX
L00421 POLIER-ARGE XXX XXX XXX XXX
E Reinigung der Baustelle,
Disposition
L00101 BRUTTOMITTEL-Tunnelbau XXX XXX XXX XXX
E Gerätemieten
G00307 MATERIALCONTAINER 6 M1 XXX XXX XXX XXX XXX
G00310 WERKZEUGCONTAINER 6 M1 XXX XXX XXX XXX XXX
G00406 LKW 3,0 T MB 709 63 KW XXX XXX XXX XXX XXX
G29030 Kleinbus 45kW XXX XXX XXX XXX XXX
G330103 Radlader 60kW 1,25m3 XXX XXX XXX XXX XXX
M00004 BAUWASSER XXX XXX XXX XXX
E ==> Qualitätskontrolle
Anstrich/SpC
M000001 DIVERSES MATERIAL XXX XXX XXX XXX
E Bauleitung und
Arbeitsvorbereitung
L004011 OBERBAULEITER-ARGE XXX XXX XXX XXX
L004111 TECHNIKER-ARGE XXX XXX XXX XXX
L004111 TECHNIKER-ARGE XXX XXX XXX XXX
L00421 POLIER-ARGE XXX XXX XXX XXX
E Reinigung der Baustelle
L001011 BRUTTOMITTEL-
Tunnelbau-ARGE XXX XXX XXX XXX
E Gerätemieten
G00301 BÜROCONTAINER 6 M1 XXX XXX XXX XXX XXX
G00304 MANNSCHAFTS-CONTAINER
6 M1 XXX XXX XXX XXX XXX
G00307 MATERIALCONTAINER 6 M1 XXX XXX XXX XXX XXX
G00310 WERKZEUG-CONTAINER 6 M1 XXX XXX XXX XXX XXX
G29030 Kleinbus 45kW XXX XXX XXX XXX XXX
G330103 Radlader 60kW 1,25m3 XXX XXX XXX XXX XXX
G004422 STROMAGGREGAT 80 KVA
incl. Dies-Part-Filt XXX XXX XXX XXX XXX
M000055 BAUSCHUTT 7 M3 XXX XXX XXX XXX
M00005 MULDE 7 M3
GEMISCH-BAUMÜLL XXX XXX XXX XXX XXX
M00003 BAUSTROM XXX XXX XXX XXX
M00004 BAUWASSER XXX XXX XXX XXX
U Anteil Werkstattleistungen
für Baubetr.
E Schlosser + Mechaniker
L00922 METALLBAU-Schlosser/
Mech.Werkstätte XXX XXX XXX XXX
G20933 Kleinbus 74kW XXX XXX XXX XXX XXX
G29033D Kleinbus 74kW
Zusatz Allradantrieb XXX XXX XXX XXX XXX
M0000013 METALLBAU Schlosser
Fertigung/Montage XXX XXX XXX XXX
U Baustellengemeinkosten
Subunternehmer
E Summe Kosten der
Subunternehmer
E ohne SUBUNTERNEHMER
Hoch/Tiefbau, Erdbau
LN01E NU Lohn XXX XXX XXX XXX
LN03E NU Sonstiges XXX XXX XXX XXX
E SUBUNTERNEHMER
Hoch/Tiefbau, Erdbau
LN001 NU Hoch-/Tiefbau,
Erdb & Asphalt LOHN XXX- XXX XXX XXX
LN002 NU Hoch-/Tiefbau,
Erdb & Asphalt SONST XXX XXX XXX XXX
U Partnerleistung E-Technik
LPP01 PARTNERLEISTUNG
E-Technik Lohn XXX XXX XXX XXX
LPP02 PARTNERLEISTUNG
E-Technik Sonstiges XXX XXX XXX XXX
0201020220A ZGKB Gesamtbauzeit PA
Einheitspreis je PA XXX XXX XXX XXX
0201020401 Mit dem Pauschalpreis
sind die einmaligen
0201020401A Räumen der Baustelle 1,00 PA
E Räumen der Baustelle
L001 BRUTTOMITTEL XXX XXX XXX XXX
G0L29300 LKW-21 T/17 MT
incl.FAHRER PRITSCHE XXX XXX XXX XXX XXX
G0L29301 LKW-ANHÄNGER 12 T 810M XXX XXX XXX XXX XXX
E Stromversorgung
L001 BRUTTOMITTEL XXX XXX XXX XXX
E Bauwasser
L001 BRUTTOMITTEL XXX XXX XXX XXX
M000001 DIVERSES MATERIAL XXX XXX XXX XXX
E BAUSTELLENSONDERKOSTEN
L001 BRUTTOMITTEL XXX XXX XXX XXX
G00421 HDW-2500 BAR 21LT/MIN XXX XXX XXX XXX XXX
E Räumen der Baustelle
L00111 BRUTTOMITTEL -ARGE XXX XXX XXX XXX
G0L29300 LKW-21T/17 MT
incl. FAHRER PRITSCHE XXX XXX XXX XXX XXX
G0L29301 LKW-ANHÄNGER 12 T 810M XXX XXX XXX XXX XXX
E Stromversorgung
L00111 BRUTTOMITTEL-ARGE XXX XXX XXX XXX
E Bauwasser
L00111 BRUTTOMITTEL-ARGE XXX XXX XXX XXX
M000001 DIVERSES MATERIAL XXX XXX XXX XXX
U Baustellengemeinkosten
Subunternehmer
E SUBUNTERNEHMER
Hoch/Tiefbau, Erdbau
LN001 NU Hoch-/Tiefbau,
Erdb & Asphalt LOHN XXX XXX XXX XXX
LN002 NU Hoch-/Tiefbau,
Erdb & Asphalt SONST XXX XXX XXX XXX
U Partnerleistung E-Technik
LPP01 PARTNERLEISTUNG
E-TECHNIK Lohn XXX XXX XXX XXX
LPP01 PARTNERLEISTUNG
E-TECHNIK Lohn XXX XXX XXX XXX
0201020401A Räumen der Baustelle
Einheitspreis je PA XXX XXX XXX XXX
Ihrem Inhalt nach unterscheiden sich die K7-Blätter für die BuS Leistungen (C***) jedoch wesentlich von jenen der K7-Blätter für die Bauleistungen (B***). So sind bei den K7-Blättern Bau, die die Antragstellerin mit der ersten Aufklärung übermittelte, die Leistungs- und Aufwandswerte ersichtlich, bei den BuS-Leistungen ist dies meist nicht gegeben. Dem äußeren Erscheinungsbild nach sind die Gerätekosten bei den K7-Blättern betreffend BuS-Leistungen (C***) nicht ersichtlich. Diese sehen zwar eine Aufgliederung in die Anteile Lohnkosten, Materialpreis, Lieferanten und Fremdleistungen (Subunternehmer) vor, der konkrete Anteil für Gerätekosten ist jedoch nicht dargestellt. Darauf verwies auch der Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung zu Recht hin.
Pkt. 3.6 der ÖNORM B 2061 lautet:
"3.6 Einzelkosten
Kosten der Leistungserbringung, die einer bestimmten Leistung direkt zugeordnet werden können."
Pkt. 5 der ÖNORM B 2061 lautet:
"5 Aufbau der Kostenermittlung
Die Bestimmungen der ÖNORM B 2110 oder B 2117 und der ÖNORMEN der Serien B 22xx und H 22xx gemäß Abschnitt 2 unter "Hinweise für die Ausschreibung und die Erstellung von Angeboten" sind zu beachten. Bei der Aufwandsermittlung ist auf Zuschläge und Abzüge gemäß den Bestimmungen dieser ÖNORMEN über Ausmaß und Abrechnung Bedacht zu nehmen.
