Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (§ 6 Abs. 3 WVRG 2007) über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Dr. Florian Keschmann, Rechtsanwalt in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Bauauftrages "5200 Rohbau-Baumeister; Krankenhaus Nord, 1210 Wien Brünnerstraße 68" durch die Stadt Wien, Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund, Thomas-Klestil-Platz 7/1, 1030 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle ARGE PS KHN bestehend aus Vasko+Partner Ingenieure Ziviltechniker für Bauwesen und Verfahrenstechnik GmbH, Gobiet & Partner ZT GmbH und ibb - Ingenieurbüro für Bauwesen Prof. Burkhardt GmbH & Co, Grinzinger Allee 3, 1190 Wien, vertreten durch Dullinger Schneider Rechtsanwälte GmbH in Wien, wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007) über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Dr. Florian Keschmann, Rechtsanwalt in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Bauauftrages "5200 Rohbau-Baumeister; Krankenhaus Nord, 1210 Wien Brünnerstraße 68" durch die Stadt Wien, Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund, Thomas-Klestil-Platz 7/1, 1030 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle ARGE PS KHN bestehend aus Vasko+Partner Ingenieure Ziviltechniker für Bauwesen und Verfahrenstechnik GmbH, Gobiet & Partner ZT GmbH und ibb - Ingenieurbüro für Bauwesen Prof. Burkhardt GmbH & Co, Grinzinger Allee 3, 1190 Wien, vertreten durch Dullinger Schneider Rechtsanwälte GmbH in Wien, wie folgt entschieden:
Gemäß § 31 Abs. 8 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 8, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 20 Abs. 1, 23 Abs. 1, 24 Abs. 4, 25 Abs. 1, 27, 28, 29 Abs. 2, 31, 39 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit.a sublit.aa, 3 Abs. 1 Z 1, 4, 345 BVergG 2006.Rechtsgrundlagen: Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, 24, Absatz 4, 25, Absatz eins, 27, 28, 29, Absatz 2, 31, 39, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 4, 345, BVergG 2006.
Begründung
Die Stadt Wien, Wiener Krankenanstaltenverbund (im folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages, nämlich der Baumeisterarbeiten zur Herstellung des Rohbaus für das Krankenhaus Wien Nord. Die Kundmachung dürfte ordnungsgemäß erfolgt sein. Die Angebotsfrist endet am 13.2.2012, 10 Uhr.
Mit dem am 3.2.2012 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 4 WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten Antrag begehrt die Antragstellerin die Ausschreibungsunterlagen, hilfsweise von ihr näher bezeichnete Festlegungen in derselben, für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen führt die Antragstellerin aus, dass für den ausgeschriebenen Leistungsvertrag gemäß den Ausschreibungsunterlagen die "Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB) des Wiener Krankenanstaltenverbundes für das Bauvorhaben Krankenhaus Nord" und die in den AVB Punkt 5.1.3 genannten Vertragsbestandteile "ebenso gelten sollen wie die weitere allgemeine Ergänzung zu WD307 und SR75". Die AVB würden großteils gravierende Änderungen der Vertragsbestimmungen der ÖNORM B2110 enthalten, die zum weitaus überwiegenden Teil zum Nachteil des Auftragnehmers ausschlagen und somit das Konsensprinzip verlassen würden, nachdem die ÖNORM B2110 verabschiedet wurde. Damit würde auch die Maßstabfunktion der ÖNORM missachtet. Während die AVB vorgeben, ein ÖNORM-Vertrag mit abweichenden Festlegungen in einzelnen Punkten zu sein, seien diese Vorgaben in Wahrheit bloß der Deckmantel für einen völlig anderen Vertrag. Die Antragstellerin stellt sodann im einzelnen jene Punkte dar, in denen sie eine Rechtswidrigkeit zu vergaberechtlichen Bestimmungen erblickt. Durch die zahlreichen Abweichungen von der ÖNORM B2110, die von der Antragstellerin im einzelnen näher bezeichnet werden, überschreite die Antragsgegnerin den ihr nach § 99 Abs. 2 BVergG 2006 eingeräumten Spielraum. Für die in der Ausschreibung zum Nachteil der Bieter vorgesehenen Verschärfungen im Vergleich zur ÖNORM B2110 gebe es weder einen Anlass noch eine Begründung. Die Ausschreibung, zumindest einzelne näher bezeichnete Punkte, wären daher für nichtig zu erklären. Die Rechtswidrigkeit dieser Ausschreibung sei von wesentlichem Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens, weil die Antragsgegnerin bei rechtskonformen Vorgehen zu einem anderen Ergebnis kommen könnte.Mit dem am 3.2.2012 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten Antrag begehrt die Antragstellerin die Ausschreibungsunterlagen, hilfsweise von ihr näher bezeichnete Festlegungen in derselben, für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen führt die Antragstellerin aus, dass für den ausgeschriebenen Leistungsvertrag gemäß den Ausschreibungsunterlagen die "Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB) des Wiener Krankenanstaltenverbundes für das Bauvorhaben Krankenhaus Nord" und die in den AVB Punkt 5.1.3 genannten Vertragsbestandteile "ebenso gelten sollen wie die weitere allgemeine Ergänzung zu WD307 und SR75". Die AVB würden großteils gravierende Änderungen der Vertragsbestimmungen der ÖNORM B2110 enthalten, die zum weitaus überwiegenden Teil zum Nachteil des Auftragnehmers ausschlagen und somit das Konsensprinzip verlassen würden, nachdem die ÖNORM B2110 verabschiedet wurde. Damit würde auch die Maßstabfunktion der ÖNORM missachtet. Während die AVB vorgeben, ein ÖNORM-Vertrag mit abweichenden Festlegungen in einzelnen Punkten zu sein, seien diese Vorgaben in Wahrheit bloß der Deckmantel für einen völlig anderen Vertrag. Die Antragstellerin stellt sodann im einzelnen jene Punkte dar, in denen sie eine Rechtswidrigkeit zu vergaberechtlichen Bestimmungen erblickt. Durch die zahlreichen Abweichungen von der ÖNORM B2110, die von der Antragstellerin im einzelnen näher bezeichnet werden, überschreite die Antragsgegnerin den ihr nach Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006 eingeräumten Spielraum. Für die in der Ausschreibung zum Nachteil der Bieter vorgesehenen Verschärfungen im Vergleich zur ÖNORM B2110 gebe es weder einen Anlass noch eine Begründung. Die Ausschreibung, zumindest einzelne näher bezeichnete Punkte, wären daher für nichtig zu erklären. Die Rechtswidrigkeit dieser Ausschreibung sei von wesentlichem Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens, weil die Antragsgegnerin bei rechtskonformen Vorgehen zu einem anderen Ergebnis kommen könnte.
