Norm
BVergG 2006 §328Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 13 Mag. Thomas Gruber sowie Mag. Wolfgang Pointner als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Kurt Lang als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Um- und Ausbau Klinikum Malcherhof Baden Zutrittskontrollsystem" der Auftraggeberin Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Wiedner Hauptstraße 84-86, 1051 Wien, vertreten durch X***, aufgrund der Anträge der A***, vertreten durch Y***, vom 23. Februar 2012 wie folgt entschieden:
I.römisch eins.
Der Antrag "das Bundesvergabeamt möge die Entscheidung des Auftraggebers vom 14.02.2012 die Antragstellerin vom gegenständlichen Vergabeverfahren auszuscheiden für nichtig erklären" wird gemäß § 312 BVergG 2006 abgewiesen.Der Antrag "das Bundesvergabeamt möge die Entscheidung des Auftraggebers vom 14.02.2012 die Antragstellerin vom gegenständlichen Vergabeverfahren auszuscheiden für nichtig erklären" wird gemäß Paragraph 312, BVergG 2006 abgewiesen.
II.römisch zwei.
Der Antrag "das Bundesvergabeamt möge die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers, eingelangt bei der Antragstellerin am 14.02.2012, im Vergabeverfahren "Zutrittskontrollsystem, Um- und Ausbau Klinikum Malcherhof Baden" für nichtig erklären" wird gemäß § 312 BVergG 2006 abgewiesen.Der Antrag "das Bundesvergabeamt möge die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers, eingelangt bei der Antragstellerin am 14.02.2012, im Vergabeverfahren "Zutrittskontrollsystem, Um- und Ausbau Klinikum Malcherhof Baden" für nichtig erklären" wird gemäß Paragraph 312, BVergG 2006 abgewiesen.
III.römisch drei.
Der Antrag "das Bundesvergabeamt möge der Auftraggeberin auftragen, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren für diesen Nachprüfungsantrag binnen 14 Tagen zu Handen ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu bezahlen" wird gemäß § 319 BVergG 2006 abgewiesen.Der Antrag "das Bundesvergabeamt möge der Auftraggeberin auftragen, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren für diesen Nachprüfungsantrag binnen 14 Tagen zu Handen ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu bezahlen" wird gemäß Paragraph 319, BVergG 2006 abgewiesen.
Begründung
Mit Schreiben vom 23. Februar 2012, beim BVA am gleichen Tag eingelangt, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und Ausscheidensentscheidung vom 14. Februar 2012, Akteneinsicht, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.
Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen ausgeführt, dass die Antragstellerin ein Angebot (exkl. USt) in der Höhe von € 217.711,03 abgegeben habe. Die nunmehr in Aussicht genommene Bestbieterin habe ein Angebot in der Höhe von EUR 229.944,00 abgegeben. In einer ersten Zuschlagsentscheidung vom 11.01.2012 sei bekannt gegeben worden, dass der Zuschlag an die B*** erteilt werden solle. Als Gründe für die Ausscheidung sei die Nichterfüllung der geforderten Referenzprojekte gemäß der Allgemeinen Vorbemerkungen Pos. 00.14.07 A, sowie das Fehlen der Bestätigung der geforderten Reaktionszeit gemäß LV Pos. 8101150 Z (Vergabekriterium Störfall) genannt worden. Diese Ausscheidensgründe seien erfolgreich widerlegt worden, die Auftraggeberin habe mit Schreiben vom 17.01.2012 daher die Ausscheidung und die Zuschlagsentscheidung zurückgenommen. Mit Schreiben vom 17.01.2012 habe die Antragstellerin vom Generalplaner ein Schreiben erhalten, wonach sämtliche Unterlagen gemäß LV 00.14.07.A und Position 00.14.10.A binnen einer Frist von drei Tagen nachzureichen seien. Sämtliche Unterlagen seien am 19.01.2012 persönlich übergeben worden. Der Antragstellerin sei mit Schreiben vom 31.01.2012 mitgeteilt worden, dass sich bei Prüfung des Angebotes sowie der am 19.01.2012 übergebenen Verbesserungen einige Mängel und Unklarheiten ergeben hätten. Die Antragstellerin sei mit Schreiben vom 31.01.2012 aufgefordert worden, innerhalb einer Frist von 3 Tagen die genannten Unklarheiten aufzuklären und die Mängel zu beheben. Innerhalb dieser Frist seien die Unklarheiten aufgeklärt und die Mängel behoben worden. Sämtliche nachzureichenden Unterlagen seien fristgerecht am 03.02.2012 übergeben worden. Mit Fax vom 14.02.2012 sei die Ausscheidensentscheidung übermittelt und neuerlich bekanntgegeben worden, dass nach Ablauf der Stillhaltefrist beabsichtigt sei, der B*** den Zuschlag zu erteilen. Die Ausscheidensentscheidung habe die Auftraggeberin darauf gestützt, dass es der Antragstellerin an der Befugnis, der Zuverlässigkeit und der technischen Leistungsfähigkeit mangeln würde. Diese Behauptungen seien falsch, vielmehr sei die Antragstellerin befugt zuverlässig und technisch leistungsfähig. Weiters bringe die Auftraggeberin in der Ausscheidensentscheidung unzutreffender Weise vor, dass das Angebot der Antragstellerin eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweise und daher spekulative Preisgestaltung vorliege und dass das Angebot der Antragstellerin den Ausschreibungsunterlagen widerspreche. Da die Antragstellerin und nicht die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin Billigstbieterin sei, sei die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig.