Aus den Kostenarten-Grundlagen nach Abschnitt 4 sind nachstehende Kosten zu ermitteln:
Einzelkosten siehe 5.1
Baustellen-Gemeinkosten siehe 5.2
Geschäftsgemeinkosten siehe 5.3
Sonstige Gemeinkosten siehe 5.4
Bauzinsen siehe 5.5
Wagnis siehe 5.6
Gewinn siehe 5.7
(...)
5.1.3 Einzelgerätekosten
Die Einzelgerätekosten je Leistungseinheit (Leistungsgerät) ergeben sich aus dem Zeitaufwand (Aufwandswert) für die Erbringung der betreffenden Leistung aufgrund der Kosten für Abschreibung und Verzinsung. Zu den Einzelgerätekosten gehört gegebenenfalls auch der Geräteanteil der Kosten von Fremdleistungen. Die Kosten der Vorhaltegeräte sind gemäß 5.2.4 unter den Baustellen-Gemeinkosten zu erfassen.
(...)"
Pkt 9 der ÖNORM B 2061 lautet:
"9 Ermittlung von Einheits- und Pauschalpreisen
Die Einheits- und Pauschalpreise können wie folgt ausgeschrieben und
angeboten werden:
9.1.1 Nicht aufgegliedert in Preisanteile.
9.1.2 Aufgegliedert in Preisanteile für Lohn und für Sonstiges; hiebei wird der Preisanteil für Lohn gemäß 9.2.1 unter Preisanteil für Sonstiges gemäß
9.2.2 ermittelt.
9.2 Ermittlung der Preisanteile
Die Ermittlung der Preise der Leistungspositionen baut auf den Einzelkosten gemäß 5.1 auf, jene der Preisanteile der Baustellen-Gemeinkosten erfolgt analog gemäß 5.2.
9.2.1 Preisanteil "Lohn"
Der Preisanteil "Lohn" ergibt sich aus den Einzellohnkosten gemäß 5.1.1 für die zutreffende Leistung zuzüglich des jeweiligen Gesamtzuschlages.
9.2.2 Preisanteil "Sonstiges"
Der Preisanteil "Sonstiges" ergibt sich aus den Einzelmaterialkosten gemäß
5.1.2 und den Einzelgerätekosten gemäß 5.1.3 für die zutreffende Leistung zuzüglich des jeweiligen Gesamtzuschlages."
Das K7-Blatt dient zur eigentlichen Preisermittlung (Kostenermittlung). In der Reihenfolge der Positionen des Leistungsverzeichnisses ist hier die Kostenentwicklung der Einheitspreise - je nach Erfordernis aufgegliedert - vorzunehmen. Die einzelnen Leistungsansätze für Stunden-, Material- und Geräteaufwand müssen aufscheinen (vgl. Wolkerstorfer/Lang, Praktische Baukalkulation, 2. Auflage, S 152). Die Einzelkosten werden laut Pkt. 5.1 der ÖNORM B 2061 in die Einzellohnkosten, Einzelmaterialkosten und Einzelgerätekosten unterteilt.Das K7-Blatt dient zur eigentlichen Preisermittlung (Kostenermittlung). In der Reihenfolge der Positionen des Leistungsverzeichnisses ist hier die Kostenentwicklung der Einheitspreise - je nach Erfordernis aufgegliedert - vorzunehmen. Die einzelnen Leistungsansätze für Stunden-, Material- und Geräteaufwand müssen aufscheinen vergleiche Wolkerstorfer/Lang, Praktische Baukalkulation, 2. Auflage, S 152). Die Einzelkosten werden laut Pkt. 5.1 der ÖNORM B 2061 in die Einzellohnkosten, Einzelmaterialkosten und Einzelgerätekosten unterteilt.
Das bestandfeste Leistungsverzeichnis sieht eine Aufgliederung des Einheitspreises in die Anteile "Lohn" und "Sonstiges" vor. Der Preisanteil "Sonstiges" ergibt sich gemäß Pkt. 9.2.2 der ÖNORM B 2061 aus den Einzelmaterialkosten und den Einzelgerätekosten für die zutreffende Leistung zuzüglich des jeweiligen Gesamtzuschlages. Die Kosten der Vorhaltegeräte sind gemäß Pkt. 5.1.3 der ÖNORM B 2061 unter den Baustellen-Gemeinkosten zu erfassen.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass aus den von der Antragstellerin bis zum 5. Aufklärungsschreiben vorgelegten Kalkulationsformblättern betreffend die BuS-Leistungen die Preisanteile der Einzelgerätekosten je Leistungseinheit bzw. die Einzelmaterialkosten je Leistungseinheit nicht ersichtlich waren. Ebenso waren die Kosten der Vorhaltegeräte für die BuS-Leistungen aus den K7-Blättern betreffend die Baustellen-Gemeinkosten nicht ersichtlich, da hier lediglich eine Aufgliederung in die Positionen "PARTNERLEISTUNG E-Technik Lohn" bzw. "PARTNERLEISTUNG E-Technik Sonstiges" dargestellt ist.
Der Auftraggeber ersuchte die Antragstellerin in der "5. Aufklärung und Nachforderung gemäß § 126 BVergG 2006 idgF" vom 14.7.2011 u.a. um folgende Aufklärung:Der Auftraggeber ersuchte die Antragstellerin in der "5. Aufklärung und Nachforderung gemäß Paragraph 126, BVergG 2006 idgF" vom 14.7.2011 u.a. um folgende Aufklärung:
Die Einzelmaterialkosten je Leistungseinheit sind aus den K7-Blättern nicht ersichtlich.
Die Einzelgerätekosten je Leistungseinheiten sind aus den K7-Blättern nicht ersichtlich.
Generell ist bezüglich Ihrer K7-Blätter festzustellen, dass in den von ihnen gewählten Musterblättern, welche formal nicht den Musterblättern der ÖNORM B 2061 entsprechen, nur Lohn- und Materialanteile ersichtlich sind. Der gemäß ÖNORM B 2061 bei der Preisermittlung zu berücksichtigende Preisanteil der Einzelgerätekosten ist sowohl standardgemäß, als auch faktisch in ihren Formblättern nicht vorgesehen und nicht ersichtlich. Wo und in welcher Form und Höhe haben Sie welche Leistungsgeräte bzw. Vorhaltegeräte für die Leistungen der E-Technik (HG04) kalkuliert?
Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass Ihr Angebot aufgrund der oa. Mängel und Vorbehalte sowie Widersprüche zu den Ausschreibungsunterlagen vom Ausscheiden gemäß den Bestimmungen § 129 Abs. 3 und 129 Abs. 7 BVergG bedroht ist.Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass Ihr Angebot aufgrund der oa. Mängel und Vorbehalte sowie Widersprüche zu den Ausschreibungsunterlagen vom Ausscheiden gemäß den Bestimmungen Paragraph 129, Absatz 3 und 129 Absatz 7, BVergG bedroht ist.
Wir ersuchen Sie, die angeführten Aufklärungen innerhalb von 7 Tagen über die AVA_Plattform nachzureichen.
Sofern Sie es unterlassen, innerhalb der Ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder Ihre Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt, wird ihr Angebot gemäß §§ 126 Abs. 3 und 129 Abs. 2 BVergG ausgeschieden."Sofern Sie es unterlassen, innerhalb der Ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder Ihre Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt, wird ihr Angebot gemäß Paragraphen 126, Absatz 3 und 129 Absatz 2, BVergG ausgeschieden."
