Norm
BVergG 2006 §328 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 10, Mag. Hubert Reisner und zwar gemäß § 306 Abs 1 BVergG, als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "Lieferung von Impfstoff gegen Frühsommermeningoenzephalitis (FSME) samt Impfbedarf" der Auftraggeberin Sozialversicherungsanstalt der Bauern (SVB) vertreten durch die vergebende Stelle SVD Büromanagement GmbH vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH eingeleitet über Antrag der A*** vertreten durch Y*** Rechtsanwälte GmbH vom 9. Jänner 2012 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 10, Mag. Hubert Reisner und zwar gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG, als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "Lieferung von Impfstoff gegen Frühsommermeningoenzephalitis (FSME) samt Impfbedarf" der Auftraggeberin Sozialversicherungsanstalt der Bauern (SVB) vertreten durch die vergebende Stelle SVD Büromanagement GmbH vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH eingeleitet über Antrag der A*** vertreten durch Y*** Rechtsanwälte GmbH vom 9. Jänner 2012 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag, "das BVA möge eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, die ausschreibungsgegenständliche Rahmenvereinbarung abzuschließen und die Entscheidung vom 28.12.2011, mit einem Unternehmer, der Bietergemeinschaft Firma B*** und C***, eine Rahmenvereinbarung abschließen zu wollen, ausgesetzt wird", wird teilweise stattgegeben.
Dem Auftraggeber, wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, untersagt, im Vergabeverfahren "Lieferung von Impfstoff gegen Frühsommermeningoenzephalitis (FSME) samt Impfbedarf", die Rahmenvereinbarung abzuschließen.
Das darüber hinausgehende Mehrbegehren wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 3 und 4 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 3 und 4 BVergG
Begründung
Die A*** vertreten durch Y*** Rechtsanwälte GmbH in der Folge Antragstellerin genannt, stellte am 9. Jänner 2012 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren und Eventualanträgen zu durch einstweilige Verfügung anzuordnenden Maßnahmen, Anträge auf Gebührenersatz gemäß § 319 BVergG, auf Akteneinsicht gemäß § 17 AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie den Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung, die Rahmenvereinbarung über die Lieferung von FSME-Impfstoff samt Impfbedarf mit einem Unternehmer, der Bietergemeinschaft Firma B*** und C***, abzuschließen. Sie bringt im Wesentlichen vor, dass das Interesse am Vertragsabschluss in der Erlangung eines wesentlichen Referenzprojektes bestehe und sich in der Beteiligung am gegenständlichen Vergabeverfahren und der Einbringung des Nachprüfungsantrags zeige. Der Schaden bestehe im entgangenen Gewinn in der Höhe von etwa 5 % des Gesamtpreises, dem möglicherweise frustrierten Aufwand für die Angebotserstellung in der Höhe von rund Euro 3.600, Rechtsberatungs- und -vertretungskosten in der Höhe von bisher etwa Euro 7.500, den entrichteten Pauschalgebühren und dem Verlust eines maßgeblichen Referenzprojektes. Sie erachtet sich in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens sowie insbesondere im Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf vergaberechts- und ausschreibungskonforme Angebotsprüfung und Billigstbieterermittlung, im Recht auf Nichtabweichen von den Festlegungen in der Ausschreibungsunterlage, im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, im Recht auf vergabekonforme Verlesung der Angebote sowie vergaberechtskonforme Abfassung der Niederschrift der Angebotsöffnung, im Recht auf Durchführung einer vergaberechtskonformen vertieften Angebotsprüfung, im Recht auf Ausscheiden eines Angebots, das eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweist, im Recht auf Ausscheiden eines Angebots, das eine ausschreibungswidrige bzw gegen das Arzneimittelgesetz verstoßende Auslieferung von Impfstoffen vorsieht, im Recht auf Ausscheiden eines Angebots wegen unzulässiger Mehrfachbeteiligung eines Bieters bzw Subunternehmers, im Recht auf Nicht-Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der in Aussicht genommen Bietergemeinschaft, im Recht auf Abschluss der Rahmenvereinbarung mit dem tatsächlichen Billigstbieter, im Recht, für den Leistungsabruf aus der Rahmenvereinbarung in Aussicht genommen zu werden, im Recht auf Zuschlagserteilung sowie im Recht auf Teilnahme an einem neuerlichen Vergabeverfahren infolge eines allenfalls gebotenen Widerrufs verletzt. Es werde die Auftraggeberentscheidung der SVB vom 28. Dezember 2011 angefochten.Die A*** vertreten durch Y*** Rechtsanwälte GmbH in der Folge Antragstellerin genannt, stellte am 9. Jänner 2012 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren und Eventualanträgen zu durch einstweilige Verfügung anzuordnenden Maßnahmen, Anträge auf Gebührenersatz gemäß Paragraph 319, BVergG, auf Akteneinsicht gemäß Paragraph 17, AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie den Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung, die Rahmenvereinbarung über die Lieferung von FSME-Impfstoff samt Impfbedarf mit einem Unternehmer, der Bietergemeinschaft Firma B*** und C***, abzuschließen. Sie bringt im Wesentlichen vor, dass das Interesse am Vertragsabschluss in der Erlangung eines wesentlichen Referenzprojektes bestehe und sich in der Beteiligung am gegenständlichen Vergabeverfahren und der Einbringung des Nachprüfungsantrags zeige. Der Schaden bestehe im entgangenen Gewinn in der Höhe von etwa 5 % des Gesamtpreises, dem möglicherweise frustrierten Aufwand für die Angebotserstellung in der Höhe von rund Euro 3.600, Rechtsberatungs- und -vertretungskosten in der Höhe von bisher etwa Euro 7.500, den entrichteten Pauschalgebühren und dem Verlust eines maßgeblichen Referenzprojektes. Sie erachtet sich in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens sowie insbesondere im Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf vergaberechts- und ausschreibungskonforme Angebotsprüfung und Billigstbieterermittlung, im Recht auf Nichtabweichen von den Festlegungen in der Ausschreibungsunterlage, im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, im Recht auf vergabekonforme Verlesung der Angebote sowie vergaberechtskonforme Abfassung der Niederschrift der Angebotsöffnung, im Recht auf Durchführung einer vergaberechtskonformen vertieften Angebotsprüfung, im Recht auf Ausscheiden eines Angebots, das eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweist, im Recht auf Ausscheiden eines Angebots, das eine ausschreibungswidrige bzw gegen das Arzneimittelgesetz verstoßende Auslieferung von Impfstoffen vorsieht, im Recht auf Ausscheiden eines Angebots wegen unzulässiger Mehrfachbeteiligung eines Bieters bzw Subunternehmers, im Recht auf Nicht-Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der in Aussicht genommen Bietergemeinschaft, im Recht auf Abschluss der Rahmenvereinbarung mit dem tatsächlichen Billigstbieter, im Recht, für den Leistungsabruf aus der Rahmenvereinbarung in Aussicht genommen zu werden, im Recht auf Zuschlagserteilung sowie im Recht auf Teilnahme an einem neuerlichen Vergabeverfahren infolge eines allenfalls gebotenen Widerrufs verletzt. Es werde die Auftraggeberentscheidung der SVB vom 28. Dezember 2011 angefochten.
