Norm
BVergG 2006 §328Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 13 Mag. Thomas Gruber im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "A 17/12 ECDL Ausbildungen, Teillos 1 (P167105), Teillos 2 (P167117), Teillos 3 (P167123), Teillos 4 (P167132), GZ LGS NÖ/FÖR/0713/2011" des Auftraggebers Bund vertreten durch das Arbeitsmarktservice, vertreten durch das Arbeitsmarktservice Niederösterreich, Hohenstaufengasse 2, 1013 Wien, vertreten durch X***, aufgrund des Antrages der A***, vertreten durch Y***, vom 19. Jänner 2012, präzisiert mit Schreiben vom 27. Jänner 2012 "das Bundesvergabeamt wolle nach Verständigung der Antraggegnerin über diesen Antrag mittels einstweiliger Verfügung der Antragsgegnerin die Erteilung des Zuschlags betreffend das Teillos 2 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen" gemäß § 328 BVergG 2006 wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 13 Mag. Thomas Gruber im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "A 17/12 ECDL Ausbildungen, Teillos 1 (P167105), Teillos 2 (P167117), Teillos 3 (P167123), Teillos 4 (P167132), GZ LGS NÖ/FÖR/0713/2011" des Auftraggebers Bund vertreten durch das Arbeitsmarktservice, vertreten durch das Arbeitsmarktservice Niederösterreich, Hohenstaufengasse 2, 1013 Wien, vertreten durch X***, aufgrund des Antrages der A***, vertreten durch Y***, vom 19. Jänner 2012, präzisiert mit Schreiben vom 27. Jänner 2012 "das Bundesvergabeamt wolle nach Verständigung der Antraggegnerin über diesen Antrag mittels einstweiliger Verfügung der Antragsgegnerin die Erteilung des Zuschlags betreffend das Teillos 2 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen" gemäß Paragraph 328, BVergG 2006 wie folgt entschieden:
Dem Auftraggeber wird die Erteilung des Zuschlages betreffend das Teillos 2 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt.
Begründung
Mit Schreiben vom 19. Jänner 2012, beim BVA eingelangt am 20. Jänner 2012, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 13.1.2012, die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.
Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen ausgeführt, dass gemäß den ausdrücklichen Festlegungen der Antragsgegnerin auf Seite 4, der Ausschreibungsunterlage zum Nachweis der Eignung die im Folgenden aufgezählten Nachweise zusammen mit dem Angebot eingereicht werden müssten. Um einen solchen Nachweis handle es sich bei dem Nachweis B zum 15. Eignungskriterium. Wie in der Richtigstellung vom 28.10.2011 ergänzt sei, habe jeder Bieter einen Nachweis über die spezifische (Kern)Kompetenz in der Zertifizierung Aktive OCG-Zertifizierung als Testcenter am jeweiligen Standort für ECDL Core-Prüfungen zu erbringen oder den Nachweis der Zusammenarbeit mit einem derartigen Testcenter am Standort. Auf Seite 10 der Ausschreibungsunterlage lege die Antragsgegnerin unter dem Titel "Hinweise" die Konsequenzen fest, falls die Eignungsnachweise nicht wie verlangt vorgelegt würden. Danach würden nur jene Angebote weiter berücksichtigt, die alle der in der dort angeführten Aufzählung genannten Kriterien erfüllen. Das fünfte und sechste dieser Kriterien würde "den Ausschreibungsunterlagen entsprechendes Angebot" und "Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit (Eignung) gegeben" lauten. Daraus folge: Bieter, die zum Zeitpunkt der Angebotslegung über eine solche aktive Zertifizierung als Testcenter nicht verfügen würden und/oder ihrem Angebot keinen entsprechenden Nachweis über eine Zertifizierung oder eine Zusammenarbeit beigelegt hätten, seien deshalb wegen mangelnder Eignung auszuschließen bzw sei ihr Angebot auszuscheiden. Dieser Ausscheidensgrund treffe auf die präsumtive Zuschlagsempfängerin zu. In Tulln, also an dem Standort, an welchem die Leistungen des Teilloses 2 zu erbringen seien, würden überhaupt nur zwei Anbieter über eine entsprechende Zertifizierung verfügen. Das sei zum einen die Antragstellerin und zum anderen die Landwirtschaftliche Fachschule Tulln. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin B*** verfüge über keine solche Zertifizierung für einen Standort in Tulln. Sie sei auch weder mit der Antragstellerin noch mit der Landwirtschaftlichen Fachschule Tulln eine Zusammenarbeit im Sinne der Festlegungen der Antragsgegnerin in der Richtigstellung vom 28.10.2011 eingegangen. Folglich habe sie das Eignungskriterium 15 nicht erfüllt, weshalb ihr Angebot als ausschreibungswidrig und wegen Fehlens der Leistungsfähigkeit (Eignung) auszuscheiden sei.