Wie der Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung ausführte, habe er die Vorhaltegeräte für die BuS-Leistungen in Pkt. 17 seines Schreibens vom 14.7.2011 auch deshalb nachgefragt, weil, wenngleich die Vorhaltegeräte beim Bau einen großen Kostenpunkt, so dennoch auch die Vorhaltegeräte für BuS-Leistungen - wenngleich auch in geringeren Mengen - einen Kostenpunkt darstellen würden. So seien auch diese in der Vergangenheit schon Gegenstand mehrerer Nachforderungen gewesen, wie z.B. bei Bauzeitverschiebungen. Die Vorhaltekosten würden sich beispielsweise bei Bauzeitveränderungen auswirken, zumal sie Bestandteil der Gemeinkosten seien. In der Regel führe dies zu einer Preiserhöhung. Der Antragstellervertreter bestritt, dass Mehrkosten aufgrund zusätzlicher Geräte, die nicht offen gelegt wurden, durchsetzbar seien. Nach Ansicht des erkennenden Senates ist es jedoch für einen Auftraggeber sehr wohl wichtig und wesentlich, nachvollziehen zu können, welche Vorhaltegeräte - und zwar auch für die BuS-Leistungen - ein Bieter einzusetzen beabsichtigt. Dies insbesondere deshalb, um bei späteren Mehrkostenforderungen aufgrund von Leistungsänderungen nachvollziehen zu können, welche Geräte bereits ursprünglich kalkuliert wurden und welche Geräte zusätzlich aufgrund von Leistungsänderungen erforderlich sind und somit gesondert abzugelten wären. Da der Auftraggeber bei der Prüfung der Angebote auch die Vollständigkeit der Positionspreise und die Vergleichbarkeit der Angebote zu prüfen hat, lagen sohin Unklarheiten vor, die einer Überprüfung der Kalkulation der Antragstellerin durch den Auftraggeber entgegenstanden. Aus den übermittelten K-Blättern betreffend BuS-Leistungen konnte der Auftraggeber jedenfalls nicht nachvollziehen, wo welche konkreten Vorhaltegeräte bzw. Leistungsgeräte in welcher Höhe kalkuliert wurden. Die Aufforderung zur Aufklärung erfolgte nach dem oben Gesagten jedenfalls zu Recht und nicht nach Belieben des Auftraggebers (siehe VwGH 9.10.2002, 2000/04/0039).
Der Auftraggeber hat in seinem 5. Aufklärungsschreiben vom 14.7.2011 unter Punkt 17, der die Überschrift "K7-Blätter für die BuS-Leistungen" trägt, der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Einzelmaterialkosten und die Einzelgerätekosten je Leistungseinheit aus den K7-Blättern nicht ersichtlich sind, und die Antragstellerin in der Folge darüber hinaus klar und zweifelsfrei aufgefordert, bekannt zu geben, wo und in welcher Form und Höhe die Antragstellerin welche Leistungsgeräte bzw. Vorhaltegeräte für die Leistungen der E-Technik (HG04) kalkuliert habe. Ebenso hat der Auftraggeber darin der Antragstellerin zur Aufklärung eine genaue Frist, nämlich innerhalb von 7 Tagen, gesetzt, binnen derer die Antragstellerin die geforderten Aufklärungen zu leisten hat. Diese Aufforderungen stellen sich sowohl inhaltlich als auch zeitlich jedenfalls als angemessen für die vom Auftraggeber durchzuführende Preisprüfung dar.
Die allgemeinen für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der §§ 914ff ABGB sind auch im Vergaberecht anzuwenden (vgl Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Die Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Es ist daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtsgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus der Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind danach zu beurteilen, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgebend (vgl VwGH 29.3.2006, 2004/04/0144, 0156, 0157; ebenso BVA 11.1.2008, N/0112-BVA/14/2007-20; BVA 25.11.2009, N/0110- BVA/09/2009-28; BVA 30.6.2011, N/0033-BVA/09/2011-37 uva.). Ausschreibungsbestimmungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (vgl. VwGH 1.7.2010, 2006/04/0139).Die allgemeinen für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der Paragraphen 914 f, f, ABGB sind auch im Vergaberecht anzuwenden vergleiche Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Die Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Es ist daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtsgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus der Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind danach zu beurteilen, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgebend vergleiche VwGH 29.3.2006, 2004/04/0144, 0156, 0157; ebenso BVA 11.1.2008, N/0112-BVA/14/2007-20; BVA 25.11.2009, N/0110- BVA/09/2009-28; BVA 30.6.2011, N/0033-BVA/09/2011-37 uva.). Ausschreibungsbestimmungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen vergleiche VwGH 1.7.2010, 2006/04/0139).
Die Bedeutung der Ausschreibung richtet sich weder nach den Motiven des Auftraggebers noch danach, wie dies der Erklärungsempfänger (Bewerber/Bieter) subjektiv verstanden hat, sondern allein danach, wie der Text der Ausschreibung unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden musste (vgl. VwGH 16.2.2005, 2004/04/0030; vgl. auch Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 2 Z 3 Rz 8 zur insoweit vergleichbaren Situation der Interpretation des Angebotes).Die Bedeutung der Ausschreibung richtet sich weder nach den Motiven des Auftraggebers noch danach, wie dies der Erklärungsempfänger (Bewerber/Bieter) subjektiv verstanden hat, sondern allein danach, wie der Text der Ausschreibung unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden musste vergleiche VwGH 16.2.2005, 2004/04/0030; vergleiche auch Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 2, Ziffer 3, Rz 8 zur insoweit vergleichbaren Situation der Interpretation des Angebotes).
Dies gilt für sämtliche Willenserklärungen der Parteien und somit auch für das Angebot samt Begleitschreiben, allfällige Aufklärungsersuchen des Auftraggebers sowie hiezu ergangene Antwortschreiben des Bieters (vgl. VwGH 19.11.2008, 2007/04/00118; 25.1.2011, 2006/04/0200 u.a.).Dies gilt für sämtliche Willenserklärungen der Parteien und somit auch für das Angebot samt Begleitschreiben, allfällige Aufklärungsersuchen des Auftraggebers sowie hiezu ergangene Antwortschreiben des Bieters vergleiche VwGH 19.11.2008, 2007/04/00118; 25.1.2011, 2006/04/0200 u.a.).
Nach dem Gesagten wurde die Antragstellerin somit eindeutig und klar aufgefordert, bekanntzugeben, welche Leistungsgeräte und Vorhaltegeräte sie wo und in welcher Form und Höhe für die Leistungen der E-Technik (HG04) kalkuliert hat, damit die Kalkulation in den Kalkulationsblättern vom Auftraggeber nachvollzogen werden kann. Weiters hat der Auftraggeber in seinem 5. Aufklärungsschreiben klar und eindeutig festgelegt, dass im Fall des Unterlassens der geforderten Aufklärung durch die Antragstellerin ihr Angebot gemäß §§ 126 Abs. 3 und 129 Abs. 2 BVergG ausgeschieden wird.Nach dem Gesagten wurde die Antragstellerin somit eindeutig und klar aufgefordert, bekanntzugeben, welche Leistungsgeräte und Vorhaltegeräte sie wo und in welcher Form und Höhe für die Leistungen der E-Technik (HG04) kalkuliert hat, damit die Kalkulation in den Kalkulationsblättern vom Auftraggeber nachvollzogen werden kann. Weiters hat der Auftraggeber in seinem 5. Aufklärungsschreiben klar und eindeutig festgelegt, dass im Fall des Unterlassens der geforderten Aufklärung durch die Antragstellerin ihr Angebot gemäß Paragraphen 126, Absatz 3 und 129 Absatz 2, BVergG ausgeschieden wird.