Die Antragstellerin sei an der Erlangung der ausgeschriebenen Leistungen interessiert und zu ihrer Erbringung auch in der Lage. Sie hätte jedoch nur bei einer vergaberechtskonformen Ausschreibung eine echte Chance auch den Zuschlag zu erhalten. Durch das Verhalten der Antragsgegnerin werde sie in ihrem Recht auf Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen in einer Weise, dass die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken ermittelt werden können, auf Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen in einer Weise, dass die Preise ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können und schließlich in ihrem Recht auf Heranziehung der ÖNORM B2110 (als vorhandene geeignete Leitlinie) für die Vertragsbestimmungen, gegebenenfalls mit nicht mehr als "in einzelnen Punkten davon abweichenden Festlegungen" sowie in allen anderen subjektiven Rechten der Antragstellerin, soweit sie sich aus der Gesamtheit des Vorbringens ergeben, verletzt.
Durch das Verhalten der Antragsgegnerin drohe ihr ein unmittelbarer Schaden durch Verluste jener Aufwendungen, die ihr im Zusammenhang mit der Prüfung der Angebotsunterlagen und der Angebotsstellung bisher in näher bezifferter Höhe aufgelaufen sind sowie der Verlust eines erzielbaren Gewinnes und letztlich der Verlust eines Referenzprojektes.
Die Antragsgegnerin sei rechtzeitig von der beabsichtigten Antragstellung unterrichtet, die Pauschalgebühren seien entrichtet worden.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Begründung dazu stützt sie sich zunächst auf ihr Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung. Der der Antragstellerin drohende Schaden wäre anders nicht mehr abwendbar, weil durch die rechtswidrige Ausschreibung die Antragstellerin in ihrem Recht auf Teilnahme am Wettbewerb verkürzt und der potenzielle Bieterkreis beeinflusst wird, weshalb auch eine Zuschlagsentscheidung rechtswidrig wäre. Sie hätte keine Chance unter Zugrundelegung der Bestimmungen der Ausschreibung ein aussichtsreiches Angebot zu legen. Einer einstweiligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens stünden keine, die Interessen der Antragstellerin übersteigenden Interessen der Antragsgegnerin oder der Öffentlichkeit entgegen.
In ihrer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 6.2.2012 hat die Antragsgegnerin keinen Einwand gegen deren Erlassung vorgebracht.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin sowie nach Einsicht in die von ihr vorgelegten Urkunden hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages.
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (§ 24 Abs. 4 WVRG 2007 i.d.F.d. Nov. LGBl 2010/18 vom 26.2.2010) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel (vgl. VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007 i.d.F.d. Nov. LGBl 2010/18 vom 26.2.2010) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel vergleiche VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007.
Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nichtigerklärungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß § 6 Abs. 3 WVRG 2007 i.d.F. LGBl. 2009/18 allein zu entscheiden hatte.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 in der Fassung LGBl. 2009/18 allein zu entscheiden hatte.
Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Ausschreibung bzw. einzelne Bestimmungen derselben für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren allenfalls zu widerrufen.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Ausschreibung bzw. einzelne Bestimmungen derselben für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren allenfalls zu widerrufen.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.
Vorliegend hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausführlich dargelegt und ausgeführt, dass dem Schutz ihrer Interessen entsprechend der Judikatur der Nachprüfungsbehörden der Vorrang gegenüber den Interessen der Auftraggeberin an einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens einzuräumen wäre.
Eine weitergehende Prüfung der Interessenslage konnte jedoch im Hinblick auf die Erklärungen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 6.2.2012 entfallen.
Gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Öffnung allfällig eingelangter Angebote für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Dem Sicherungszweck ist mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßnahme ausreichend Rechnung getragen worden.Gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Öffnung allfällig eingelangter Angebote für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Dem Sicherungszweck ist mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßnahme ausreichend Rechnung getragen worden.
Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des § 27 WVRG 2007 gehalten. Gemäß § 19 Abs. 2 WVRG 2007 ist über das Kostenersatzbegehren gemeinsam mit der Entscheidung über den Hauptantrag abzusprechen.Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des Paragraph 27, WVRG 2007 gehalten. Gemäß Paragraph 19, Absatz 2, WVRG 2007 ist über das Kostenersatzbegehren gemeinsam mit der Entscheidung über den Hauptantrag abzusprechen.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 8 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 8, WVRG 2007.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung;Zuletzt aktualisiert am
12.03.2012