In der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung zähle die Antragsgegnerin zwei Unterkriterien zu den Zuschlagskriterien auf, in denen sie bei der Bewertung des Angebotes der Antragstellerin Punkteabzüge vorgenommen habe. Das sei zum einen das Subkriterium "Didaktik" mit der Begründung, das Angebot der Antragstellerin enthalte keine Ablaufgrafik. Zum anderen handle es sich dabei um das Sub-Kriterium "Gleichstellungsorientierung" mit der Begründung, dass eine gleichstellungsfördernde Gestaltung der Inhalte nicht nachvollziehbar sei. Das Angebot der Antragstellerin enthalte in einem eigenen Kapitel 2.5.4, Ablauf, eine Ablaufgrafik; diese werde lediglich als Ablaufplan bzw als Ablaufübersicht bezeichnet. Die Ablaufgrafik enthalte verschiedenste Untergliederungen mit Bezugnahme auf die Schulungsinhalte udgl. Deshalb hätte die Antragsgegnerin der Antragstellerin für dieses Sub-Kriterium die volle Punktezahl zuerkennen müssen. Auch bei dem Subkriterium Gleichstellungsorientierung habe die Antragsgegnerin der Antragstellerin zu Unrecht nicht die volle Punktezahl verliehen. Das Angebot der Antragstellerin enthalte ab Seite 24 ein ganzes Kapitel, welches sich ausführlich und im Detail der gleichstellungsfördernden Gestaltung der Inhalte widme. Deshalb hätte die Antragsgegnerin der Antragstellerin für dieses Sub-Kriterium die volle Punktezahl zuerkennen müssen. Zu der beantragten einstweiligen Verfügung führte die Antragstellerin aus, dass einer einstweiligen Untersagung der Zuschlagserteilung weder ein besonderes öffentliches Interesse entgegenstehe, noch würden Interessen der beteiligten Bieter und der Antraggegnerin überwiegen.
Mit Schreiben des Auftraggebers vom 24.1.2012 gab dieser bekannt, Auftraggeber des Vergabeverfahrens A 17/12 ECDL Ausbildungen sei der Bund vertreten durch das Arbeitsmarktservice (AMS), welches durch die vergebende Arbeitsmarktservice Niederösterreich vertreten werde. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen nicht prioritären Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich mit einem geschätzten Auftragswert für das Teillos 2 (Tulln) von € 51.496,-- bzw. 205.984,-- mit Optionen,-- exklusive USt der in einem Standardverfahren des AMS vergeben werden solle. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der B*** sei am 13.1.2012 erfolgt.
Zu dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung brachte der Auftraggeber vor, dass im Hinblick auf die gerichtsnotorischen makro- und mikroökonomischen Rahmenbedingungen auch ein besonderes öffentliches Interesse an der raschen Durchführung der diesem Vergabeverfahren zu Grunde liegenden Maßnahme bestehe. Der Auftraggeber verzichte jedoch vor allem aus verfahrensökonomischen Gründen (auch als Verfahrenserleichterung für das Bundesvergabeamt) auf eine nähere Stellungnahme und Bescheinigung zum Antrag auf Erlassung einer einsteiligen Verfügung.
Mit Schreiben der Antragstellerin vom 27.1.2012 hat diese ihren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahingehend präzisiert, dass gestellt wird der Antrag "das Bundesvergabeamt wolle nach Verständigung der Antraggegnerin über diesen Antrag mittels einstweiliger Verfügung der Antragsgegnerin die Erteilung des Zuschlags betreffend das Teillos 2 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen".