Die behauptete Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung begründet die Antragstellerin im Wesentlichen damit, dass einem Angebot, dessen wesentliche Teile nicht verlesen worden seien, der Zuschlag nicht erteilt werden dürfe. Das Summenblatt teile sich in fünf Positionspreise, die alle für die Bewertung der Angebote relevant seien. Bei der Angebotsöffnung seien jedoch die einzelnen Positionspreise nicht verlesen worden. Das Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung weise einen ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis auf. Die Auftraggeberin habe die verpflichtende vertiefte Angebotsprüfung unterlassen. Dieser Fehler sei nach Erlassung der angefochtenen Entscheidung nicht mehr sanierbar. Das Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung sei auch deshalb zwingend auszuscheiden, weil sie neben ihrer Lieferantin ein Angebot gelegt habe. Es handle sich um eine verbotene Mehrfachbeteiligung. Da die Lieferantin die Preisbildung ihres Angebots und jenes der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung beeinflusst habe, liege eine gegen den Wettbewerbsgrundsatz verstoßende Abrede vor. Der Preis der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung liege etwa 30 % unter jenem der Antragstellerin und der drittgereihten Bieterin. Das Angebot könne nicht kostendeckend sein. Der Angebotspreis ist unverhältnismäßig zum Leistungsgegenstand und betriebswirtschaftlich nicht erklärbar. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung habe unlängst im Rahmen einer Ausschreibung des Landes Steiermark den ausschreibungsgegenständlichen FSME-Impfstoff mit einem Durchschnittspreis von rund Euro 13 angeboten; dh weit über dem im gegenständlichen Vergabeverfahren angebotenen Durchschnittspreis von Euro 8,94. Der Vertrieb des Impfstoffs habe über eine Apotheke zu erfolgen. Die in der Bietergemeinschaft eingebundene Apotheke verfüge nicht über die notwendigen Fahrzeuge, um den Impfstoff auszuliefern. Die Händlerin verfüge über die notwendigen Fahrzeuge, ihr komme aber die Befugnis zur Auslieferung nicht zu. Daher sei das Angebot auch mangels Befugnis auszuscheiden.
Die Antragstellerin erhob ihr Vorbringen zum Nachprüfungsantrag zum Vorbringen des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und führte die im Wesentlichen aus, dass dem provisorischen Rechtsschutz Vorrang einzuräumen und eine einstweilige Verfügung nur dann nicht zu erlassen sei, wenn besondere Gründe eine solche Ausnahme vom Prinzip des Vorrangs des vergaberechtlichen Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung erforderten. Zur unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der Antragstellerin sei ergänzend zu den Ausführungen unter Punkt 1.3 festzuhalten, dass die einstweilige Verfügung schon deshalb zwingend erforderlich sei, da die Auftraggeberin ansonsten durch den (rechtswidrigen) Abschluss der Rahmenvereinbarung bzw durch den (rechtswidrigen) Leistungsabruf bzw durch die (rechtswidrige) Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schaffen könnten, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigt werden könnten; dies obwohl das gegenständliche Vergabeverfahren bzw die Entscheidung betreffend den Abschluss der Rahmenvereinbarung aufgrund der oben unter Punkt 1.6 geschilderten Vergabeverstöße mit gravierenden Mängeln behaftet sei. Aufgrund der unter Punkt 1.6 angeführten Vergaberechtsverstöße drohe der Antragstellerin insbesondere ein Schaden aus entgangenem Gewinn; auch hinsichtlich der sonstigen unmittelbar drohenden Schäden werde auf Punkt 1.3 des Nachprüfungsantrages verwiesen. Der Antragstellerin drohten somit erhebliche Schäden und Nachteile. Einer einstweiligen Aussetzung der angefochtenen Auftraggeberentscheidung sowie einer Untersagung der Zuschlagserteilung stünden keine vergleichbaren Interessen der Auftraggeberin und der sonstigen Mitbieter entgegen. Zudem seien öffentliche Auftraggeber verpflichtet, Verfahrensverzögerungen auf Grund von Nachprüfungsverfahren in ihrem Zeitplan zu berücksichtigen. Darüber hinaus sei ein der Auftraggeberin allfällig entstehender Schaden schon deswegen weniger stark zu gewichten, weil sie durch ihre rechtswidrige Vorgehensweise die Voraussetzungen geschaffen habe, welche diesen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erst notwendig gemacht hätten. Eine einstweilige Verfügung stellt daher weder für die Auftraggeberin noch für die Mitbieter eine unverhältnismäßige Belastung dar. Eine Gefährdung von Leib und Leben ist durch eine Aussetzung der Angebotsfrist beziehungsweise eine Untersagung der Angebotsprüfung des gegenständlichen Lieferauftrags für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nicht gegeben. Insbesondere ist die Versorgung der Anspruchsberechtigten mit FSME-Impfstoffen gewährleistet. In der Auswahl und Auftragserteilung an den tatsächlichen Billigstbieter ein öffentliches Interesse. Die Interessensabwägung habe daher zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen, da ihre Interessen bei der Fortführung des Vergabeverfahrens wesentlich bedroht seien.
