Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1.***, 2. ***, 3. ***, per Anschrift ***, vertreten durch Saxinger Chalupsky & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe der "Ausführung (Errichtung) des Rechenzentrums der RZW, einschließlich der Installation der RZ-Infrastruktur (schlüsselfertig) in 1220 Wien, Standort STAR 22, inklusive operatives FM-Generalunternehmerleistungen" durch die Antragsgegnerin Rechenzentrum der Stadt Wien GmbH, Universitätsstraße 11, 1010 Wien, vertreten durch Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2, 13, 18, 19, 20, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1, 25 Abs. 1, 31 Abs. 7 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 2, 4, 12 Abs. 1 Z 3, 19 Abs. 1, 68 Abs. 1 Z 2, 83, 108 Abs. 1 Z 2, 129 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006.Rechtsgrundlagen: Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz eins und 2, 13, 18, 19, 20, 23 Absatz eins, 24, Absatz eins, 25, Absatz eins, 31, Absatz 7, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer 2, 4, 12, Absatz eins, Ziffer 3, 19, Absatz eins, 68, Absatz eins, Ziffer 2, 83, 108, Absatz eins, Ziffer 2, 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006.
Begründung:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006, da sie im 100%igen Eigentum der Wien Holding GmbH steht. Sie führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrages, nämlich der Generalunternehmerleistungen zur Errichtung eines Rechenzentrums einschließlich der Installation der RZ-Infrastruktur (schlüsselfertig) im 22. Wiener Gemeindebezirk. Das Vergabeverfahren wurde europaweit ordnungsgemäß bekannt gemacht. Die Auftragsvergabe soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen, das Angebotsende war der 28.6.2011, 10.00 Uhr. Neben anderen Interessenten hat sich auch die antragstellende Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligt und rechtzeitig ihr Angebot gelegt. Als Ergebnis der Angebotsöffnung wurde ihr Angebot als preislich an zweiter Stelle liegend gereiht.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006, da sie im 100%igen Eigentum der Wien Holding GmbH steht. Sie führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrages, nämlich der Generalunternehmerleistungen zur Errichtung eines Rechenzentrums einschließlich der Installation der RZ-Infrastruktur (schlüsselfertig) im 22. Wiener Gemeindebezirk. Das Vergabeverfahren wurde europaweit ordnungsgemäß bekannt gemacht. Die Auftragsvergabe soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen, das Angebotsende war der 28.6.2011, 10.00 Uhr. Neben anderen Interessenten hat sich auch die antragstellende Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligt und rechtzeitig ihr Angebot gelegt. Als Ergebnis der Angebotsöffnung wurde ihr Angebot als preislich an zweiter Stelle liegend gereiht.
Mit dem mit 30.9.2011 datierten, der Antragstellerin am 3.10.2011 im Postwege zugekommenen Schreiben hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, den Auftrag einer anderen Bieterin erteilen zu wollen. Im Wesentlichen wurde diese Zuschlagsentscheidung damit begründet, dass die Antragstellerin 86,88 Punkte erreicht habe, hingegen die präsumtive Zuschlagsempfängerin 95,50 Punkte.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 10.10.2011 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Als Begründung ihres Antrages bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe für den wesentlichen Teil der elektrotechnischen Leistungen, die etwa ein Drittel des Auftragsvolumens darstellen würden, eine Subunternehmerin (***) genannt. Ungeachtet der zahlenmäßigen Gewichtung sei die Elektrotechnik, nämlich die Installation der Infrastruktur für das Rechenzentrum, der Kern des Auftrages. Das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als Subunternehmerin genannte Unternehmen sei nach der Angebotsöffnung insolvent geworden und befinde sich mittlerweile im Konkurs. Die Insolvenzmasse reiche nicht aus, um die Masseforderungen zu erfüllen, weshalb dieses Unternehmen geschlossen worden sei. Dem Vernehmen nach habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin anstelle der insolvent gewordenen Subunternehmerin ein anderes Unternehmen als Subunternehmer genannt. Bei diesem Unternehmen (***) handle es sich um ein Unternehmen, das sich am Vergabeverfahren mehrfach beteiligt habe und nicht in der Lage sei, die Leistungstangente des insolvent gewordenen Subunternehmers zu übernehmen. Der Subunternehmer habe unter anderem die Bewertungskriterien Projektrisiko, Kapazität und fachliche Kompetenz zu erfüllen. Die ursprünglich genannte Subunternehmerin sei durch Insolvenz weggefallen. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin stamme mit der Elektrotechnik in einem erheblichen Ausmaß auch von der Subunternehmerin. Der Ausschlusstatbestand des § 68 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 schlage auf das gesamte Angebot durch, das deshalb nach § 129 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 ausgeschieden werden müsste. Dies umso mehr, als es sich bei dem insolvent gewordenen Subunternehmer um einen notwendigen Subunternehmer mit wesentlichen Leistungen oder Referenzen, auf die sich die Bieterin stütze, handle. Weiters macht die Antragstellerin geltend, dass nachträglich nominierte Subunternehmer von der Auftraggeberin schriftlich genehmigt werden müssten. Die Antragsgegnerin würde jedoch mit einer solchen Genehmigung gegen ihre eigenen Vorgaben in der Ausschreibung, nämlich Punkt 4.2 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen verstoßen, wonach eine Weitergabe von gesamten Subleistungen durch Subunternehmer an andere Subunternehmer nicht statthaft sei. Die als Ersatz vorgesehene Subunternehmerin *** habe zwar ein ungültiges, nicht weiter berücksichtigtes Angebot gelegt, ihre Einbindung durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin würde jedoch eine unzulässige Mehrfachbeteiligung bedeuten. Diese Gründe müssten zum Ausscheiden des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin führen, womit die preislich an zweiter Stelle gereihte Antragstellerin als Bestbieterin zum Zuge kommen sollte.Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 10.10.2011 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Als Begründung ihres Antrages bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe für den wesentlichen Teil der elektrotechnischen Leistungen, die etwa ein Drittel des Auftragsvolumens darstellen würden, eine Subunternehmerin (***) genannt. Ungeachtet der zahlenmäßigen Gewichtung sei die Elektrotechnik, nämlich die Installation der Infrastruktur für das Rechenzentrum, der Kern des Auftrages. Das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als Subunternehmerin genannte Unternehmen sei nach der Angebotsöffnung insolvent geworden und befinde sich mittlerweile im Konkurs. Die Insolvenzmasse reiche nicht aus, um die Masseforderungen zu erfüllen, weshalb dieses Unternehmen geschlossen worden sei. Dem Vernehmen nach habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin anstelle der insolvent gewordenen Subunternehmerin ein anderes Unternehmen als Subunternehmer genannt. Bei diesem Unternehmen (***) handle es sich um ein Unternehmen, das sich am Vergabeverfahren mehrfach beteiligt habe und nicht in der Lage sei, die Leistungstangente des insolvent gewordenen Subunternehmers zu übernehmen. Der Subunternehmer habe unter anderem die Bewertungskriterien Projektrisiko, Kapazität und fachliche Kompetenz zu erfüllen. Die ursprünglich genannte Subunternehmerin sei durch Insolvenz weggefallen. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin stamme mit der Elektrotechnik in einem erheblichen Ausmaß auch von der Subunternehmerin. Der Ausschlusstatbestand des Paragraph 68, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 schlage auf das gesamte Angebot durch, das deshalb nach Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 ausgeschieden werden müsste. Dies umso mehr, als es sich bei dem insolvent gewordenen Subunternehmer um einen notwendigen Subunternehmer mit wesentlichen Leistungen oder Referenzen, auf die sich die Bieterin stütze, handle. Weiters macht die Antragstellerin geltend, dass nachträglich nominierte Subunternehmer von der Auftraggeberin schriftlich genehmigt werden müssten. Die Antragsgegnerin würde jedoch mit einer solchen Genehmigung gegen ihre eigenen Vorgaben in der Ausschreibung, nämlich Punkt 4.2 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen verstoßen, wonach eine Weitergabe von gesamten Subleistungen durch Subunternehmer an andere Subunternehmer nicht statthaft sei. Die als Ersatz vorgesehene Subunternehmerin *** habe zwar ein ungültiges, nicht weiter berücksichtigtes Angebot gelegt, ihre Einbindung durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin würde jedoch eine unzulässige Mehrfachbeteiligung bedeuten. Diese Gründe müssten zum Ausscheiden des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin führen, womit die preislich an zweiter Stelle gereihte Antragstellerin als Bestbieterin zum Zuge kommen sollte.