Der Auftraggeber hat somit die Antragstellerin von seiner Absicht, jedenfalls vom Ausscheidensgrund gemäß § 129 Abs. 2 BVergG Gebrauch zu machen, unmissverständlich informiert und der Antragstellerin auch eine klare Vorstellung vermittelt, wie er sein Ermessen iSd § 129 Abs. 2 leg.cit. ausüben wird (vgl. in diesem Zusammenhang auch das 1. Aufklärungsschreiben, worin der Auftraggeber noch festhält, dass das Angebot ausgeschieden werden kann, sofern es die Antragstellerin unterlässt, innerhalb der gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder ihre Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt).Der Auftraggeber hat somit die Antragstellerin von seiner Absicht, jedenfalls vom Ausscheidensgrund gemäß Paragraph 129, Absatz 2, BVergG Gebrauch zu machen, unmissverständlich informiert und der Antragstellerin auch eine klare Vorstellung vermittelt, wie er sein Ermessen iSd Paragraph 129, Absatz 2, leg.cit. ausüben wird vergleiche in diesem Zusammenhang auch das 1. Aufklärungsschreiben, worin der Auftraggeber noch festhält, dass das Angebot ausgeschieden werden kann, sofern es die Antragstellerin unterlässt, innerhalb der gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder ihre Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt).
Die Antragstellerin hat daraufhin binnen offener Frist am 21.07.2011 wie folgt geantwortet:
""Zu Punkt 17) K7-Blätter für die BuS-Leistungen
(...)
Zu der von Ihnen angesprochenen Form und Inhalt der K7-Blätter möchten wir festhalten, dass die K7-Blätter in der vorliegenden Fassung den letztgültigen Normen und Vorschriften vollinhaltlich entsprechen. Diese K7- Blätter wurden in den letzten Jahren bei einer Vielzahl von Projekten der ASFINAG detailliert geprüft und für in Ordnung befunden. Darüber hinaus wurden im Zuge von Nachprüfungsverfahren, beispielsweise beim Projekt XXX, die Richtigkeit der K7-Blätter gutachterlich geprüft und seitens des Bundesvergabeamts für richtig befunden.Zu der von Ihnen angesprochenen Form und Inhalt der K7-Blätter möchten wir festhalten, dass die K7-Blätter in der vorliegenden Fassung den letztgültigen Normen und Vorschriften vollinhaltlich entsprechen. Diese K7- Blätter wurden in den letzten Jahren bei einer Vielzahl von Projekten der ASFINAG detailliert geprüft und für in Ordnung befunden. Darüber hinaus wurden im Zuge von Nachprüfungsverfahren, beispielsweise beim Projekt römisch 30 , die Richtigkeit der K7-Blätter gutachterlich geprüft und seitens des Bundesvergabeamts für richtig befunden.
Zu 18) Einrichten der Baustelle (Positions-Nummern 02 01 020101A, 02 01 020101C, 02 01 020101C1)
Sämtliche Aufwendungen für das Einrichten der Baustelle (02 01 20101A) der C*** sind in den Einheitspreisen enthalten. Die Positionen 02 01 020101C, 02 01 020101C1 werden von den ARGE Partnern abgedeckt. Zu 19) Zeitgebundene Kosten der Baustelle (Positions-Nummern 02 01 020220A bis 02 01 020225C)
Sämtliche Aufwendungen der zeitgebundenen Kosten (02 01 020220A) der C*** ist in den Einheitspreisen enthalten. Die Positionen 02 01 020221A bis 02 01 020225C werden von den ARGE Partnern abgedeckt.
(...)
Zu 22) Nachforderung aller K7-, K4- und K3-Blätter
Zu den verlangten Positionen bestätigen wir, dass im Preis aller angeführten Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs-, Zinskosten und andere Kosten enthalten sind. Die angesetzten Kostenpositionen stehen im Einklang mit unseren unternehmensinternen Kalkulationsansätzen, in die unsere langjährige Erfahrung mit gleichartigen Projekten eingeflossen ist und mit den einschlägigen Baukalkulationsnormen, woraus sich die betriebswirtschaftliche Nachvollziehbarkeit aller Aufwands- und Verbrauchsansätze sowie der kalkulierte Preis ergibt.
(...)
Anlage:
K3 Mittellohnpreis-Regielohnpreis-Gehaltspreis Bau
K4 Materialpreise Bau
K7 Preisermittlung aller Positionen
K3 Mittellohnpreis-Regielohnpreis-Gehaltspreis E-Technik
K4 Materialpreise E-Technik
K7 Preisermittlung Partnerleistung E-Technik"
Die Antragstellerin hat in ihrem Antwortschreiben vom 21.7.2011 unter Pkt. 17 somit festgehalten, dass ihre K7-Blätter für die BuS-Leistungen den letztgültigen Normen und Vorschriften vollinhaltlich entsprechen würden und auch bereits gutachterlich geprüft und vom Bundesvergabeamt "für richtig" befunden worden seien. Ebenso legte sie die K7-, K4- und K3-Blätter vor. Darüber hinaus bestätigte die Antragstellerin in ihrem Aufklärungsschreiben in Pkt. 20, dass im Preis aller angeführten Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs-, Zinskosten und andere Kosten enthalten seien, sowie, dass die angesetzten Kostenpositionen im Einklang mit den einschlägigen Baukalkulationsnormen und ihren unternehmensinternen Kalkulationsansätzen, in die ihre langjährige Erfahrung mit gleichartigen Projekten eingeflossen seien, stünden, woraus sich die betriebswirtschaftliche Nachvollziehbarkeit aller Aufwands- und Verbrauchsansätze sowie der kalkulierte Preis ergebe.
Die Antragstellerin hat somit dem Auftraggeber zwar mitgeteilt, dass die direkt zuordenbaren Material- und Gerätekosten der BuS-Leistungen in den einzelnen Positionen enthalten seien, jedoch hat sie keine Aufklärung hinsichtlich der - ebenfalls im Fall des Unterlassens der geforderten Aufklärung mit Ausscheiden bedrohten - Frage, "Wo haben Sie in welcher Form und Höhe welche Vorhaltegeräte kalkuliert?" geboten. Diese Antworten blieb die Antragstellerin - entgegen ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 10.10.2011 - schuldig. Ebenso entbehrte ihr Schreiben vom 21.7.2011 einer Antwort auf die Frage, "In welcher Höhe haben sie welche Leistungsgeräte kalkuliert?"