Am 12. Jänner 2011 brachte die Bietergemeinschaft 1. B*** und
Die Auftraggeberin legte am 12. Jänner 2012 die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor. Am selben Tag erteilte sie allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und beantragte, den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurück- oder abzuweisen. Es sprächen erhebliche öffentliche Interessen dagegen. Anfang Februar 2012 sei eine österreichweite FSME-Impfaktion für die Versicherungsnehmer der SVB geplant. Der erste Impftermin sei der 1. Februar 2012. Erst nach den ersten beiden Teilimpfungen bestehe bereits ein sehr hoher Impfschutz. Aus diesem Grund würden die Impftermine so gewählt, dass zum Zeitpunkt des ersten Auftretens von Zecken jedenfalls die ersten beiden Teilimpfungen bereits absolviert seien. Das FSME-Infektionsrisiko steige in Österreich ab Februar kontinuierlich an und besteht vor allem in den Monaten April bis November. Bauern seien Zecken besonders ausgesetzt. Eine Verzögerung der Impfaktion um mehrere Wochen sei aus medizinischer Sicht nicht vertretbar, weil dann nicht ausreichend immunisierte landwirtschaftlich tätige Personen dem FSME-Infektionsrisiko ausgesetzt würden, was mit gravierenden gesundheitlichen Risiken verbunden wäre. Eine frühere Durchführung der gegenständlichen Ausschreibung sei nicht möglich gewesen, weil die Vorbereitungsarbeiten zur gegenständlichen Ausschreibung erst nach Abschluss der letztjährigen Impfaktion begonnen werden habe können, um die Erkenntnisse der letzten Impfaktion in die gegenständliche Impfaktion einfließen zu lassen. Zur Impfaktion des Jahres 2012 seien 85.000 Personen angemeldet. Eine Verschiebung der Impfaktion sei in Hinblick auf die dadurch entstehenden Risiken nicht zu verantworten. Für den Fall, dass das Bundesvergabeamt von der Erlassung einer Einstweiligen Verfügung absehe und es der SVB ermögliche, die Impfaktion zum Schutz der Versicherten der SVB wie geplant im Jänner 2012 durchzuführen, würde sich die SVB im Rahmen einer Selbstbindung verpflichten, Abrufe aus der gegenständlichen Rahmenvereinbarung bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens vor dem BVA nur im absolut erforderlichen Umfang vorzunehmen. Sollte in weiterer Folge vom Bundesvergabeamt festgestellt werden, dass der Abschluss der gegenständlichen Rahmenvereinbarung rechtswidrig erfolgt sei, würde die SVB aus der Rahmenvereinbarung keine weiteren Abrufe mehr vornehmen, sondern umgehend eine Neuausschreibung unter Bindung an die Rechtsansicht des BVA durchführen. Diese Vorgangsweise erscheine im Sinne des gelindesten Mittels als zum Schutz der Bevölkerung, nämlich der Versicherten der SVB, vor gesundheitlichen Schäden durch FSME-Infektionen unerlässlich und daher eindeutig im öffentlichen Interesse gelegen. Sollte die einstweilige Verfügung erlassen werden, könnte die SVB keinen Impfstoff erwerben und ihren Versicherten zur Verfügung stellen. Zwar könnten sie Impfstoff in der nächstgelegenen Apotheke erwerben, um sich impfen zu lassen. Diesfalls müssten sie aber den Impfstoff vorfinanzieren und könnten nur um nachträgliche Refundierung eines kleinen Teiles ansuchen. Erfahrungsgemäß würde nur ein kleiner Bruchteil der Versicherten diesen aufwendigen und kostenintensiven Weg wählen und eher das Risiko, ungeimpft zu bleiben, auf sich nehmen. Das Interesse der Antragstellerin, die Zuschlagsentscheidung bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens zu verhindern, um allenfalls den Zuschlag auf die gegenständliche Rahmenver-einbarung zu erhalten sei vergleichsweise gering. Da die Impfaktion 2012 entfallen müsste und aufgrund des Auftretens der Zecken auch 2012 nicht mehr nachgeholt werden könnte, wenn die erste Grundimmunisierung im Jänner 2012 nicht möglich sei, könne die Antragstellerin in keinem Fall diesen Auftrag in Form des Abrufs aus der Rahmenvereinbarung für sich erreichen. Es bleibe das Interesse, diesen Umsatz eines Wettbewerbers zu verhindern. In einer Interessenabwägung gegenüber der Gesundheit und dem Leben der Versicherten der SVB wiege dieses Interesse der Antragstellerin geringer. Selbst wenn die Antragstellerin den Lieferauftrag für im Impfaktion 2012 erlangen könnte, wiege ihr, im Wesentlichen kommerzielles Interesse gering. Das Argument einer Referenz greife nicht, zumal die Antragstellerin im vergangenen Jahr Lieferant gewesen sei und daher ohnedies über eine rezente Referenz verfüge.