Durch die angefochtene Entscheidung fühlt sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Zuschlag bzw. Vertragsabschluss verletzt, weil sie als Bestbieterin übergangen worden sei. Sollte die angefochtene Entscheidung nicht für nichtig erklärt werden, drohe der Antragstellerin durch Verlust des Erfüllungsinteresses, die frustrierten Kosten für die Beteiligung am Vergabeverfahren, der Ausarbeitung des Angebotes und den Aufwand für Rechtsberatung ein Schaden zu entstehen, der im einleitenden Schriftsatz näher dargestellt wird.
Die zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrte einstweilige Verfügung wurde mit Bescheid vom 12.10.2011 antragsgemäß erlassen. Diesbezüglich kann, um Wiederholungen zu vermeiden, auf den Inhalt dieses den Parteien zugegangenen Bescheides verwiesen werden.
Mit Schriftsatz vom 18.10.2011 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen, die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und ausgeführt, die behaupteten Rechtswidrigkeiten würden nicht vorliegen. Im Zuge der Angebotseröffnung sei festgestellt worden, dass es sich beim Angebot *** lediglich um ein Teilangebot für das Gewerk "Elektrotechnik" gehandelt habe und dieses somit mit einem Angebotsmangel behaftet gewesen sei. Noch vor Verlesung der Angebotspreise sei dieser Bieter über das Ausscheiden seines Teilangebotes in Kenntnis gesetzt und des Raumes verwiesen worden. Eine Ausscheidungsmitteilung sei an *** zusätzlich ergangen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe ausschließlich zum Nachweis der erforderlichen Befugnis als Subunternehmer *** für die Elektroinstallationsleistungen namhaft gemacht. Die Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit seien durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin selbst erfüllt. Auch in Bezug auf die Zuschlagskriterien sei von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht auf den Subunternehmer *** zurückgegriffen worden. Während der Prüfung der Angebote sei die Antragsgegnerin am 25.7.2011 von der Insolvenz des Subunternehmers *** in Kenntnis gesetzt worden. In der Folge habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin das Unternehmen *** als neuen Subunternehmer namhaft gemacht und fristgerecht sämtliche geforderten Nachweise beigebracht. Mit Schreiben vom 7.9.2011 habe die Antragsgegnerin entsprechend den Ausschreibungsunterlagen dem Austausch des insolventen Subunternehmers *** durch *** zugestimmt. Eine Mehrfachbeteiligung von *** liege nicht vor, da dieser nicht gleichzeitig als Bieter und Subunternehmer am Verfahren teilgenommen habe. Ungeachtet dessen seien Mehrfachbeteiligungen zulässig, wenn sie nicht den Wettbewerb behindern.
Schließlich macht die Antragsgegnerin geltend, das Angebot der Antragstellerin wäre auszuscheiden gewesen, womit es ihr an der Antragslegitimation fehle. So weise deren Angebot eine spekulative Preisgestaltung auf, womit der Ausscheidungsgrund des § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 gegeben wäre. Dazu komme, dass es den Bietern offenstand, in den Bieterlücken der Leistungsverzeichnisse gleichwertige Fabrikate anzubieten. Das Angebot der Antragstellerin weise in mehreren, im Schriftsatz näher definierten Positionen, Abweichungen zu den Leitprodukten auf. Da die angebotenen Produkte weder gleichwertig noch den Festlegungen im Leistungsverzeichnis entsprechen würden, liege ein unzulässiges Alternativ- bzw. Abänderungsangebot vor. Damit sei der Ausscheidungsgrund des § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 verwirklicht. Schließlich sei das Angebot der Antragstellerin unvollständig, weil es die im Kriterium 5 "Fachkompetenz" festgelegten Mindestanforderungen nicht aufweise. Der Nachprüfungsantrag wäre daher als unzulässig zurückzuweisen.Schließlich macht die Antragsgegnerin geltend, das Angebot der Antragstellerin wäre auszuscheiden gewesen, womit es ihr an der Antragslegitimation fehle. So weise deren Angebot eine spekulative Preisgestaltung auf, womit der Ausscheidungsgrund des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 gegeben wäre. Dazu komme, dass es den Bietern offenstand, in den Bieterlücken der Leistungsverzeichnisse gleichwertige Fabrikate anzubieten. Das Angebot der Antragstellerin weise in mehreren, im Schriftsatz näher definierten Positionen, Abweichungen zu den Leitprodukten auf. Da die angebotenen Produkte weder gleichwertig noch den Festlegungen im Leistungsverzeichnis entsprechen würden, liege ein unzulässiges Alternativ- bzw. Abänderungsangebot vor. Damit sei der Ausscheidungsgrund des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 verwirklicht. Schließlich sei das Angebot der Antragstellerin unvollständig, weil es die im Kriterium 5 "Fachkompetenz" festgelegten Mindestanforderungen nicht aufweise. Der Nachprüfungsantrag wäre daher als unzulässig zurückzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 18.10.2011 ist die präsumtive Zuschlagsempfängerin als Teilnahmeberechtigte dem Verfahren beigetreten und hat ihrerseits ausgeführt, die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten würden nicht vorliegen. Die Bestimmung des § 68 Abs. 1 BVergG 2006 sei nicht auf Subunternehmer anzuwenden. Eine nach den Ausschreibungsbestimmungen unzulässige Sub-Vergabe liege nicht vor, da der mit dem Angebot namhaft gemachte Subunternehmer *** durch einen anderen Subunternehmer ersetzt werden solle. Eine Weitergabe der Subunternehmerleistungen an einen weiteren Subunternehmer sei nicht gegeben. Auch eine unzulässige Mehrfachbeteiligung liege nicht vor, weil zum Zeitpunkt, als der Subunternehmertausch vorbereitet worden sei, *** nicht mehr Bieter gewesen sei, sodass wettbewerbsbeschränkende Abreden zum Nachteil des Auftraggebers in dieser Konstellation völlig ausgeschlossen waren. Gemäß den Ausschreibungsunterlagen sei ein Wechsel von Subunternehmern in besonderen Ausnahmefällen zulässig, bedürfe jedoch der ausdrücklichen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers. Die Insolvenz des auszutauschenden Subunternehmers stelle zweifellos einen "besonderen