Die Kosten der Vorhaltegeräte sind gemäß ÖNORM B 2061 unter den Baustellen-Gemeinkosten zu erfassen. Die Antragstellerin wies in ihrem Antwortschreiben vom 21.7.2011 in ihren Antworten zu den Punkten 18 und 19 zwar darauf hin, dass sämtliche Aufwendungen für das Einrichten der Baustelle (02 01 20101A) sowie sämtliche Aufwendungen der zeitgebundenen Kosten (02 01 020220A) der C*** in den Einheitspreisen enthalten seien, unbeantwortet blieb jedoch, in welchen Einheitspreisen, sohin, ob in den Einheitspreisen der Baustellen-Gemeinkosten oder in jenen der einzelnen Leistungspositionen, diese Aufwendungen enthalten sind. In ihrem Schriftsatz vom 10.10.2011 brachte die Antragstellerin zwar vor, dass sämtliche Aufwendungen für das Einrichten der Baustelle für die BuS-Leistungen in den Einheitspreisen der entsprechenden LV-Positionen, wie z. B. in den Pos. 0201020101A - Einrichten der Baustelle, 0201020220A - Zeitgebundene Kosten der Baustelle und 0201020401A - Räumen der Baustelle, enthalten seien. Diese Leistungen seien unter "Partnerleistung E-Technik" angeführt. In diesem Zusammenhang ist jedoch einerseits darauf hinzuweisen, dass sich die erneut vorgelegten K7-Blätter zu den Pos. 0201020101A, 0201020101C und 0201020401A inhaltlich nicht von den bereits vorgelegten K7-Blättern zu diesen Positionen unterscheiden. Da die Partnerleistung E-Technik wiederum nur in "Lohn" (vgl. Pos 0201020101A und 0201020401A), bzw. "Lohn" und "Sonstiges" (vgl. Pos. 0201020220A) aufgegliedert ist, kann der Auftraggeber diese Antwort inhaltlich nicht nachvollziehen, da sich daraus kein Hinweis zu den konkreten Vorhaltegeräten bzw. deren Kosten ergibt. Andererseits ist ebenso festzuhalten, dass in den K7-Blättern der Pos. 0201020101A und 0201020401A die Partnerleistung E-Technik zweimal mit "Lohn" ausgewiesen ist. Eine Untergliederung der Partnerleistung E-Technik in "Sonstiges" fehlt jedoch, nach den vorgelegten K7-Blättern hat die Antragstellerin in den Pos. 0201020101A und 0201020401A somit keine Gerätekosten ausgewiesen, wenngleich deren jeweils ausgewiesene 2. Zeile "Partnerleistung Lohn" der Antragstellervertreter in der mündlichen Verhandlung in "Partnerleistung Sonstiges" umbenennen und damit ändern wollte. In der mündlichen Verhandlung brachte der Antragstellervertreter weiters zunächst vor, dass die Vorhaltegeräte für die Leistungen der E-Technik der HG 04 im Einheitspreis Baustellen-Gemeinkosten (Pos. 0201020101A) unter "PARTNERLEISTUNG E-Technik", die sonstigen Geräte für die BuS jedoch im Anteil "Sonstiges" der HG 04 enthalten seien. Dann führte die Antragstellerin hingegen wieder aus, dass sie die Geräte, die sie für die Erbringung der BuS-Leistungen benötige, in den zeitgebundenen Kosten (Pos. 0201020220A Partnerleistung E-Technik "Sonstiges") eingerechnet habe. Eine Antwort nach den konkret kalkulierten Vorhaltegeräten und deren Höhe ergibt sich jedoch nicht aus den vorgelegten K-Blättern.Die Kosten der Vorhaltegeräte sind gemäß ÖNORM B 2061 unter den Baustellen-Gemeinkosten zu erfassen. Die Antragstellerin wies in ihrem Antwortschreiben vom 21.7.2011 in ihren Antworten zu den Punkten 18 und 19 zwar darauf hin, dass sämtliche Aufwendungen für das Einrichten der Baustelle (02 01 20101A) sowie sämtliche Aufwendungen der zeitgebundenen Kosten (02 01 020220A) der C*** in den Einheitspreisen enthalten seien, unbeantwortet blieb jedoch, in welchen Einheitspreisen, sohin, ob in den Einheitspreisen der Baustellen-Gemeinkosten oder in jenen der einzelnen Leistungspositionen, diese Aufwendungen enthalten sind. In ihrem Schriftsatz vom 10.10.2011 brachte die Antragstellerin zwar vor, dass sämtliche Aufwendungen für das Einrichten der Baustelle für die BuS-Leistungen in den Einheitspreisen der entsprechenden LV-Positionen, wie z. B. in den Pos. 0201020101A - Einrichten der Baustelle, 0201020220A - Zeitgebundene Kosten der Baustelle und 0201020401A - Räumen der Baustelle, enthalten seien. Diese Leistungen seien unter "Partnerleistung E-Technik" angeführt. In diesem Zusammenhang ist jedoch einerseits darauf hinzuweisen, dass sich die erneut vorgelegten K7-Blätter zu den Pos. 0201020101A, 0201020101C und 0201020401A inhaltlich nicht von den bereits vorgelegten K7-Blättern zu diesen Positionen unterscheiden. Da die Partnerleistung E-Technik wiederum nur in "Lohn" vergleiche Pos 0201020101A und 0201020401A), bzw. "Lohn" und "Sonstiges" vergleiche Pos. 0201020220A) aufgegliedert ist, kann der Auftraggeber diese Antwort inhaltlich nicht nachvollziehen, da sich daraus kein Hinweis zu den konkreten Vorhaltegeräten bzw. deren Kosten ergibt. Andererseits ist ebenso festzuhalten, dass in den K7-Blättern der Pos. 0201020101A und 0201020401A die Partnerleistung E-Technik zweimal mit "Lohn" ausgewiesen ist. Eine Untergliederung der Partnerleistung E-Technik in "Sonstiges" fehlt jedoch, nach den vorgelegten K7-Blättern hat die Antragstellerin in den Pos. 0201020101A und 0201020401A somit keine Gerätekosten ausgewiesen, wenngleich deren jeweils ausgewiesene 2. Zeile "Partnerleistung Lohn" der Antragstellervertreter in der mündlichen Verhandlung in "Partnerleistung Sonstiges" umbenennen und damit ändern wollte. In der mündlichen Verhandlung brachte der Antragstellervertreter weiters zunächst vor, dass die Vorhaltegeräte für die Leistungen der E-Technik der HG 04 im Einheitspreis Baustellen-Gemeinkosten (Pos. 0201020101A) unter "PARTNERLEISTUNG E-Technik", die sonstigen Geräte für die BuS jedoch im Anteil "Sonstiges" der HG 04 enthalten seien. Dann führte die Antragstellerin hingegen wieder aus, dass sie die Geräte, die sie für die Erbringung der BuS-Leistungen benötige, in den zeitgebundenen Kosten (Pos. 0201020220A Partnerleistung E-Technik "Sonstiges") eingerechnet habe. Eine Antwort nach den konkret kalkulierten Vorhaltegeräten und deren Höhe ergibt sich jedoch nicht aus den vorgelegten K-Blättern.
Der Ausscheidenstatbestand des § 129 Abs. 2 BVergG liegt dann vor, wenn der Bieter es unterlassen hat, die verlangte Aufklärung innerhalb der ihm gestellten Frist zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt. Die Beantwortung des Bieters muss den Auftraggeber daher in die Lage versetzen können, diese der weiteren Angebotsprüfung zu Grunde zu legen. Es muss dem Auftraggeber gleichsam möglich sein, die seinerseits u.a. durch Auskunftsersuchen ermittelten Informationen einer inhaltlichen Überprüfung zu unterziehen. Entscheidend ist somit, dass die Aufklärung einer konkreten Nachvollziehbarkeit zugänglich ist. Im konkreten Fall konnte der Auftraggeber die erteilten Auskünfte jedoch keiner inhaltlichen Überprüfung unterziehen und somit die Angebotsprüfung nicht fortführen. Die Nachvollziehbarkeit der Aufklärung ist aber nicht als bloß abstrakte, sondern als konkrete Nachvollziehbarkeit zu verstehen.Der Ausscheidenstatbestand des Paragraph 129, Absatz 2, BVergG liegt dann vor, wenn der Bieter es unterlassen hat, die verlangte Aufklärung innerhalb der ihm gestellten Frist zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt. Die Beantwortung des Bieters muss den Auftraggeber daher in die Lage versetzen können, diese der weiteren Angebotsprüfung zu Grunde zu legen. Es muss dem Auftraggeber gleichsam möglich sein, die seinerseits u.a. durch Auskunftsersuchen ermittelten Informationen einer inhaltlichen Überprüfung zu unterziehen. Entscheidend ist somit, dass die Aufklärung einer konkreten Nachvollziehbarkeit zugänglich ist. Im konkreten Fall konnte der Auftraggeber die erteilten Auskünfte jedoch keiner inhaltlichen Überprüfung unterziehen und somit die Angebotsprüfung nicht fortführen. Die Nachvollziehbarkeit der Aufklärung ist aber nicht als bloß abstrakte, sondern als konkrete Nachvollziehbarkeit zu verstehen.