Am 16. Jänner 2012 beantragte die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Am 16. Jänner 2012 brachte die Antragstellerin eine Stellungnahme ein. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass es sich bei der FSME-Impfaktion um eine begrüßenswerte freiwillige Leistung der Auftraggeberin für ihre Versicherten handle; eine sozialversicherungsrechtliche Pflicht hierfür bestehe allerdings nicht. Die Auftraggeberin gestehe in ihrer Stellungnahme selbst zu, dass die Versorgung ihrer Versicherten mit FSME-Impfstoff auch bei Erfassung einer einstweiligen Verfügung bestehen bleibe. Die Auftraggeberin erstatte einen Kostenbeitrag Wie die Auftraggeberin richtig ausführe, könne der FSME-Impfstoff von jedermann in Österreich in einer der zahlreichen öffentlichen Apotheken erworben werden. Obwohl die FSME-Impfaktion 2011 mit etwa 30.000 geimpften Personen wesentlich kleiner gewesen sei, sei nicht davon auszugehen, dass die Auftraggeberin Leib und Leben der übrigen Versicherungspflichtigen riskiert habe. Es stehe Versicherten frei, sich bei einem niedergelassenen Arzt gegen FSME impfen zu lassen. Das Ende des derzeit geplanten Impfzeitraums liege im März. Die zweite Teilimpfung könne vier Wochen nach der ersten Teilimpfung erfolgen. Aus medizinischer Sicht sei auch ein Abstand zwischen den Teilimpfungen von 14 Tagen ausreichend. Hieraus folge jedoch, dass sogar aufgrund des von der Auftraggeberin (derzeit) angedachten Impfzeitraums ein Beginn der Impfaktion am 1. März 2012 mit einer ersten Teilimpfung am 1. März 2012 und einer zweiten Teilimpfung am 31. März 2012, jedenfalls ausreichen würde. Weiters verweist die Antragstellerin auf die Impfzeiträume anderer Versicherungsträger, die bis in den Juni gingen. Es für die Auftraggeberin daher ohne weiteres möglich, den Impfzeitraum um einige Wochen nach hinten zu verschieben. Es könne angesichts der Einleitung des gegenständlichen Vergabeverfahrens im November 2011 nicht von einer Einleitung des Vergabeverfahrens umgehend nach Abschluss der Impfaktion 2011 die Rede sein. Die fehlende Dringlichkeit eines raschen Abschlusses des gegenständlichen Vergabeverfahrens sei zusätzlich dadurch dokumentiert, dass die Auftraggeberin kein beschleunigtes Verfahren wegen Dringlichkeit gewählt habe. Der "Gedanke" der Antragstellerin, sie würde für den Fall, dass eine einstweilige Verfügung nicht erlassen wird, aufgrund einer allfälligen "Selbstbindung" "Abrufe aus der gegenständlichen Rahmenvereinbarung bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrend vor dem BVA nur im absolut erforderlichen Umfang" vornehmen und - im Falle einer Nichtigerklärung des Vergabeverfahrens - sodann keine weiteren Abrufe vornehmen, entbehre jeglicher Grundlage. Zunächst sei eine derartige Vorgehensweise im Rechtschutzsystem des BVergG nicht vorgesehen; ein derartiges Vorgehen würde den vergaberechtlich vorgesehen Provisorialrechtsschutz pervertieren. Die Antragstellerin hätte auch kein subjektives Recht eine solche Selbstbindung durchzusetzen. Das Interesse der Antragstellerin erstrecke sich auf sämtliche ausgeschriebenen Leistungen, dh auf die Lieferung des FSME-Impfstoffes für sämtliche Teilimpfungen während der Maximalvertragsdauer;; dieses Interesse sei durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung auch zu schützen. Die Auftraggeberin wäre im Fall der Erlassung der einstweiligen Verfügung auch nicht zu einer Neuausschreibung gezwungen. Sie müsste die Rahmenvereinbarung mit der Antragstellerin abschließen. Trotz der Belieferung der Auftraggeberin im Jahr 2011 stelle der gegenständliche Auftrag ein wesentliches Referenzprojekt dar. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung sei keine Partei des Verfahrens, weil sie noch keine begründeten Einwendungen erhoben habe. Ihr Vorbringen sei irrelevant. Die Einhaltung der in der Ausschreibung festgelegten Liefertermine könne nicht gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen, weil es sonst jeder Auftraggeber in der Hand hätte, durch entsprechende Festlegungen den vergaberechtlichen Primärrechtsschutz zu verhindern. Es seien keine besonderen öffentlichen Interessen ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprächen. Der drohende Schaden sei sowohl wirtschaftlich als auch immateriell. Das BVA habe auch bei der Ausschreibung von Impfstoffen einstweilige Verfügungen erlassen. Der Schaden der Antragstellerin ließe sich nicht durch Schadenersatz ausgleichen. Der Marktanteil ergebe sich aus der ausgeschriebenen Menge. Die Interessenabwägung habe daher zugunsten der Antragstellerin auszufallen.
Am 18. Jänner 2012 nahm die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung erneut Stellung. Darin behauptete sie ihre Parteistellung im vorliegenden Verfahren. Sie verweist auf die besondere Dringlichkeit der FSME-Impfaktion und bestreitet die Möglichkeit des Beginns der Impfaktion am 1. März 2012. Im Übrigen enthält die Stellungnahme rechtliche Ausführungen zur Gefährdung von Leib und Leben durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung in der bisherigen Rechtsprechung.