Ausnahmefall" dar, der einen Subunternehmerwechsel rechtfertigen könne. Die nach den Ausschreibungsunterlagen erforderliche schriftliche Zustimmung zum Subunternehmertausch habe die Antragsgegnerin ausdrücklich erteilt.Mit Schriftsatz vom 18.10.2011 ist die präsumtive Zuschlagsempfängerin als Teilnahmeberechtigte dem Verfahren beigetreten und hat ihrerseits ausgeführt, die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten würden nicht vorliegen. Die Bestimmung des Paragraph 68, Absatz eins, BVergG 2006 sei nicht auf Subunternehmer anzuwenden. Eine nach den Ausschreibungsbestimmungen unzulässige Sub-Vergabe liege nicht vor, da der mit dem Angebot namhaft gemachte Subunternehmer *** durch einen anderen Subunternehmer ersetzt werden solle. Eine Weitergabe der Subunternehmerleistungen an einen weiteren Subunternehmer sei nicht gegeben. Auch eine unzulässige Mehrfachbeteiligung liege nicht vor, weil zum Zeitpunkt, als der Subunternehmertausch vorbereitet worden sei, *** nicht mehr Bieter gewesen sei, sodass wettbewerbsbeschränkende Abreden zum Nachteil des Auftraggebers in dieser Konstellation völlig ausgeschlossen waren. Gemäß den Ausschreibungsunterlagen sei ein Wechsel von Subunternehmern in besonderen Ausnahmefällen zulässig, bedürfe jedoch der ausdrücklichen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers. Die Insolvenz des auszutauschenden Subunternehmers stelle zweifellos einen "besonderen Ausnahmefall" dar, der einen Subunternehmerwechsel rechtfertigen könne. Die nach den Ausschreibungsunterlagen erforderliche schriftliche Zustimmung zum Subunternehmertausch habe die Antragsgegnerin ausdrücklich erteilt.
Zu diesen beiden Stellungnahmen hat die Antragstellerin ihrerseits mit Schriftsatz vom 23.11.2011 geantwortet, und zunächst ausgeführt, es sei fraglich, ob die Teilnahmeberechtigte überhaupt über die erforderlichen Referenzen verfügt. Sie hält einen "Totalaustausch des Subunternehmers in der Vergabephase schlechthin für unzulässig". Jedenfalls habe weder die Teilnahmeberechtigte noch die Antragsgegnerin das Genehmigungsschreiben vom 7.9.2011 offengelegt, "man ( tue) hier so, als ob eine bedingungs- bzw. vorbehaltslose Zustimmung der Auftraggeberin vorliegen würde". Weiterhin bezweifelt die Antragstellerin, dass die Teilnahmeberechtigte nur eigene Angestellte als Schlüsselpersonen genannt habe und nicht auf die Subunternehmerin zurückgegriffen hätte. Zu den von der Antragsgegnerin behaupteten Ausscheidungsgründen ihres Angebotes führt die Antragstellerin aus, dass weder eine spekulative Preisgestaltung vorliege noch ein unzulässiges Abänderungsangebot. Auch sei ihr Angebot nicht unvollständig, sodass ein Ausscheidungsgrund nicht gegeben wäre.
Auf diese Stellungnahme haben sowohl die Antragsgegnerin als auch die Teilnahmeberechtigte jeweils mit Schriftsatz vom 30.11.2011 geantwortet und ihre bereits hinlänglich bekannten Standpunkte weiter ausgebaut.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt, der als unstrittig angesehen werden kann, trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, deren Richtigkeit grundsätzlich nicht bestritten wurde, der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 1.12.2011 folgende weitere, entscheidungserhebliche Feststellungen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006, da sie im 100%igen Eigentum der Wien Holding GmbH steht (amtlicher Firmenbuchauszug FN326466Y). Das Verfahren wird durch die vergebende Stelle ARGE Nusser, MEC&T, Scholze durchgeführt. Es handelt sich dabei um ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages, nämlich der Generalunternehmerleistungen zur Errichtung eines Rechenzentrums einschließlich der Installation der RZ-Infrastruktur (schlüsselfertig) im 22. Wiener Bezirk. Die Auftragsvergabe erfolgt nach dem Bestbieterprinzip und zwar nach den Kriterien Preis (gewichtet mit 65 %) und Konzept (gewichtet mit 35 %). Das Zuschlagskriterium "Konzept" wurde auf Basis der Erfüllung von sechs Sollkriterien bewertet, wobei maximal 100 Punkte erreicht werden konnten. Die Ausschreibung ist ordnungsgemäß europaweit kundgemacht worden. Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 28.6.2011, 10.00 Uhr. Die Angebotseröffnung fand anschließend statt. Im Zuge der Angebotseröffnung wurde das Angebot der Antragstellerin als preislich an zweiter Stelle liegend, jenes der Teilnahmeberechtigen als billigstes verlesen.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006, da sie im 100%igen Eigentum der Wien Holding GmbH steht (amtlicher Firmenbuchauszug FN326466Y). Das Verfahren wird durch die vergebende Stelle ARGE Nusser, MEC&T, Scholze durchgeführt. Es handelt sich dabei um ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages, nämlich der Generalunternehmerleistungen zur Errichtung eines Rechenzentrums einschließlich der Installation der RZ-Infrastruktur (schlüsselfertig) im 22. Wiener Bezirk. Die Auftragsvergabe erfolgt nach dem Bestbieterprinzip und zwar nach den Kriterien Preis (gewichtet mit 65 %) und Konzept (gewichtet mit 35 %). Das Zuschlagskriterium "Konzept" wurde auf Basis der Erfüllung von sechs Sollkriterien bewertet, wobei maximal 100 Punkte erreicht werden konnten. Die Ausschreibung ist ordnungsgemäß europaweit kundgemacht worden. Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 28.6.2011, 10.00 Uhr. Die Angebotseröffnung fand anschließend statt. Im Zuge der Angebotseröffnung wurde das Angebot der Antragstellerin als preislich an zweiter Stelle liegend, jenes der Teilnahmeberechtigen als billigstes verlesen.
Im Zuge der Angebotseröffnung wurde festgestellt, dass es sich beim Angebot des Bieters *** GmbH lediglich um ein Teilangebot für das Gewerk "Elektrotechnik" gehandelt hat und dieses somit mit einem Angebotsmangel behaftet war. *** wurde daher mit seiner Zustimmung vor Verlesung der Angebotspreise über das Ausscheiden seines Teilangebotes in Kenntnis gesetzt und des Raumes verwiesen. In Ergänzung wurde *** in der Folge von der Antragsgegnerin auch schriftlich das Ausscheiden seines Angebotes mitgeteilt, diese Entscheidung blieb unangefochten.