Der dem öffentlichen Auftraggeber nach § 129 Abs. 2 BVergG im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung eingeräumte Beurteilungsspielraum ("Ermessen") wird durch die Grundsätze des Vergabeverfahrens (§ 19 Abs.1 BVergG), insbesondere den Grundsätzen der Gleichbehandlung der Bieter begrenzt. Dabei ist auch die Zielsetzung dieser Bestimmung, nämlich im Wege der Aufklärung von Unklarheiten ein bewertungsfähiges Angebot zu erhalten, zu berücksichtigen. Das bedeutet, dass der Auftraggeber alle Angebote nach dieser Bestimmung auszuscheiden haben wird, die ohne erteilte Aufklärung einer weiteren Prüfung nicht zugänglich sind. Wird die verlangte Aufklärung nachträglich erteilt und somit das Angebot damit noch vor einer Ausscheidensentscheidung des Auftraggebers einer Bewertung zugänglich, so wird eine weitere Berücksichtigung des Angebotes nur dann in Betracht kommen, wenn dadurch die Grenzen der Grundsätze des Vergabeverfahrens nicht überschritten werden (VwGH 21.3.2011, 2008/04/0083).Der dem öffentlichen Auftraggeber nach Paragraph 129, Absatz 2, BVergG im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung eingeräumte Beurteilungsspielraum ("Ermessen") wird durch die Grundsätze des Vergabeverfahrens (Paragraph 19, Absatz eins, BVergG), insbesondere den Grundsätzen der Gleichbehandlung der Bieter begrenzt. Dabei ist auch die Zielsetzung dieser Bestimmung, nämlich im Wege der Aufklärung von Unklarheiten ein bewertungsfähiges Angebot zu erhalten, zu berücksichtigen. Das bedeutet, dass der Auftraggeber alle Angebote nach dieser Bestimmung auszuscheiden haben wird, die ohne erteilte Aufklärung einer weiteren Prüfung nicht zugänglich sind. Wird die verlangte Aufklärung nachträglich erteilt und somit das Angebot damit noch vor einer Ausscheidensentscheidung des Auftraggebers einer Bewertung zugänglich, so wird eine weitere Berücksichtigung des Angebotes nur dann in Betracht kommen, wenn dadurch die Grenzen der Grundsätze des Vergabeverfahrens nicht überschritten werden (VwGH 21.3.2011, 2008/04/0083).
In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass der Auftraggeber ein vergleichbares 5. Aufklärungsschreiben an einen anderen Bieter gerichtet hatte, in dem er diesen u.a. aufforderte:
"6 Geforderte K7-Blätter BuS
Der gemäß ÖNORM B2061 bei der Preisermittlung zu berücksichtigenden Preisanteil der Einzelgerätekosten ist in Ihren K7-Blättern für die BuS-Leistungen nicht ersichtlich. Wo und in welcher Form und Höhe haben Sie welche Leistungsgeräte bzw. Vorhaltegeräte für die Leistungen der E-Technik (HG04) einkalkuliert?
(...)
Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass Ihr Angebot aufgrund der oa. Mängel und Vorbehalte sowie Widersprüche zu den Ausschreibungsunterlagen vom Ausscheiden gemäß den Bestimmungen § 129 Abs. 3 und 129 Abs. 7 BVergG bedroht ist.Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass Ihr Angebot aufgrund der oa. Mängel und Vorbehalte sowie Widersprüche zu den Ausschreibungsunterlagen vom Ausscheiden gemäß den Bestimmungen Paragraph 129, Absatz 3 und 129 Absatz 7, BVergG bedroht ist.
Wir ersuchen Sie, die angeführten Aufklärungen innerhalb von 7 Tagen über die AVA_Plattform nachzureichen.
Sofern Sie es unterlassen, innerhalb der Ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder Ihre Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt, wird ihr Angebot gemäß §§ 126 Abs. 3 und 129 Abs. 2 BVergG ausgeschieden."Sofern Sie es unterlassen, innerhalb der Ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder Ihre Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt, wird ihr Angebot gemäß Paragraphen 126, Absatz 3 und 129 Absatz 2, BVergG ausgeschieden."
Dieser Bieter antwortete fristgerecht und nachvollziehbar, wo und in welcher Höhe er welche Leistungsgeräte und Vorhaltegeräte kalkuliert hatte und legte die entsprechenden K-Blätter vor (Ordner F und G des Vergabeaktes). Ebenso kam er der Aufklärung aller sonstiger an ihn gerichteten Fragen fristgerecht vollinhaltlich und nachvollziehbar nach.
Anders als dieser andere Bieter hat es die Antragstellerin jedoch unterlassen, die geforderte Aufklärung innerhalb der gesetzten Frist zu leisten. Das Ausscheiden ihres Angebotes als Sanktion, falls die Antragstellerin innerhalb der ihr gestellten Frist die verlangten Aufklärungen unterlässt oder ihre Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt, wurde der Antragstellerin in der "5. Aufklärung und Nachforderung" klar und eindeutig bekanntgegeben und wurde daher nach der Nichterteilung der geforderten Aufklärung auch zu Recht ausgesprochen.
Zum Vorbringen der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung, der Auftraggeber habe im nachfolgenden Aufklärungsgespräch keine weitere Aufklärung zu den Gerätekosten verlangt, die allenfalls nicht vollständig beantwortete Anfrage Nr. 17 sei im Bietergespräch unter Punkt 2.2.4 ordnungsgemäß und vollständig aufgeklärt worden, habe doch der Auftraggeber in diesem Gespräch zwar eine Zusatzfrage zu Kleingeräten und Hilfsstoffen gestellt, nicht aber eine weitere Aufklärung zu den Gerätekosten aufgrund der Antwort, die zu Frage 2.2.4 gegeben worden sei, verlangt, sondern ausdrücklich festgehalten, dass derzeit keine weiteren Fragen offen seien, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass eine Aufforderung zur Verbesserung der aufgrund eines unmissverständlichen Aufklärungsbegehrens gegebenen Auskunft weder erforderlich noch zulässig ist. Diese würde den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter verletzen (vgl. BVA 2.12.2008, N/0134- BVA/06/2008-55, N/0146-BVA/06/2008-17). Hätte der Auftraggeber die Antragstellerin nicht ausgeschieden, würde dies eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter darstellen, da ein anderer Bieter fristgerecht dem in diesem Punkt gleichlautenden Aufklärungsersuchen nachgekommen ist. Der Auftraggeber hat sein Ermessen somit gesetzeskonform ausgeübt und die Antragstellerin bereits aus diesem Grund zu Recht ausgeschieden.Zum Vorbringen der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung, der Auftraggeber habe im nachfolgenden Aufklärungsgespräch keine weitere Aufklärung zu den Gerätekosten verlangt, die allenfalls nicht vollständig beantwortete Anfrage Nr. 17 sei im Bietergespräch unter Punkt 2.2.4 ordnungsgemäß und vollständig aufgeklärt worden, habe doch der Auftraggeber in diesem Gespräch zwar eine Zusatzfrage zu Kleingeräten und Hilfsstoffen gestellt, nicht aber eine weitere Aufklärung zu den Gerätekosten aufgrund der Antwort, die zu Frage 2.2.4 gegeben worden sei, verlangt, sondern ausdrücklich festgehalten, dass derzeit keine weiteren Fragen offen seien, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass eine Aufforderung zur Verbesserung der aufgrund eines unmissverständlichen Aufklärungsbegehrens gegebenen Auskunft weder erforderlich noch zulässig ist. Diese würde den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter verletzen vergleiche BVA 2.12.2008, N/0134- BVA/06/2008-55, N/0146-BVA/06/2008-17). Hätte der Auftraggeber die Antragstellerin nicht ausgeschieden, würde dies eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter darstellen, da ein anderer Bieter fristgerecht dem in diesem Punkt gleichlautenden Aufklärungsersuchen nachgekommen ist. Der Auftraggeber hat sein Ermessen somit gesetzeskonform ausgeübt und die Antragstellerin bereits aus diesem Grund zu Recht ausgeschieden.