Am 18. Jänner 2012 nahm die Auftraggeberin erneut Stellung. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass es sich bei der FSME-Impfaktion nicht um eine freiwillige Leistung der SVB handle, sondern gemäß § 148o BSVG um eine Maßnahme zur Bekämpfung typischer Berufskrankheiten der Versicherten. Es bestehe daher eine Verpflichtung der Auftraggeberin zur Durchführung der Impfaktion. Der Bezug des Impfstoffs über Apotheken durch die Versicherten schaffe nicht die mit der Impfaktion erreichbare Durchimpfungsrate. Die Verschiebung der Impfungen in den März schaffe ein unverantwortbares Risiko. Im Jahr 2011 seien Versicherte in jenen Bezirken geimpft worden, die besonders gefährdet seien. Aus der eidesstättigen Erklärung von E*** ergebe sich, dass die Auftraggeberin keine Verzögerung bei der Vorbereitung der Ausschreibung zu vertreten habe. Die Erstimmunisierung am 1. Februar 2012 könne bei Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht erfolgen. Eine Verschiebung um mehrere Wochen wäre aufgrund des bis dann erheblich gestiegenen Infektionsrisikos aus medizinischen Gründen nicht zu vertreten. Das BVA könne einen beschränkten Abruf aus der Rahmenvereinbarung gemäß § 329 Abs 3 BVergG anordnen. Auch im Eigeninteresse wolle die Auftraggeberin Schadenersatzansprüche vermeiden. Der Wunsch nach einer weiteren Referenz sei im Rahmen der Interessenabwägung als verhältnismäßig gering zu bewerten. Die für den Zuschlag vorgesehen Bieterin sei Partei des Nachprüfungsverfahrens.Am 18. Jänner 2012 nahm die Auftraggeberin erneut Stellung. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass es sich bei der FSME-Impfaktion nicht um eine freiwillige Leistung der SVB handle, sondern gemäß Paragraph 148 o, BSVG um eine Maßnahme zur Bekämpfung typischer Berufskrankheiten der Versicherten. Es bestehe daher eine Verpflichtung der Auftraggeberin zur Durchführung der Impfaktion. Der Bezug des Impfstoffs über Apotheken durch die Versicherten schaffe nicht die mit der Impfaktion erreichbare Durchimpfungsrate. Die Verschiebung der Impfungen in den März schaffe ein unverantwortbares Risiko. Im Jahr 2011 seien Versicherte in jenen Bezirken geimpft worden, die besonders gefährdet seien. Aus der eidesstättigen Erklärung von E*** ergebe sich, dass die Auftraggeberin keine Verzögerung bei der Vorbereitung der Ausschreibung zu vertreten habe. Die Erstimmunisierung am 1. Februar 2012 könne bei Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht erfolgen. Eine Verschiebung um mehrere Wochen wäre aufgrund des bis dann erheblich gestiegenen Infektionsrisikos aus medizinischen Gründen nicht zu vertreten. Das BVA könne einen beschränkten Abruf aus der Rahmenvereinbarung gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG anordnen. Auch im Eigeninteresse wolle die Auftraggeberin Schadenersatzansprüche vermeiden. Der Wunsch nach einer weiteren Referenz sei im Rahmen der Interessenabwägung als verhältnismäßig gering zu bewerten. Die für den Zuschlag vorgesehen Bieterin sei Partei des Nachprüfungsverfahrens.
Die Sozialversicherungsanstalt der Bauern (SVB) beabsichtigt, ihre Versicherten gegen Frühsommermeningoenzephalitis (FSME) zu impfen. Die erste der drei Teilimpfungen soll am 1. Februar 2012 stattfinden. (Auskunft der Auftraggeberin; eidesstättige Erklärung von D***, leitender Arzt der Sozialversicherungsanstalt der Bauern, Beilage zu OZ 11) Es ist auch möglich, die zweite Teilimpfung bereits 14 Tage nach der ersten zu geben. (Blg ./3 zu OZ 15)
Eine vollständige Immunisierung gegen FSME erfordert drei Teilimpfungen. Die zweite Teilimpfung kann vier bis zwölf Wochen nach der ersten Teilimpfung stattfinden. Die dritte Teilimpfung soll neun bis zwölf Monate nach der zweiten Teilimpfung stattfinden. (eidesstättige Erklärung von D***, leitender Arzt der Sozialversicherungsanstalt der Bauern, Beilage zu OZ 11; Information auf der Homepage der Auftraggeberin, Blg ./1 zu OZ 15)
Neben der von der Auftraggeberin organisierten Impfaktion kann jeder Versicherte die sich bei einem niedergelassenen praktischen Arzt gegen FSME impfen lassen. Den nötigen Impfstoff bekommt er in jeder Apotheke. Lieferschwierigkeiten bestehen nicht. (Übereinstimmendes Vorbringen der Antragstellerin und der Auftraggeberin; Information auf der Homepage der Auftraggeberin, Blg /1 zu OZ 15)
Ein gehäuftes Auftreten von Zecken ist in den Monaten April bis November zu erwarten. (eidesstättige Erklärung von D***, leitender Arzt der Sozialversicherungsanstalt der Bauern, Beilage zu OZ 11)
Im Jahr 2011 fand in den Monaten Jänner bis März eine vergleichbare Impfaktion gegen FSME für etwa 32.500 Versicherte durch die Auftraggeberin statt. (übereinstimmendes Vorbringen der Antragstellerin und der Auftraggeberin; eidesstättige Erklärung von E***, Abteilungsleiter der Auftraggeberin, Beilage zu OZ 11) Diese Impfaktion wurde ausgewertet, auf wesentlich mehr Versicherte ausgeweitet, die sich anmelden mussten und danach die vorliegende Ausschreibung vorbereitet. (Vorbringen der Auftraggeberin; eidesstättige Erklärung von E***, Abteilungsleiter der Auftraggeberin, Beilage zu OZ 11)
Zur Beschaffung des Impfstoffs bedient sich die Auftraggeberin der SVD Büromanagement GmbH als vergebende Stelle. (Auskunft der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die Auftraggeberin hat eine Rahmenvereinbarung über die Lieferung von unter der Bezeichnung "Lieferung von Impfstoff gegen Frühsommermeningoenzephalitis (FSME) samt Impfbedarf" in einem offenen Verfahren nach dem Billigstbieterprinzip nach den Regeln für den Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Die Bekanntmachung erfolgte im Amtsblatt der Europäischen Union vom 9. November 2011, 2011/S 215-350713, abgesandt am 7. November 2011, und im Amtlichen Lieferungsanzeiger zur Zahl L-498195-1b7, abgesandt am 7. November 2011. (Amtliche Einschau unter ted.europa.eu und unter auftrag.at; Auskunft der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Es sind 85.000 Stück Impfstoff gegen FSME für Erwachsene in einer Fertigspritze zu 0,5 ml und 5.000 Stück Impfstoff gegen FSME für Kinder in einer Fertigspritze zu 0,25 ml ausgeschrieben. Weiters sind 32 Packungen 10 x 500 **** ***** Hautdesinfektion *****, 100 Packungen Zellstofftupfer ***** ***** 4 x 5 cm 2 Rollen = 1.000 Stück und 820 Packungen Injektionspflaster *****, 19 x 50 mm zu 100 Stück ausgeschrieben. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die Angebotsöffnung fand am 20. Dezember 2011, 10.00 Uhr, in den Räumlichkeiten der vergebenden Stelle statt. Drei Bieter gaben Angebote ab. Vertreter aller drei Bieter waren bei der Angebotsöffnung anwesend. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung gab ein Angebot mit einer Angebotssumme von Euro 804.150 ohne USt, die Antragstellerin eines mit einer Angebotssumme von Euro 1,150.000 ohne USt und die F*** eines mit einer Gesamtsumme Angebotssumme von Euro 1,165.000 ohne USt ab. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung und die F*** bieten einen Impfstoff der F*** an, der in beiden Angeboten gleich bezeichnet ist. Die Antragstellerin bietet einen Impfstoff der A*** an. Es wurde kein Angebot ausgeschieden. (Auskünfte der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Am 28. Dezember 2011 teilte die Auftraggeberin allen Bietern per Telefax mit, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Darin waren der Name der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung, die Angebotssumme ihres Angebots und das Ende der Stillhaltefrist am 9. Jänner 2012, 24.00 Uhr, genannt. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde noch nicht erteilt, ein Widerruf hat nicht stattgefunden.
Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den jeweils in Klammern genannten Quellen schlüssig. Es sind die Unterlagen des Vergabeverfahrens und Auskünfte, die nur der Auftraggeber erteilen kann. Die vorgelegten sonstigen Unterlagen haben den Anschein der Echtheit für sich und wurden inhaltlich nicht bestritten. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.
3.1 Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages
Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Sozialversicherungsanstalt der Bauern (SVB). Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG, die in den Vollziehungsbereich des Bundes fällt (zB BVA 15. 7. 2011, N/0052-BVA/10/2011-26; 15. 7. 2011, N/0054-BVA/10/2011-25). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.Auftraggeber im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist die Sozialversicherungsanstalt der Bauern (SVB). Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG, die in den Vollziehungsbereich des Bundes fällt (zB BVA 15. 7. 2011, N/0052-BVA/10/2011-26; 15. 7. 2011, N/0054-BVA/10/2011-25). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera d, B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin, das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin, das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG nicht offensichtlich fehlen.
Der geltend gemachte drohende Schaden in Form der Kosten der Angebotserstellung, entgangenen Gewinns, der Rechtsberatungskosten, der entrichteten Pauschalgebühr und des Verlusts eines Referenzprojekts ist hinreichend dargelegt. So stellen nicht nur reine Vermögensschäden wie die Kosten einer frustrierten Angebotserstellung oder entgangener Gewinn, sondern auch der drohende Verlust eines Referenzprojektes einen drohenden Schaden iSd § 328 Abs 1 BVergG dar (VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Die Behauptung muss bloß plausibel sein und muss nicht im Einzelnen dargelegt werden (VwGH 24. 2. 2006, 2004/04/0127, VwSlg 16.842 A/2006). Der drohende Schaden ist im Nachprüfungsantrag und darauf verweisend im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nachvollziehbar dargestellt. Eines detaillierten Nachweises bedarf es nicht, zumal dem Bundesvergabeamt auch nicht die Zuständigkeit zukommt, diesen Schaden dem Grunde und der Höhe nach verbindlich festzustellen oder seinen Ersatz vorzuschreiben. Schließlich liegt ein drohender Schaden bereits dann vor, wenn die Möglichkeit des Antragstellers, am Vergabeverfahren teilzunehmen, durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigt werden kann (VwGH 24. 2. 2010, 2008/04/0239; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; unter Verweis auf Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG2 § 320 Rz 7 und T. Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel2 § 328 Rz 29).Der geltend gemachte drohende Schaden in Form der Kosten der Angebotserstellung, entgangenen Gewinns, der Rechtsberatungskosten, der entrichteten Pauschalgebühr und des Verlusts eines Referenzprojekts ist hinreichend dargelegt. So stellen nicht nur reine Vermögensschäden wie die Kosten einer frustrierten Angebotserstellung oder entgangener Gewinn, sondern auch der drohende Verlust eines Referenzprojektes einen drohenden Schaden iSd Paragraph 328, Absatz eins, BVergG dar (VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Die Behauptung muss bloß plausibel sein und muss nicht im Einzelnen dargelegt werden (VwGH 24. 2. 2006, 2004/04/0127, VwSlg 16.842 A/2006). Der drohende Schaden ist im Nachprüfungsantrag und darauf verweisend im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nachvollziehbar dargestellt. Eines detaillierten Nachweises bedarf es nicht, zumal dem Bundesvergabeamt auch nicht die Zuständigkeit zukommt, diesen Schaden dem Grunde und der Höhe nach verbindlich festzustellen oder seinen Ersatz vorzuschreiben. Schließlich liegt ein drohender Schaden bereits dann vor, wenn die Möglichkeit des Antragstellers, am Vergabeverfahren teilzunehmen, durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigt werden kann (VwGH 24. 2. 2010, 2008/04/0239; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; unter Verweis auf Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG2 Paragraph 320, Rz 7 und T. Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel2 Paragraph 328, Rz 29).
Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.
3.2 Parteistellung der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung
Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung ist Kraft der ausdrücklichen Anordnung des § 330 Abs 2 BVergG keine Partei des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Ihre Interessen sind jedoch im Rahmen der Interessenabwägung gemäß § 329 Abs 1 BVergG zu berücksichtigen. Daher kommt es ihr zu, ihre Interessenlage betreffend die einstweilige Verfügung darzulegen. Im Nachprüfungsverfahren ist sie gemäß § 324 Abs 2 BVergG von Beginn an Partei, verliert diese jedoch gemäß § 324 Abs 3 BVergG, wenn sie nicht binnen zehn Tagen ab persönlicher Verständigung oder Bekanntmachung des Nachprüfungsverfahrens im Internet begründete Einwendungen erhebt.Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung ist Kraft der ausdrücklichen Anordnung des Paragraph 330, Absatz 2, BVergG keine Partei des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Ihre Interessen sind jedoch im Rahmen der Interessenabwägung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG zu berücksichtigen. Daher kommt es ihr zu, ihre Interessenlage betreffend die einstweilige Verfügung darzulegen. Im Nachprüfungsverfahren ist sie gemäß Paragraph 324, Absatz 2, BVergG von Beginn an Partei, verliert diese jedoch gemäß Paragraph 324, Absatz 3, BVergG, wenn sie nicht binnen zehn Tagen ab persönlicher Verständigung oder Bekanntmachung des Nachprüfungsverfahrens im Internet begründete Einwendungen erhebt.