Die Teilnahmeberechtigte hat in ihrem Angebot das Unternehmen *** Elektrotechnik GmbH & Co KG ausschließlich zum Nachweis der erforderlichen Befugnis als Subunternehmerin genannt. Die Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit hat die Teilnahmeberechtigte selbst erfüllt. Auch in Bezug auf die Zuschlagskriterien wurde von ihr nicht auf die von ihr namhaft gemachte Subunternehmerin zurückgegriffen.
Über den Subunternehmer *** ist beim HG Wien am 30. Juni 2011 (also nach Angebotseröffnung) ein Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung eröffnet worden. Mit Beschluss des HG Wien vom 12.7.2011 ist sodann das Konkursverfahren eröffnet und wegen massiver Unzulänglichkeit der Masse die Schließung des Unternehmens angeordnet worden.
Die für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren bedeutsamen Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen lauten wie folgt:
"Das Zuschlagskriterium "Konzept" wurde auf Basis der Erfüllung von SOLL-Kriterien bewertet. Insgesamt waren maximal 100 Punkte zu erreichen. Als Beurteilungsgrundlage diente das einzureichende Konzept.
Inhaltliche Beurteilung des Konzeptes 60
Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit des Konzeptes 5
Beurteilung des Projektrisikos 5
Beurteilung der angebotenen Kapazitätsreserven 15
Beurteilung der angebotenen Fachkompetenz 15
Summe 100
Für die Bewertung war in den Ausschreibungsunterlagen Folgendes festgehalten:
"Das bzw. die im jeweiligen Kriterium besten Angebote erhalten die in der nachstehenden Tabelle ausgewiesene maximale Punkteanzahl. Angebote, die den Mindestanforderungen der Ausschreibungen entsprechen, enthalten 0 Punkte, dazwischen wird die Qualität proportional beurteilt."
Weiters sehen die Ausschreibungsunterlagen auf Seite 16 des Allgemeinen Teils vor, dass Angebote deren Konzepte die Mindestanforderungen nicht erfüllen, wegen Nichterfüllung auszuscheiden sind.
Das Kriterium 3 "Projektrisiko" wurde wie folgt beurteilt:
"Mit diesem Kriterium wird das Ergebnis der vorgelegten Risikobewertung beurteilt. Diese Risikobewertung muss, wie bereits dargestellt, durch das Konzept und die getroffenen Annahmen und angebotenen Ressourcen belegt sein, bzw. auf diesen Grundlagen basieren.
Dabei wird auch bewertet, inwieweit in den Konzepten Maßnahmen bzw. Alternativen zur frühzeitigen Erkennung und Bekämpfung von Widrigkeit und zur Risikominderung enthalten und somit Teil des Angebotes sind.
Jene Projekte, bei denen das Projektrisiko im Hinblick auf zeitliche Verzögerungen und Kostenerhöhungen am geringsten ist, erhalten das Punktemaximum. Dies wird durch die Eigenschaften des Projektes und die daraus abgeleitete Berechnung des Projektrisikos und möglicher Szenarien für Unvorhergesehenes sowie die dargestellten Gegenmaßnahmen abgeleitet. Minimierungen können beispielsweise durch Garantien und Zusagen getroffen werden. Projekte, die diesbezüglich die schlechtesten Eigenschaften, also das höchste Projektrisiko und die geringsten Absicherungen gegen unerwartete Verzögerungen und Kosten aufweisen, erhalten in diesem Kriterium 0 Punkte.
Nachstehende Teileigenschaften werden im Hinblick auf das Risikomanagement unter Zugrundelegung folgender gleichwertiger Subkriterien bewertet wie folgt:
Im Kriterium 4 wurden die angebotenen Kapazitätsreserven beurteilt. Dabei waren die mit den wesentlichen Aufgaben beschäftigten Mitarbeiter sowie der vorgesehenen Projekte zu nennen. Die Möglichkeit, auf solche Kapazitätsreserven zurückgreifen zu können, wurde unter Zugrundelegung folgender gleichwertiger Subkriterien bewertet:
Da die präsumtive Bestbieterin im Kriterium 4 nur Reserven für Schlüsselpersonen, nicht jedoch für das Montagepersonal namhaft gemacht hat, hat diese hierfür nur 5 Punkte von maximal 15 Punkte erhalten. In diesem Zusammenhang wurde seitens der präsumtiven Bestbieterin nicht auf Kapazitäten eines Subunternehmers zurückgegriffen.
Im Kriterium 5 zur Beurteilung der angebotenen Fachkompetenz wurden jene Qualifikationen der unter Kriterium 4 genannten Personen herangezogen und bewertet. Diese sind im Wesentlichen:
Für die Beurteilung dieses Kriteriums wurde die Anzahl an fertig gestellten Rechenzentren herangezogen, an denen die genannten Schlüsselpersonen bereits gearbeitet hatten. Als Anforderungen an die Rechenzentren wurden folgende Mindestkriterien definiert:
Auch in diesem Kriterium wurden seitens der Teilnahmeberechtigten ausschließlich hauseigene Schlüsselpersonen namhaft gemacht und wurde nicht auf etwaige Subunternehmer zurückgegriffen. Die von der Teilnahmeberechtigten angeführten Referenzen stammen ausschließlich von ihr, es handelt sich dabei um Eigenreferenzen, die den Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen entsprechen.
Die Prüfung der Angebote, insbesondere des Angebotes der Teilnahmeberechtigten hat eindeutig ergeben, dass diese den Subunternehmer *** ausschließlich zum Nachweis der erforderlichen Befugnis herangezogen hat. Die Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit wurden durch die Teilnahmeberechtigte selbst erfüllt. Auch in Bezug auf die Zuschlagskriterien hat sie nicht auf den Subunternehmer *** zurückgegriffen. Die von der Teilnahmeberechtigten angeführten Referenzen stammen ausschließlich von ihr, es handelt sich dabei um Eigenreferenzen, die den Anforderungen in der Ausschreibungsunterlagen entsprechen.
Nach dem Formblatt G ist in den mangels Bekämpfung bestandfest gewordenen Ausschreibungsunterlagen festgelegt, dass die Genehmigung allenfalls nachträglich normierter Subunternehmer der ausdrücklichen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers bedarf. Weiters wird im Punkt 4.2 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen festgehalten, dass der Austausch bzw. Wechsel von Subunternehmer/innen nur mit ausdrücklicher schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers und in besonderen Ausnahmefällen ein Wechsel von Subunternehmen zulässig ist. Den Ausschreibungsunterlagen ist keine zeitliche Einschränkung für einen Wechsel oder Austausch von Subunternehmern zu entnehmen.