Überdies hat der Auftraggeber, wie er auch in der mündlichen Verhandlung vorbrachte, jedoch auch im Bietergespräch nicht die erwünschten Auskünfte erhalten.
Punkt 2.2.4 des Aufklärungsgespräches mit der Antragstellerin vom 2.8.2011 lautet:
"2.2.4 Frage:
In ihrem Schreiben zur 5. Nachreichung von Unterlagen führen Sie aus, dass die in den K7-Blättern nicht getrennt ausgewiesenen Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten in der Kalkulation der Leistungspositionen enthalten sind. Erläutern Sie, wie die o.a. Kosten in die Kalkulation eingeflossen sind.
Antwort:
In unseren K7-Blättern sind die Personalkosten (aufgeteilt auf die Teilbereiche Montage, Fertigung, Projektierung und Software - entsprechend der K3-Blätter) im Feld "Lohnkosten" ausgewiesen. Unsere Material- und Gerätekosten sind im Feld "Materialpreis" enthalten. Sollten die Leistungen von Lieferanten bzw. von Subunternehmern erbracht werden, befinden sich diese in Kosten aufgeteilt in Lohn bzw. Material in den Feldern "Lieferant" bzw. "Fremdleistungen (Subunternehmer)". Kapitalkosten fallen infolge des Einsatzes von Eigenkapital nicht an und wurden daher auch nicht kalkuliert.
Zusatzfrage:
Wie finden die Kleingeräte und Hilfsstoffe in der Kalkulation Eingang?
Antwort:
Der Bieter gibt an, dass die Kleingeräte und Hilfsstoffe über den jeweiligen Zuschlag in den K3-Blättern berücksichtigt wurden."
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin hat diese nämlich auch im Aufklärungsgespräch mit ihrer Antwort zu Pkt. 2.2.4 die Frage "Wo, in welcher Form und Höhe haben Sie welche Leistungsgeräte bzw. Vorhaltegeräte für die Leistungen der E-Technik (HG04) kalkuliert?" nicht ausreichend beantwortet. Der Auftraggeber erfährt weiterhin nur, dass die Material- und Gerätekosten im Feld "Materialpreis" enthalten sind, sowie dass, sollten die Leistungen von Lieferanten bzw. von Subunternehmern erbracht werden, sich diese Kosten aufgeteilt in Lohn bzw. Material in den Feldern "Lieferant" bzw. "Fremdleistungen (Subunternehmer) befinden. Insbesondere eine Antwort auf die Frage, "Welche Vorhaltegeräte haben Sie in welcher Höhe kalkuliert?" wurde dem Auftraggeber auch im Aufklärungsgespräch nicht gewährt.
In diesem Zusammenhang ist weiters darauf hinzuweisen, dass eine nachträgliche Änderung der dem Angebot zugrunde liegenden Kalkulation eine nachträgliche Änderung des Angebotes darstellt, die im offenen Verfahren nach Angebotsöffnung unzulässig ist. Auch dies wäre somit ein zusätzlicher Ausscheidensgrund.
Pkt. 4411 der HG 02 ("BAUARBEITEN"), OG 06 ("Sanierung Tunnel und Protalbauwerke") des Teils B.5 Leistungsverzeichnis BAU & BuS lautet:
"4411 Z Roboterverfahren (Reparatur)
(...)
Zur Reparatur kleinerer bzw. vereinzelter Schäden in Freispiegelleitungen mit selbstfahrendem Roboter unter Verwendung verschiedener auswechselbarer Werkzeugaufsätze (Auffräsen, Verpressen oder Verspachteln, Planschleifen) bzw. Abflusshemmnisse weggefräst
(....)
441101 Arbeiten mit Fräsroboter oder Fräsdüse.
441101C Z Roboterverfahren f. DN b. 200 W
Lo...........
So...........
300,00 h EP ........... ...........
441102 Aufzahlung für das Liefern, Einrichten und Betreiben eines
zusätzlichen Roboters
(...)
441102C Z Aufz. f. zusätzlichen Roboter W
Lo ...........
So ........
300,00 h EP ........... .........."
Diese Positionen wurden somit als wesentliche Positionen im Leistungsverzeichnis gekennzeichnet.
In den K7-Blättern der Antragstellerin zu diesen Positionen, welche die Antragstellerin dem Auftraggeber in Entsprechung des 1. Nachforderungsschreibens vom 30.6.2011 übermittelte, findet sich folgende Anmerkung:
Positionsnummer Positionsstichwort
BM-Nummer Betriebsmittelbezeichnung
0206441101 Arbeiten mit Fräsroboter oder Fräsdüse
0206441101C Roboterverfahren f. DN b. 200
U SUB Sanierung Entwässerung
E Rohrinnendurchmesser mind 150 mm
E Haltung muß gerade sein (kein Knick)
LN540E NU Rohrsanierung Lohn
LN541E NU Rohrsanierung Sonstiges
0206441101C Roboterverfahren f. DN b. 200 Einheitspr.je/h
300,00 h
Positionsnummer Positionsstichwort
BM-Nummer Betriebsmittelbezeichnung
0206441102 Aufzahlung für das Liefern, Einrichten und
0206441102C Aufz. f. zusätzlichen Roboter
U SUB Sanierung Entwässerung
E Rohrinnendurchmesser mind 150 mm
E Haltung muß gerade sein (kein Knick)
LN540E NU Rohrsanierung Lohn
LN541E NU Rohrsanierung Sonstiges
0206441102C Aufz. f. zusätzlichen Roboter Einheitspr.je h
300,00 h
(Anmerkung: Mit DN - engl. Diameter Nominal, Nennweite - bezeichnet man den inneren Durchmesser eines Rohres, dieser wird in Millimeter angegeben).
Die Antragstellerin wurde in der "5. Aufklärung und Nachforderung gemäß § 126 BVergG 2006 idgF" vom 14.7.2011 unter Punkt 13 [Roboterverfahren (Pos. Nr. 0206441101C)] um Aufklärung ersucht:Die Antragstellerin wurde in der "5. Aufklärung und Nachforderung gemäß Paragraph 126, BVergG 2006 idgF" vom 14.7.2011 unter Punkt 13 [Roboterverfahren (Pos. Nr. 0206441101C)] um Aufklärung ersucht:
"In dem Positionstext findet sich folgende Anmerkung
'Rohrinnendurchmesser mind. 150 mm
Haltung muss gerade sein (kein Knick)'
Für diese Annahmen findet sich in den Ausschreibungsunterlagen keine
Grundlage. Wir ersuchen daher um Aufklärung."