3.3 Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Nach § 329 Abs 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Nach Paragraph 329, Absatz 4, BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers der Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der Bietergemeinschaft 1. B*** und 2. C*** beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht (zB BVA 9. 9. 2011 N/0084-BVA/10/2011-EV14).Im Rahmen der Interessenabwägung nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers der Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der Bietergemeinschaft 1. B*** und 2. C*** beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht (zB BVA 9. 9. 2011 N/0084-BVA/10/2011-EV14).
Die Interessen der Antragstellerin bestehen zusammengefasst im Abschluss der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung und in der Abwendung des drohenden Schadens.
Die Auftraggeberin macht im Wesentlichen ein Interesse an der Durchführung der Impfaktion entsprechend dem Zeitplan der Ausschreibung geltend. Über dies behauptet sie ein öffentliches Interesse, da Leib und Leben von Versicherungsnehmern bei Erlassung der einstweiligen Verfügung gefährdet wären.
Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung behauptet neben der mangelnden Bescheinigung des Schadens der Antragstellerin und der Möglichkeit, den Schaden in Geld abzugelten ein öffentliches Interesse am baldigen Abschluss der Rahmenvereinbarung, da der Zeitplan der FSME-Impfung eingehalten werden müsse.
Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVA 14. 5. 2010, N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVA 5. 2. 2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12).Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVA 14. 5. 2010, N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVA 5. 2. 2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12).
Grundsätzlich kommt auch bei der Vergabe von Impfstoffen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Frage (VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Wenn sich die Auftraggeberin und die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung auf die Abweisung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wegen der Gefahr für Leib und Leben entsprechend einem Bescheid des Bundesvergabeamtes berufen (BVA 11. 1. 2008, N/0007-BVA/05/2008-EV15), ist dem zu entgegnen, dass dem Bescheid ein etwas anderer Sachverhalt zugrunde lag. Der ausgeschriebene Impfstoff gegen Rotaviren musste Kleinkindern im ersten Lebenshalbjahr laufend verabreicht werden. Die Gefährdung durch Rotaviren war nicht an eine bestimmte Jahreszeit gebunden. Insofern sind die Sachverhalte nicht vergleichbar und die Wertungen nicht übertragbar. Auch stellen sich im vorliegenden Nachprüfungsverfahren nach derzeitiger Einschätzung keine Fragen, die durch Sachverständige beantwortet werden müssten.
Zu berücksichtigen ist bei der Interessenabwägung, dass alle Versicherten die FSME-Impfung bei einem niedergelassenen praktischen Arzt verabreicht bekommen können. Die von der Auftraggeberin geplante Reihenimpfung ist daher nicht die einzige Möglichkeit, den notwendigen Impfschutz zu erhalten. Weiters ist zu berücksichtigen, dass auch bei einem Abschluss der Rahmenvereinbarung nach Abschluss des Nachprüfungsverfahrens die Verabreichung der ersten beiden Teilimpfungen vor April 2012 möglich erscheint. Impftermine Ende Februar und Ende März sind dann noch einhaltbar. Damit ist im April der beabsichtigte Impfschutz gegeben. Daher liegt das öffentliche Interesse des Schutzes von Leib und Leben nicht im behaupteten Ausmaß vor. Dass die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung ein Interesse am raschen Abschluss der Rahmenvereinbarung mit ihr selbst hat, liegt ebenso wie der Umstand auf der Hand, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss der Rahmenvereinbarung mit ihr hat. So sind die öffentlichen Interessen an der rechtmäßigen Durchführung von Vergabeverfahren und an der Vergabe an den Bestbieter, hier Billigstbieter, sowie der Vorrang des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes zu berücksichtigen. Schließlich hat die Auftraggeberin ganz offensichtlich die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens in ihrem Zeitplan nicht berücksichtigt. Die Möglichkeiten eines beschleunigten Verfahrens, das ihr unter Zuhilfenahme einer Vorinformation, die angesichts der Vorhersehbarkeit des gegenständlichen Vergabeverfahrens möglich gewesen wäre, offen gestanden wäre, hat sie nicht gewählt. Überdies ist der vorgelegten eidesstättigen Erklärung über die Vorbereitungsarbeiten für die gegenständliche Ausschreibung so unbestimmt gefasst, dass sich daraus zwar Arbeitsschritte, jedoch kein zeitlicher Ablauf entnehmen lassen. Der Grund, warum die Ausschreibung so spät begonnen wurde, ergibt sich daraus nicht. Ganz im Gegenteil hat die Auftraggeberin offensichtlich versucht, das Vergabeverfahren ohne die Möglichkeit eines Rechtsschutzverfahrens zu gestalten. Darauf weist auch der Termin für die Angebotsöffnung kurz vor Weihnachten hin.