Darüber hat das Bundesvergabeamt erwogen:
Der Bund vertreten durch das Arbeitsmarktservice (AMS), welches durch die vergebende Arbeitsmarktservice Niederösterreich vertreten wird hat zur Beschaffung "A 17/12 ECDL Ausbildungen, Teillos 1 (P167105), Teillos 2 (P167117), Teillos 3 (P167123), Teillos 4 (P167132), GZ LGS NÖ/FÖR/0713/2011" einen Dienstleistungsautrag mit einem geschätzten Auftragswert für das Teillos 2 (Tulln) von €
51.496,-- bzw. 205.984,-- mit Optionen,-- exklusive USt ausgeschrieben. Die Antragstellerin hat ein Angebot gelegt. Der Auftraggeber hat mit Schreiben vom 13.1.2012 für das Teillos 2 eine Zuschlagsentscheidung zugunsten der B*** getroffen. (Schreiben des Auftraggebers vom 24.1.2012; Akt des Vergabeverfahrens)
Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Zuschlagserteilung befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung - nämlich der Zuschlagsentscheidung - behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG ist somit nicht gegeben.Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Zuschlagserteilung befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung - nämlich der Zuschlagsentscheidung - behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG ist somit nicht gegeben.
Gemäß § 321 Abs 1 BVergG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen. Die Antragstellerin hat von der per Fax übermittelten Zuschlagsentscheidung am 13.1.2012 Kenntnis erlangt (siehe Punkt 1.1.3. des Schreibens der Antragstellerin vom 19.1.2012). Der Nachprüfungsantrag ist am 20.1.2012 beim BVA eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht worden. Der Antrag wurde auch ordnungsgemäß vergebührt und erfüllt - soweit im Provisorialverfahren ersichtlich - auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.Gemäß Paragraph 321, Absatz eins, BVergG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen. Die Antragstellerin hat von der per Fax übermittelten Zuschlagsentscheidung am 13.1.2012 Kenntnis erlangt (siehe Punkt 1.1.3. des Schreibens der Antragstellerin vom 19.1.2012). Der Nachprüfungsantrag ist am 20.1.2012 beim BVA eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht worden. Der Antrag wurde auch ordnungsgemäß vergebührt und erfüllt - soweit im Provisorialverfahren ersichtlich - auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.
Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Die Antragstellerin hat als vorläufige Maßnahme beantragt, "das Bundesvergabeamt wolle nach Verständigung der Antraggegnerin über diesen Antrag mittels einstweiliger Verfügung der Antragsgegnerin die Erteilung des Zuschlags betreffend das Teillos 2 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen".
Da seitens des Auftraggebers auf Grund der Zuschlagsentscheidung vom 13.1.2012 die Vergabe an die B*** beabsichtigt ist, diese aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang des Auftrages sowie ein Schaden, der nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Der Auftraggeber hat zusammengefasst gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung vorgebracht, dass im Hinblick auf die gerichtsnotorischen makro- und mikroökonomischen Rahmenbedingungen auch ein besonderes öffentliches Interesse an der raschen Durchführung der diesem Vergabeverfahren zu Grunde liegenden Maßnahme bestehe. Der Auftraggeber verzichte jedoch vor allem aus verfahrensökonomischen Gründen (auch als Verfahrenserleichterung für das Bundesvergabeamt) auf eine nähere Stellungnahme und Bescheinigung zum Antrag auf Erlassung einer einsteiligen Verfügung.
Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und des Auftraggebers, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Dabei wird nicht übersehen, dass ein gewisses öffentliches Interesse an der raschen Durchführung der diesem Vergabeverfahren zu Grunde liegenden Maßnahme besteht. Ein besonderes öffentliches Interesse iSd. § 329 Abs. 1 BVergG 2006 kann jedoch nicht erkannt werden. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und des Auftraggebers, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Dabei wird nicht übersehen, dass ein gewisses öffentliches Interesse an der raschen Durchführung der diesem Vergabeverfahren zu Grunde liegenden Maßnahme besteht. Ein besonderes öffentliches Interesse iSd. Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 kann jedoch nicht erkannt werden. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.
Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], Paragraph 391, Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Paragraph 329, Absatz 4, BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden vergleiche BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).
Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.
Zuletzt aktualisiert am
07.05.2013