Nachdem über das Vermögen des Subunternehmers *** das Konkursverfahren eröffnet worden ist, hat die Teilnahmeberechtigte der Antragsgegnerin den Wegfall des Subunternehmers wegen Konkurses und Schließung des Unternehmens mitgeteilt und gleichzeitig als Ersatz das Unternehmen *** namhaft gemacht. Nach Prüfung der von der Teilnahmeberechtigten für den von ihr namhaft gemachten Subunternehmer *** vorgelegten Nachweise hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 7.9.2011 dem Austausch des insolventen Subunternehmers *** durch den neuen Subunternehmer *** schriftlich zugestimmt. In diesem Schreiben, dessen Kopie im Zuge der mündlichen Verhandlung der Antragstellerin ausgefolgt wurde, führt die vergebende Stelle aus: "Die im o.a. Schreiben angeführten Aufklärungen sind nachvollziehbar. Die vorgelegten Nachweise zur Eignung des betreffenden Unternehmens wurden positiv geprüft. Dem Wechsel des Subunternehmers wird daher gemäß den Regelungen der Ausschreibungsunterlagen zugestimmt". Eine Änderung der von *** zu erbringenden Leistungen ist nicht erfolgt.
Vor Namhaftmachung des Subunternehmers im Angebot hat die Teilnahmeberechtigte Bonitätsauskünfte hinsichtlich des Subunternehmers eingeholt. Beim Subunternehmer *** hat es sich überdies um ein Unternehmen gehandelt, mit dem die Teilnahmeberechtigte in der Vergangenheit mehrfach zusammen gearbeitet hat, auch in ihrem eigenen Rechenzentrum (Protokoll Seiten 4/5).
Die Bewertung der Angebote ergab für die Teilnahmeberechtigte ein Gesamtergebnis von 95,50 Punkten, für die Antragstellerin von 86,88 Punkten. Dementsprechend lautet die Zuschlagsentscheidung auf die Teilnahmeberechtigte.
Aus den Vergabeakten ist nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin Ausscheidungsgründe festgestellt hätte. Sie hat vielmehr erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens mit Schriftsatz vom 18.10.2011 Ausscheidungsgründe behauptet und die Antragslegitimation der Antragstellerin bestritten. Zu den von ihr behaupteten Ausscheidungsgründen kann - um Wiederholungen zu vermeiden - auf den Schriftsatz vom 18.10.2011, Seiten 7ff, verwiesen werden.
Die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 30.9.2011 ist der Antragstellerin im Postwege am 3.10.2011 zugekommen. Ihr Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens ist am 10.10.2011 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin nach § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist ebenso nachgewiesen, wie die Entrichtung der Pauschalgebühren im Sinne der geltenden Bestimmungen für ein Verfahren im Oberschwellenbereich.Die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 30.9.2011 ist der Antragstellerin im Postwege am 3.10.2011 zugekommen. Ihr Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens ist am 10.10.2011 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin nach Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist ebenso nachgewiesen, wie die Entrichtung der Pauschalgebühren im Sinne der geltenden Bestimmungen für ein Verfahren im Oberschwellenbereich.
Diese Feststellungen gründen sich vornehmlich auf den Inhalt der sorgfältig geführten Vergabeakten, deren inhaltliche Richtigkeit nicht bestritten wurde. Danach war insbesondere als erwiesen anzunehmen, dass die Teilnahmeberechtigte zum Nachweis der Erfüllung des Zuschlagskriteriums "Konzept" weder bei den Subkriterien "Projektrisiko, Kapazitätsreserven" noch "Fachkompetenz" auf den von ihr namhaft gemachten Subunternehmer zurück gegriffen hat. Insbesondere ergibt sich eindeutig aus den von der Antragsgegnerin geprüften Nachweisen der Teilnahmeberechtigten, dass diese sowohl beim Schlüsselpersonal als auch hinsichtlich des Nachweises der verlangten Fachkompetenz eigene Kräfte genannt hat und nicht Personal des Subunternehmers. Die Feststellungen zur wirtschaftlichen Lage des Subunternehmers *** gründen sich auf das Vorbringen der Teilnahmeberechtigten in der mündlichen Verhandlung, dem seitens der Antragstellerin nicht widersprochen wurde. Die Daten hinsichtlich der Insolvenz des Subunternehmers *** sind dem Firmenbuch entnommen, sie decken sich auch mit dem Vorbringen der Parteien. Aus den Vergabeakten ist eindeutig ersichtlich, dass die Teilnahmeberechtigte nach Insolvenz des Unternehmens *** dies der Antragsgegnerin mitgeteilt und sie ersucht hat, dem Austausch des insolvent gewordenen Subunternehmers durch das Unternehmen *** zuzustimmen. Nach dem die Antragsgegnerin die Nachweise zur Prüfung der Eignung des namhaft gemachten Subunternehmers *** geprüft hat, hat sie mit Schreiben vom 7.9.2011 ausdrücklich ihre Zustimmung zum Wechsel des Subunternehmers gegeben. Dass der Umfang der von *** zu erbringenden Leistungen durch den Wechsel zu *** geändert worden wäre, wurde weder behauptet noch fanden sich Hinweise dazu. Die der Antragstellerin im Zuge der mündlichen Verhandlung ausgefolgte Kopie dieses Zustimmungsschreibens stimmt mit dem Original vollkommen überein. Dass die Leistungen, die vom Subunternehmer erbracht werden sollen, sich nahezu ausschließlich auf die Leitungsinstallationen belaufen und nicht auf den Anschluss von Computern, ergibt sich nicht nur aus den Vergabeakten sondern auch aus dem Vorbringen der Parteien im Zuge der mündlichen Verhandlung. Nachdem die Antragsgegnerin erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens, und zwar erstmals in ihrer Stellungnahme vom 18.10.2011 eine fehlende Antragslegitimation der Antragstellerin geltend gemacht hat, weil deren Angebot aus näher genannten Gründen auszuscheiden gewesen wäre, sich jedoch in den Vergabeakten dazu keinerlei Prüfergebnisse finden, zur Klärung dieses Vorbringen jedoch ein umfangreiches Ermittlungsverfahren notwendig gewesen wäre, hat der Senat aus verfahrensökonomischen Gründen und im Hinblick darauf, dass die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten ohnedies nicht erwiesen werden konnten, davon abgesehen, die Frage der Antragslegitimation näher zu prüfen.