Schließlich ist zu dem Vorschlag der Auftraggeberin, mittels einer freiwilligen Selbstbeschränkung nur so lange aus der Rahmenvereinbarung abzurufen, bis das Bundesvergabeamt entschieden hat, anzumerken, dass dies den Abschluss der Rahmenvereinbarung voraussetzt, wodurch das gegenständliche Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 2 BVergG unzulässig wird und die Antragstellerin einen Fortsetzungsantrag gemäß § 331 Abs 4 BVergG stellen müsste. Dem Bundesvergabeamt ist damit denkmöglich die Möglichkeit genommen, die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären oder mit einer anderen wirksamen Maßnahme seiner Entscheidung zum Durchbruch zu verhelfen. Angesichts des Grundsatzes der ungeteilten Vergabe von Aufträgen ist auch ein teilweiser Abschluss der Rahmenvereinbarung als Maßnahme im Rechtsschutzsystem des BVergG nicht denkbar. Schließlich würde auch eine für spätestens Mitte Februar 2012 zu erwartende Entscheidung des Bundesvergabeamtes im Nachprüfungsverfahren nichts an dem Bezug aller für die Impfaktion im Frühjahr 2012 benötigten Impfseren aus der Rahmenvereinbarung ändern können, da eine Neuausschreibung frühestens im späten Frühling oder Frühsommer 2012 zum Abschluss einer neuen Rahmenvereinbarung führen könnten. Lediglich die Ausübung der Option für die Verlängerung der Rahmenvereinbarung könnte damit verhindert werden. Auch stellt die Anordnung eines beschränkten Abrufs keine im Rahmen einer einstweiligen Verfügung sinnvoll anzuordnende Maßnahme dar, weil die einstweilige Verfügung spätestens mit dem Ende des Nachprüfungsverfahrens außer Kraft tritt. Schließt nun die Auftraggeberin die Rahmenvereinbarung unter welchen Auflagen immer ab, endet die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Nichtigerklärung von Entscheidungen und Erlassung einstweiliger Verfügungen gemäß § 312 Abs 2 BVergG. Auch eine entsprechende Maßnahme in der einstweiligen Verfügung tritt damit außer Kraft und die Auftraggeberin könnte die Rahmenvereinbarung in ihrem gesamten Umfang ausnützen. Schließlich verkennt die Auftraggeberin, dass es Sinn der einstweiligen Verfügung ist, bindende Maßnahmen anzuordnen.Schließlich ist zu dem Vorschlag der Auftraggeberin, mittels einer freiwilligen Selbstbeschränkung nur so lange aus der Rahmenvereinbarung abzurufen, bis das Bundesvergabeamt entschieden hat, anzumerken, dass dies den Abschluss der Rahmenvereinbarung voraussetzt, wodurch das gegenständliche Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG unzulässig wird und die Antragstellerin einen Fortsetzungsantrag gemäß Paragraph 331, Absatz 4, BVergG stellen müsste. Dem Bundesvergabeamt ist damit denkmöglich die Möglichkeit genommen, die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären oder mit einer anderen wirksamen Maßnahme seiner Entscheidung zum Durchbruch zu verhelfen. Angesichts des Grundsatzes der ungeteilten Vergabe von Aufträgen ist auch ein teilweiser Abschluss der Rahmenvereinbarung als Maßnahme im Rechtsschutzsystem des BVergG nicht denkbar. Schließlich würde auch eine für spätestens Mitte Februar 2012 zu erwartende Entscheidung des Bundesvergabeamtes im Nachprüfungsverfahren nichts an dem Bezug aller für die Impfaktion im Frühjahr 2012 benötigten Impfseren aus der Rahmenvereinbarung ändern können, da eine Neuausschreibung frühestens im späten Frühling oder Frühsommer 2012 zum Abschluss einer neuen Rahmenvereinbarung führen könnten. Lediglich die Ausübung der Option für die Verlängerung der Rahmenvereinbarung könnte damit verhindert werden. Auch stellt die Anordnung eines beschränkten Abrufs keine im Rahmen einer einstweiligen Verfügung sinnvoll anzuordnende Maßnahme dar, weil die einstweilige Verfügung spätestens mit dem Ende des Nachprüfungsverfahrens außer Kraft tritt. Schließt nun die Auftraggeberin die Rahmenvereinbarung unter welchen Auflagen immer ab, endet die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Nichtigerklärung von Entscheidungen und Erlassung einstweiliger Verfügungen gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG. Auch eine entsprechende Maßnahme in der einstweiligen Verfügung tritt damit außer Kraft und die Auftraggeberin könnte die Rahmenvereinbarung in ihrem gesamten Umfang ausnützen. Schließlich verkennt die Auftraggeberin, dass es Sinn der einstweiligen Verfügung ist, bindende Maßnahmen anzuordnen.
Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.
Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der einen allfälligen späteren Abschluss der Rahmenvereinbarung mit dem Auftraggeber ermöglicht. Bei beabsichtigtem Abschluss der Rahmenvereinbarung durch den Auftraggeber ist dies dessen vorläufige Untersagung. Es soll somit (lediglich) der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert werde, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird (zB BVA 17. 5. 2011, N/0036-BVA/10/2011-EV23).
Die Aussetzung der Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, war nach der Rechtslage vor der Novelle 2009 zum BVergG notwendig, um einen Abschluss der Rahmenvereinbarung auf ihrer Grundlage zu verhindern, da das BVergG keine Nichtigkeit für derart abgeschlossene Rahmenvereinbarungen vorsah. § 329 Abs 2 BVergG sieht nunmehr die Unwirksamkeit einer gegen die Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung abgeschlossenen Rahmenvereinbarung vor. Die Aussetzung der Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, ist daher nach der nunmehrigen Rechtslage zur Wahrung der Rechtsposition der Antragstellerin nicht mehr erforderlich und damit nicht das gelindeste gerade noch zum Ziel führende Mittel iSd § 329 Abs 3 BVergG (zur vergleichbaren Zuschlagsentscheidung zB BVA 29. 3. 2011, N/0021-BVA/10/2011-EV11).Die Aussetzung der Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, war nach der Rechtslage vor der Novelle 2009 zum BVergG notwendig, um einen Abschluss der Rahmenvereinbarung auf ihrer Grundlage zu verhindern, da das BVergG keine Nichtigkeit für derart abgeschlossene Rahmenvereinbarungen vorsah. Paragraph 329, Absatz 2, BVergG sieht nunmehr die Unwirksamkeit einer gegen die Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung abgeschlossenen Rahmenvereinbarung vor. Die Aussetzung der Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, ist daher nach der nunmehrigen Rechtslage zur Wahrung der Rechtsposition der Antragstellerin nicht mehr erforderlich und damit nicht das gelindeste gerade noch zum Ziel führende Mittel iSd Paragraph 329, Absatz 3, BVergG (zur vergleichbaren Zuschlagsentscheidung zB BVA 29. 3. 2011, N/0021-BVA/10/2011-EV11).
Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVA 9. 9. 2011, N/0084- BVA/10/2011-EV14; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], Paragraph 391, Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Paragraph 329, Absatz 4, BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVA 9. 9. 2011, N/0084- BVA/10/2011-EV14; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).
Schlagworte
Einstweilige Verfügung; öffentliche Interessen; Dringlichkeit;Zuletzt aktualisiert am
14.03.2012