Die Antragstellerin antwortete fristgerecht in ihrem Schreiben vom 21.7.2011:
"Zu Pkt. 13) Roboterverfahren (Pos. Nr. 0206441101C)
Der Kalkulationsansatz entspricht den Erfahrungswerten des Bieters an vergleichbaren Objekten. Bei den Anmerkungen in den K7-Blättern handelt es sich um keine Vorbehalte, sondern lediglich um interne Notizen und Erfahrungswerte des Kalkulanten. Mit dem angebotenen Einheitspreis sind sämtliche Leistungen abgegolten, die sich aus der Positionsbeschreibung ergeben."
In der mündlichen Verhandlung legte der Auftraggeber einen Auszug aus Teil B.2, "Baubeschreibung/Pläne/Gutachten" der Ausschreibung vor (siehe Beilage zum Verhandlungsprotokoll), aus der insbesondere die Versinterungen/Anlagerungen deutlich zu sehen sind (und somit auch der Antragstellerin vor Angebotslegung bekannt waren), und führte dazu aus, dass die Rohre, die zu fräsen seien, zwar ursprünglich einen Rohrinnendurchmesser von 150 mm gehabt hätten, dieser Querschnitt jedoch durch die Beanspruchung und Versinterung reduziert worden sei. Es sei somit davon auszugehen, dass der Durchmesser jedenfalls unter 150 mm liege. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Linienführung geradlinig hergestellt worden sei, Knicke und Bögen seien vorhanden. Der Antragstellervertreter erwiderte, dass der Rohrdurchmesser nicht präzise definiert gewesen sei und die Antragstellerin von der Information ausgegangen sei, dass die Rohre einen Durchmesser bis zu 200 mm hätten. Als Kalkulationsannahme habe die Antragstellerin aufgrund ihrer Erfahrung den Mittelwert zwischen den üblichen Rohrdurchmessern (100 - 200 mm), somit 150 mm der Kalkulation unterstellt. Dazu habe es noch insofern Hinweise gegeben, als für die Pos. "Drainage, Spülen und Kamerafahren" ein Innendurchmesser ab 150 mm und bei der Pos. "Abschnittsweise Auskleidung Inliner" ein Durchschnitt von 100 - 150 mm angegeben gewesen seien. Schließlich sei beim Spülbohrverfahren ein Durchmesser von 150 mm angegeben gewesen. Die 150 mm seien ihrer Kalkulation zu Grunde gelegt worden. Selbstverständlich sei dies keine Einschränkung, sondern eine Information für den Auftraggeber gewesen. Je nach Rohrdurchmesser seien aufgrund der Gerätegeometrie Mindestradien für die Bearbeitung vorauszusetzen. Aufgrund der Gerätelänge dürfe kein Knick auftreten. Insofern sei der Bieter seiner Warnpflicht nachgekommen. Der Auftraggeber erwiderte, dass die Festhaltung der Antragstellerin "mindestens 150 mm" im K7-Blatt aus Sicht des Auftraggebers nur als Einschränkung gesehen werden konnte.
Nach dem objektiven Erklärungswert der Ausschreibung hat der Auftraggeber in seinem Leistungsverzeichnis in den Pos. 0206441101C und 0206441102C eindeutig und unmissverständlich dargelegt, dass in dieser Position eine Roboterbefahrung in Rohren mit einem Innendurchmesser bis 200 mm anzubieten und entsprechend zu kalkulieren ist. Unter dem Begriff "bis" 200 (mm) ohne Angabe einer "ab" Zahl in Zusammenhalt mit Teil B.2, "Baubeschreibung/Pläne/Gutachten" der Ausschreibungsunterlagen muss einem durchschnittlich fachkundigen Bieter klar sein, dass auch Roboterbefahrungen in Rohren mit einem Innendurchmesser von weniger als 150 mm gefordert werden, zumal das Leistungsverzeichnis keine Position enthält, die eine Roboterbefahrung in Rohren mit einem Innendurchmesser bis zu 150 mm vorsieht.
Auch wenn sich die Antragstellerin in ihrem oben genannten Schreiben zunächst damit zu rechtfertigen versucht, dass der Kalkulationsansatz den Erfahrungswerten der Antragstellerin aus vergleichbaren Objekten entspreche, es sich bei den Anmerkungen lediglich um interne Notizen und Erfahrungswerte des Kalkulanten handle und mit dem angebotenen Einheitspreis sämtliche Leistungen abgegolten seien, die sich aus der Positionsbeschreibung ergäben, so hat der Antragstellervertreter selbst in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass die Antragstellerin ihrer Kalkulation einen Rohrdurchmesser von mindestens 150 mm zu Grunde gelegt hatte. Inwiefern dies keine Einschränkung, sondern lediglich eine Information für den Auftraggeber darstellen solle, ist für den erkennenden Senat nicht nachvollziehbar.
Dass die Kalkulation der Antragstellerin auf einem Rohrdurchmesser von mindestens 150 mm beruht stimmt auch mit dem objektiven Erklärungswert des K7-Blattes zu diesen oben angegebenen und als wesentlich gekennzeichneten Positionsnummern überein, wonach sich aus der mit "E" gekennzeichneten Zeile und dem daneben unter "Positionsstichwort, Betriebsmittelbezeichnung" eingeführten Satz "Rohrinnendurchmesser mind 150 mm" eindeutig und unmissverständlich ergibt, dass der Kalkulant der Antragstellerin offenkundig davon ausgegangen ist, dass der Rohrdurchmesser mindestens 150 mm beträgt und diese Annahme auch seiner Kalkulation zugrunde legte. Die Argumentation der Antragstellerin, wonach es sich bei mit "E" gekennzeichneten Zeilen lediglich um interne Anmerkungen handle, vermag daher nicht zu überzeugen. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die entsprechenden K7-Blätter dem Auftraggeber erst nach Angebotsabgabe übermittelt wurden.
Auch wenn die Antragstellerin in Pkt. B.6 "Bietererklärung" erklärt, bereit zu sein, die ausgeschriebenen Leistungen zu diesen Bestimmungen bzw. Bedingungen zu erbringen, so hat sie dieser Erklärung in einer klar zum Ausdruck kommenden Weise widersprochen, indem sie sowohl in den K7-Blättern als auch in der mündlichen Verhandlung festgehalten hat, dass ein Rohrinnendurchmesser von mind. 150 mm kalkuliert und somit in dieser Form abgegolten ist.
Das Angebot widerspricht somit den Festlegungen in der Ausschreibung und wurde daher auch aus diesem Grund zu Recht gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG ausgeschieden.Das Angebot widerspricht somit den Festlegungen in der Ausschreibung und wurde daher auch aus diesem Grund zu Recht gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG ausgeschieden.
Zu Spruchpunkt II.Zu Spruchpunkt römisch zwei.
Gemäß § 319 Abs. 1 1.Satz BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende, Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, 1.Satz BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende, Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber.
Die Antragstellerin hat, wie sich aus Spruchpunkt I ergibt, mit ihrem Nachprüfungsantrag auch nicht teilweise obsiegt. Der Nachprüfungsantrag wurde abgewiesen. Der für den Nachprüfungsantrag geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühr war daher abzuweisen.Die Antragstellerin hat, wie sich aus Spruchpunkt römisch eins ergibt, mit ihrem Nachprüfungsantrag auch nicht teilweise obsiegt. Der Nachprüfungsantrag wurde abgewiesen. Der für den Nachprüfungsantrag geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühr war daher abzuweisen.
Zuletzt aktualisiert am
09.01.2012