In seiner rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes hat der Senat erwogen:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006, da sie im 100 %igen Eigentum der Wien Holding GmbH steht. Sie führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrages, nämlich der Generalunternehmerleistungen zur Errichtung eines Rechenzentrums einschließlich der Installation der RZ-Infrastruktur (schlüsselfertig) im 22. Wiener Gemeindebezirk. Das Vergabeverfahren ist ordnungsgemäß bekannt gemacht worden. Die Auftragsvergabe soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen, wobei das Kriterium Preis mit 65 %, das Kriterium Konzept mit 35 % gewichtet sind. Neben anderen Interessenten hat sich auch die antragstellende Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligt und rechtzeitig ein Angebot gelegt. Als Ergebnis der Angebotsöffnung wurde ihr Angebot als preislich an zweiter Stelle liegend gereiht. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006, da sie im 100 %igen Eigentum der Wien Holding GmbH steht. Sie führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrages, nämlich der Generalunternehmerleistungen zur Errichtung eines Rechenzentrums einschließlich der Installation der RZ-Infrastruktur (schlüsselfertig) im 22. Wiener Gemeindebezirk. Das Vergabeverfahren ist ordnungsgemäß bekannt gemacht worden. Die Auftragsvergabe soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen, wobei das Kriterium Preis mit 65 %, das Kriterium Konzept mit 35 % gewichtet sind. Neben anderen Interessenten hat sich auch die antragstellende Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligt und rechtzeitig ein Angebot gelegt. Als Ergebnis der Angebotsöffnung wurde ihr Angebot als preislich an zweiter Stelle liegend gereiht. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Gemäß § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse an einem dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeiten beantragen, soweit ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat ihr Interesse an der Erlangung des Auftrages und die behaupteten Rechtswidrigkeiten der Zuschlagsentscheidung, wie auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 rechtzeitig nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Ihr Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde. Da die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 30.9.2011 der Antragstellerin im Postwege am 3.10.2011 zugekommen ist, ist der am 10.10.2011 eingelangte Nachprüfungsantrag rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 WVRG 2007.Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse an einem dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeiten beantragen, soweit ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat ihr Interesse an der Erlangung des Auftrages und die behaupteten Rechtswidrigkeiten der Zuschlagsentscheidung, wie auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 rechtzeitig nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Ihr Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde. Da die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 30.9.2011 der Antragstellerin im Postwege am 3.10.2011 zugekommen ist, ist der am 10.10.2011 eingelangte Nachprüfungsantrag rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007.
Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist im Ergebnis jedoch nicht berechtigt.
Der Schwerpunkt der Anfechtung der Zuschlagsentscheidung liegt darin, dass die Antragstellerin den Wechsel des Subunternehmers als vergaberechtlich unzulässig erachtet.
Das Nachprüfungsverfahren hat ergeben, dass der von der Teilnahmeberechtigten zunächst namhaft gemacht Subunternehmer wenige Tage nach der Angebotsöffnung insolvent geworden ist und in weiterer Folge vom Handelsgericht Wien wegen massiver Unzulänglichkeit der Masse die Schließung des Unternehmens angeordnet worden ist. Das Insolvenzverfahren hat ausschließlich den namhaft gemachten Subunternehmer, nicht jedoch die Teilnahmeberechtigte betroffen, sodass der Ausschließungsgrund des § 68 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 nicht zum Tragen kommt. Richtig weist in diesem Zusammenhang die Teilnahmeberechtigte daraufhin, dass ein Subunternehmer kein "Teilnehmer am Vergabeverfahren" ist, sodass eine Insolvenz des Subunternehmers nicht auf den Bietern durchschlagen kann.Das Nachprüfungsverfahren hat ergeben, dass der von der Teilnahmeberechtigten zunächst namhaft gemacht Subunternehmer wenige Tage nach der Angebotsöffnung insolvent geworden ist und in weiterer Folge vom Handelsgericht Wien wegen massiver Unzulänglichkeit der Masse die Schließung des Unternehmens angeordnet worden ist. Das Insolvenzverfahren hat ausschließlich den namhaft gemachten Subunternehmer, nicht jedoch die Teilnahmeberechtigte betroffen, sodass der Ausschließungsgrund des Paragraph 68, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 nicht zum Tragen kommt. Richtig weist in diesem Zusammenhang die Teilnahmeberechtigte daraufhin, dass ein Subunternehmer kein "Teilnehmer am Vergabeverfahren" ist, sodass eine Insolvenz des Subunternehmers nicht auf den Bietern durchschlagen kann.
Nach § 108 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 hat ein Bieter gegebenenfalls Subunternehmer bekannt zu geben, auf deren Kapazitäten er sich zum Nachweis seiner Eignung stützt und entsprechende Nachweise zur Tauglichkeit des Subunternehmers zu bringen. Dies hat die Teilnahmeberechtigte getan, und selbst vor Angebotsabgabe - wie das Nachprüfungsverfahren ergeben hat - die Eignung ihres Subunternehmers entsprechend geprüft.Nach Paragraph 108, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 hat ein Bieter gegebenenfalls Subunternehmer bekannt zu geben, auf deren Kapazitäten er sich zum Nachweis seiner Eignung stützt und entsprechende Nachweise zur Tauglichkeit des Subunternehmers zu bringen. Dies hat die Teilnahmeberechtigte getan, und selbst vor Angebotsabgabe - wie das Nachprüfungsverfahren ergeben hat - die Eignung ihres Subunternehmers entsprechend geprüft.
Nun stellt die Insolvenz des zunächst namhaft gemachten Subunternehmers ***, bei dem es sich überdies um einen jahrelangen Geschäftspartner der Teilnahmeberechtigten gehandelt hat, zweifellos einen besonderen Ausnahmefall dar, der den Wechsel eines Subunternehmers im Sinne der Festlegung in Pkt. 4.2 "Subunternehmer" der allgemeinen Vertragsbestimmungen rechtfertigt. Nach den bestandfest gewordenen Ausschreibungsunterlagen ist im Zusammenhang mit dem Wechsel oder Austausch eines Subunternehmers keine zeitliche Einschränkung erfolgt, lediglich war die dafür einzuholende ausdrückliche schriftliche Zustimmung des Auftraggebers vor der Leistungserbringung (offenbar des Subunternehmers) einzuholen. Wenn auch diese Festlegungen betreffend den Wechsel eines Subunternehmers in den Allgemeinen Vertragsbestimmungen enthalten sind, der Wechsel des Subunternehmers gegenständlich nach Angebotseröffnung jedoch vor Zuschlagserteilung erfolgt, sind diese Festlegungen gegenständlich anzuwenden. Nach Pkt. 7 der rechtlichen Grundlagen des allgemeinen Teils sind die allgemeinen Vertragsbestimmungen der Ausschreibung als rechtliche Grundlage für das gegenständliche Vergabeverfahren heranzuziehen. Dies bedeutet, dass die Bestimmungen der Allgemeinen Vertragsbestimmungen auch während des noch nicht durch Auftragsvergabe abgeschlossenen Vergabeverfahrens zu berücksichtigen sind und daher auf den gegenständlichen Sachverhalt angewendet werden können. Aus den Festlegungen im Formblatt G im Zusammenhang mit den allgemeinen Vertragsbestimmungen Pkt. 4.2 ergibt sich, dass die Genehmigung allenfalls nachträglich normierter Subunternehmer der ausdrücklichen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers vor der Leistungserbringung bedarf und gerade nicht darauf abgestellt wird, dass dies in der Vergabephase unzulässig wäre. Vielmehr hat dies lediglich vor der Leistungserbringung durch den Subunternehmer zu erfolgen, wobei nach Ansicht des Senates nicht darauf abzustellen ist, dass dies nur nach Zuschlagserteilung erfolgen dürfte. Jedenfalls handelt es sich bei der nachträglichen Namhaftmachung des Subunternehmers *** nicht um die fehlende Bekanntmachung eines im Angebot nicht genannten Subunternehmers, was zweifellos als nachträgliche Bekanntmachung unzulässig wäre (vgl. Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel BVergG 2006 RZ 23 zu § 129 und die dort zitierte Judikatur). Gegenständlich hat das Nachprüfungsverfahren jedoch eindeutig ergeben, dass es sich hier nicht um eine nachträgliche Namhaftmachung eines Subunternehmers handelt, sondern um den Wechsel eines bereits im Angebot namhaft gemachten Subunternehmers.Nun stellt die Insolvenz des zunächst namhaft gemachten Subunternehmers ***, bei dem es sich überdies um einen jahrelangen Geschäftspartner der Teilnahmeberechtigten gehandelt hat, zweifellos einen besonderen Ausnahmefall dar, der den Wechsel eines Subunternehmers im Sinne der Festlegung in Pkt. 4.2 "Subunternehmer" der allgemeinen Vertragsbestimmungen rechtfertigt. Nach den bestandfest gewordenen Ausschreibungsunterlagen ist im Zusammenhang mit dem Wechsel oder Austausch eines Subunternehmers keine zeitliche Einschränkung erfolgt, lediglich war die dafür einzuholende ausdrückliche schriftliche Zustimmung des Auftraggebers vor der Leistungserbringung (offenbar des Subunternehmers) einzuholen. Wenn auch diese Festlegungen betreffend den Wechsel eines Subunternehmers in den Allgemeinen Vertragsbestimmungen enthalten sind, der Wechsel des Subunternehmers gegenständlich nach Angebotseröffnung jedoch vor Zuschlagserteilung erfolgt, sind diese Festlegungen gegenständlich anzuwenden. Nach Pkt. 7 der rechtlichen Grundlagen des allgemeinen Teils sind die allgemeinen Vertragsbestimmungen der Ausschreibung als rechtliche Grundlage für das gegenständliche Vergabeverfahren heranzuziehen. Dies bedeutet, dass die Bestimmungen der Allgemeinen Vertragsbestimmungen auch während des noch nicht durch Auftragsvergabe abgeschlossenen Vergabeverfahrens zu berücksichtigen sind und daher auf den gegenständlichen Sachverhalt angewendet werden können. Aus den Festlegungen im Formblatt G im Zusammenhang mit den allgemeinen Vertragsbestimmungen Pkt. 4.2 ergibt sich, dass die Genehmigung allenfalls nachträglich normierter Subunternehmer der ausdrücklichen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers vor der Leistungserbringung bedarf und gerade nicht darauf abgestellt wird, dass dies in der Vergabephase unzulässig wäre. Vielmehr hat dies lediglich vor der Leistungserbringung durch den Subunternehmer zu erfolgen, wobei nach Ansicht des Senates nicht darauf abzustellen ist, dass dies nur nach Zuschlagserteilung erfolgen dürfte. Jedenfalls handelt es sich bei der nachträglichen Namhaftmachung des Subunternehmers *** nicht um die fehlende Bekanntmachung eines im Angebot nicht genannten Subunternehmers, was zweifellos als nachträgliche Bekanntmachung unzulässig wäre vergleiche Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel BVergG 2006 RZ 23 zu Paragraph 129 und die dort zitierte Judikatur). Gegenständlich hat das Nachprüfungsverfahren jedoch eindeutig ergeben, dass es sich hier nicht um eine nachträgliche Namhaftmachung eines Subunternehmers handelt, sondern um den Wechsel eines bereits im Angebot namhaft gemachten Subunternehmers.
Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin hat dazu die Antragsgegnerin auch entsprechend den Ausschreibungsbestimmungen mit Schreiben vom 7.9.2011 ausdrücklich ihre Zustimmung erteilt. Bei diesem Wechsel des Subunternehmers handelt es sich auch nicht - wie von der Antragstellerin vorgebracht - um die Weitergabe der gesamten Subunternehmerleistungen durch den Subunternehmer an einen anderen Subunternehmer, was zweifellos vergaberechtlich unzulässig wäre. Das Nachprüfungsverfahren hat dazu ergeben, dass jene Leistungen, die ursprünglich von *** erbracht werden sollten, im gleichen Umfang nach dem genehmigten Wechsel von *** erbracht werden sollen. Hinweise darauf, dass eine Änderung im Umfang der Subunternehmerleistungen mit dem Wechsel einhergegangen wäre, haben sich jedenfalls nicht gefunden. Dass es auf die Leistung gerade dieses Subunternehmers ankommt oder andere Aspekte, die individuell zu beurteilen sind, vorliegen, ist nicht feststellbar. Der Wechsel wirkt sich daher auf die Angebotsbewertung nicht aus( vgl. EuGH 13.4.2010, Rs C-91/08).Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin hat dazu die Antragsgegnerin auch entsprechend den Ausschreibungsbestimmungen mit Schreiben vom 7.9.2011 ausdrücklich ihre Zustimmung erteilt. Bei diesem Wechsel des Subunternehmers handelt es sich auch nicht - wie von der Antragstellerin vorgebracht - um die Weitergabe der gesamten Subunternehmerleistungen durch den Subunternehmer an einen anderen Subunternehmer, was zweifellos vergaberechtlich unzulässig wäre. Das Nachprüfungsverfahren hat dazu ergeben, dass jene Leistungen, die ursprünglich von *** erbracht werden sollten, im gleichen Umfang nach dem genehmigten Wechsel von *** erbracht werden sollen. Hinweise darauf, dass eine Änderung im Umfang der Subunternehmerleistungen mit dem Wechsel einhergegangen wäre, haben sich jedenfalls nicht gefunden. Dass es auf die Leistung gerade dieses Subunternehmers ankommt oder andere Aspekte, die individuell zu beurteilen sind, vorliegen, ist nicht feststellbar. Der Wechsel wirkt sich daher auf die Angebotsbewertung nicht aus( vergleiche EuGH 13.4.2010, Rs C-91/08).
Zusammenfassend hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass die Teilnahmeberechtigte die Subunternehmerin ausschließlich zum Nachweis der erforderlichen Befugnis herangezogen hat. Die Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit wurden durch sie selbst erfüllt. Auch in Bezug auf die Zuschlagskriterien hat die Teilnahmeberechtigte nicht auf die Subunternehmerin zurück gegriffen. In diesem Sinne kann die Subunternehmerin als "bloß zweckmäßige" Subunternehmerin bezeichnet werden. Nach Insolvenz der zunächst namhaft gemachten Subunternehmerin hat die Teilnahmeberechtigte einen Wechsel des Subunternehmers angezeigt und die Antragsgegnerin entsprechend den Ausschreibungsbedingungen um Zustimmung dazu ersucht. Im gegenständlichen Fall handelt es sich damit um einen Austausch eines Subunternehmers vor Zuschlagserteilung, der der Antragsgegnerin im Zuge der Prüfung der Angebote bekannt gegeben wurde, was ihr jedenfalls - wie auch aus den Vergabeakten nachvollziehbar belegt - die Prüfung der Eignung dieses Subunternehmers ermöglicht hat. Der Austausch der Subunternehmerin verstößt somit weder gegen die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen, da sowohl Pkt. 4.2 als auch Formblatt G die Möglichkeit der Nachnominierung von Subunternehmern unter bestimmten Voraussetzungen zulassen, noch verstößt dieser Wechsel gegen Bestimmungen des Vergaberechtes. Im Gegensatz zu einer nachträglichen Bekanntmachung von Subunternehmen kann in dem hier vorliegenden Wechsel eines Subunternehmers (noch dazu vor Zuschlagserteilung) kein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 19 Abs. 1 BVergG 2006 erblickt werden, weil eine wesentliche Besserstellung der Teilnahmeberechtigten durch den Wechsel des Subunternehmers im Gegensatz zu einer nachträglichen Nominierung eines Subunternehmers nicht gegeben ist.Zusammenfassend hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass die Teilnahmeberechtigte die Subunternehmerin ausschließlich zum Nachweis der erforderlichen Befugnis herangezogen hat. Die Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit wurden durch sie selbst erfüllt. Auch in Bezug auf die Zuschlagskriterien hat die Teilnahmeberechtigte nicht auf die Subunternehmerin zurück gegriffen. In diesem Sinne kann die Subunternehmerin als "bloß zweckmäßige" Subunternehmerin bezeichnet werden. Nach Insolvenz der zunächst namhaft gemachten Subunternehmerin hat die Teilnahmeberechtigte einen Wechsel des Subunternehmers angezeigt und die Antragsgegnerin entsprechend den Ausschreibungsbedingungen um Zustimmung dazu ersucht. Im gegenständlichen Fall handelt es sich damit um einen Austausch eines Subunternehmers vor Zuschlagserteilung, der der Antragsgegnerin im Zuge der Prüfung der Angebote bekannt gegeben wurde, was ihr jedenfalls - wie auch aus den Vergabeakten nachvollziehbar belegt - die Prüfung der Eignung dieses Subunternehmers ermöglicht hat. Der Austausch der Subunternehmerin verstößt somit weder gegen die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen, da sowohl Pkt. 4.2 als auch Formblatt G die Möglichkeit der Nachnominierung von Subunternehmern unter bestimmten Voraussetzungen zulassen, noch verstößt dieser Wechsel gegen Bestimmungen des Vergaberechtes. Im Gegensatz zu einer nachträglichen Bekanntmachung von Subunternehmen kann in dem hier vorliegenden Wechsel eines Subunternehmers (noch dazu vor Zuschlagserteilung) kein Verstoß gegen die Bestimmungen des Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 erblickt werden, weil eine wesentliche Besserstellung der Teilnahmeberechtigten durch den Wechsel des Subunternehmers im Gegensatz zu einer nachträglichen Nominierung eines Subunternehmers nicht gegeben ist.
Die Antragstellerin hat auch geltend gemacht, dass durch die Namhaftmachung des Unternehmens *** als Subunternehmer es zu einer unzulässigen Mehrfachbeteiligung kommen würde, was notgedrungen einen Ausscheidungsgrund darstellen würde.
Das Verfahren hat dazu ergeben, dass *** lediglich ein Teilangebot für das Gewerk Elektrotechnik gelegt hat. Nach den bestandfest gewordenen Ausschreibungsbedingungen war die Abgabe von Teilangeboten unzulässig. Noch während der Angebotsöffnung wurde dieser Angebotsmangel festgestellt und *** von der Antragsgegnerin, vor Verlesung der Angebotspreise, über das Ausscheiden seines Teilangebotes in Kenntnis gesetzt und der Vertreter dieses Unternehmens mit dessen Zustimmung des Raumes verwiesen. In weiterer Folge ist diese Entscheidung der Antragsgegnerin nicht angefochten worden.
Eine Mehrfachbeteiligung im Vergabeverfahren ist nur dann unzulässig, wenn eine konkrete Ausschreibung ein explizites Verbot einer Mehrfachbeteiligung vorsieht oder es aufgrund der Mehrfachbeteiligung zu einem Wettbewerbsvorteil eines Bieters kommen kann. Die gegenständliche Ausschreibung enthält kein Verbot einer Mehrfachbeteiligung.
Die Frage, ob durch Mehrfachbeteiligungen gegen Grundsätze des Wettbewerbes verstoßen wird, ist nach der Judikatur und Lehre in jedem Einzelfall zu prüfen (Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht3 RZ 1457 ff; S/A/F/T/BVergG 2006 Kommentar2 RZ 115 ff zu § 129). *** wurde schon zu einem sehr frühen Zeitpunkt des Vergabeverfahrens rechtskräftig ausgeschieden. Der Austausch des Subunternehmers erfolgte erst nachdem die Ausscheidungsentscheidung unanfechtbar geworden war. Damit wurde keiner der Tatbestände des § 129 Abs. 1 Z 8 BVergG 2006 realisiert, weil keine für den Auftraggeber nachteilige, gegen die guten Sitten oder den Grundsatz der wettbewerbsverstoßenden Abreden zwischen Bietern stattgefunden haben. Zu dem Zeitpunkt, als der Subunternehmeraustausch vorbereitet wurde, war die Angebotsfrist bereits abgelaufen, die Angebote verlesen und war *** auch kein Bieter mehr. Wettbewerbsbeschränkende Abreden zum Nachteil des Auftraggebers sind daher bei diesem Sachverhalt vollkommen ausgeschlossen. Eine unzulässige Mehrfachbeteiligung liegt somit nicht vor, weshalb auch diesbezüglich ein Ausscheidungsgrund nicht gegeben ist.Die Frage, ob durch Mehrfachbeteiligungen gegen Grundsätze des Wettbewerbes verstoßen wird, ist nach der Judikatur und Lehre in jedem Einzelfall zu prüfen (Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht3 RZ 1457 ff; S/A/F/T/BVergG 2006 Kommentar2 RZ 115 ff zu Paragraph 129,). *** wurde schon zu einem sehr frühen Zeitpunkt des Vergabeverfahrens rechtskräftig ausgeschieden. Der Austausch des Subunternehmers erfolgte erst nachdem die Ausscheidungsentscheidung unanfechtbar geworden war. Damit wurde keiner der Tatbestände des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG 2006 realisiert, weil keine für den Auftraggeber nachteilige, gegen die guten Sitten oder den Grundsatz der wettbewerbsverstoßenden Abreden zwischen Bietern stattgefunden haben. Zu dem Zeitpunkt, als der Subunternehmeraustausch vorbereitet wurde, war die Angebotsfrist bereits abgelaufen, die Angebote verlesen und war *** auch kein Bieter mehr. Wettbewerbsbeschränkende Abreden zum Nachteil des Auftraggebers sind daher bei diesem Sachverhalt vollkommen ausgeschlossen. Eine unzulässige Mehrfachbeteiligung liegt somit nicht vor, weshalb auch diesbezüglich ein Ausscheidungsgrund nicht gegeben ist.
Aus all diesen Gründen war daher der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung abzuweisen, ohne dass es des Eingehens auf die von der Antragsgegnerin geltend gemachten Ausscheidungsgründe hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin bedurft hätte.
Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 15.10.2011 erlassene einstweilige Verfügung gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 15.10.2011 erlassene einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG2 007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG2 007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Zuschlagsentscheidung; Abweisung; Zulässiger Wechsel des Subunternehmers vor Zuschlagserteilung; keine unzulässige Mehrfachbeteiligung;Zuletzt aktualisiert am
10.02.2012