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 28.02.2012 sowie vom 29.2.2012 gab diese bekannt, dass Auftraggeberin die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Wiedner Hauptstraße 84-86, 1051 Wien, sei. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren Um- und Ausbau Klinikum Malcherhof Baden handle es sich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich mit einem geschätzten Auftragswert von €
22.000.000,-- exklusive USt bzw bei dem gegenständlichen Gewerks-Los von € 215.310 exklusive USt der in einem offenen Verfahren vergeben werden solle. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der B*** sei am 14.02.2012 erfolgt.
Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 1. März 2012, GZ: N/0021-BVA/13/2012-EV10, wurde der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt.
Mit Schreiben der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin vom 29. Februar 2012 erhob diese begründete Einwendungen gegen die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung.
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 14. März 2012 brachte diese ergänzend vor, dass aus dem Begleitschreiben zum Angebot der Antragstellerin hervorgehe, dass die Antragstellerin dem Rechtsgeschäft ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen zu Grunde lege. Die Antragstellerin habe dadurch ein Angebot gelegt, das den Ausschreibungsbestimmungen widerspreche.
Am 15. März 2012 hat im Bundesvergabeamt eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Die Antragstellerin brachte dabei im Wesentlichen vor, dass versehentlich aufgrund eines Irrtums die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der C*** beim Begleitschreiben des Angebotes vom 14.12.2011 und irrtümlich auch bei dem Schreiben vom 13.12.2011 verwendet worden seien. Der Irrtum habe darin bestanden, dass Herr D***, welcher die Begleitschreiben vom 13.12.2011 und 14.12.2011 unterfertigt habe, ein Briefpapier verwendet habe, welches auf der Rückseite die AGB der C*** aufweise. Es hätte vielmehr ein Briefpapier der A*** verwendet werden sollen, welches auf der Rückseite keine AGB aufweise. Ein solches Briefpapier ohne AGB auf der Rückseite verwende die Antragstellerin üblicherweise bei Vergabeverfahren. Zu dem Vorhalt, dass im Schreiben der Antragstellerin vom 2.2.2011 (gemeint wohl 2.2.2012) auf der Rückseite die AGB der A*** abgedruckt sind gab die Antragstellerin an, dass ihr nicht bewusst gewesen sei, dass dies problematisch sei und sie nicht beabsichtigt hätte ein Alternativangebot oder Abänderungsangebot abzugeben, sondern sie selbstverständlich immer davon ausgegangen sei, dass die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen natürlich für diesen gegenständlichen Auftrag gelten würden und sie nie beabsichtigt habe, diesen Auftrag unter ihren eigenen allgemeinen Geschäftsbedingungen abzuschließen. Es sei also auch hier ein Versehen vorgelegen. Der Antragstellerin ist in der mündlichen Verhandlung auch Punkt 00.14 der Ausschreibungsbestimmungen vorgehalten worden, wonach die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Vertragspartner sich aus sämtlichen dem Vertragsabschluss zu Grunde gelegten Unterlagen ergeben.
Darüber hat das Bundesvergabeamt erwogen:
Die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft hat zur Beschaffung "Um- und Ausbau Klinikum Malcherhof Baden Zutrittskontrollsystem " einen Bauauftrag mit einem geschätzten Auftragswert des Gewerkes Zutrittskontrollsystem von € 215.310,-- exklusive USt ausgeschrieben. Die Antragstellerin hat ein Angebot gelegt. Die Auftraggeberin hat mit Schreiben vom 14.02.2012 das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden und eine Zuschlagsentscheidung zugunsten der B*** getroffen. (Schreiben der Auftraggeberin vom 28.02.2012; Akt des Vergabeverfahrens)
Punkt 00.14 der Ausschreibungsbestimmungen lautet:
"Allgemeine Vertragsbestimmungen
Ständige Vertragsbestimmungen:
Die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Vertragspartner ergeben sich aus sämtlichen dem Vertragsabschluss zu Grunde gelegten Unterlagen."
Mit Schreiben der A***, Sitz: E***, Büro: F***, vom 13.12.2011 an die vergebende Stelle gibt die Antragstellerin auf dem Briefpapier der C***, eine Erklärung zur Positions Nummer 00.14.10.A betreffend die Bilanzen der letzten drei Geschäftsjahre ab. Die Rückseite dieses Schreibens lautet auszugsweise:
"Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) der C***
Mit Schreiben der A***, Sitz: E***, Büro: F***, vom 14.12.2011 an die vergebende Stelle hat die Antragstellerin auf dem Briefpapier der C***, ihr Angebot übermittelt. Die Rückseite dieses Schreibens enthält - ebenso wie das auch dem Angebote beiliegende Deckblatt welches Namen und Adresse der vergebenden Stelle aufweist - die Überschrift "Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) der C***" und enthält in der Folge dieselben allgemeinen Geschäftsbedingungen wie im Schreiben der Antragstellerin vom 13.12.2011.
Mit Schreiben der A*** vom 2.2.2011 (gemeint 2.2.2012) hat die Antragstellerin auf das Aufklärungsersuchen der Auftraggeberin vom 31.1.2012 auf dem Briefpapier der A*** geantwortet. Die Rückseite dieses Schreibens enthält die Überschrift " Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) der A***" und enthält in der Folge dieselben allgemeinen Geschäftsbedingungen wie im Schreiben der Antragstellerin vom 13.12.2011 und vom 14.12.2011.
Die Auftraggeberin hat soweit entscheidungsrelevant zusammengefasst vorgebracht, dass aus dem Begleitschreiben zum Angebot der Antragstellerin hervorgehe, dass die Antragstellerin dem Rechtsgeschäft ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen zu Grunde lege. Die Antragstellerin habe dadurch ein Angebot gelegt, das den Ausschreibungsbestimmungen widerspreche.
Die Antragstellerin hat soweit entscheidungsrelevant zusammengefasst dazu vorgebracht, dass bei ihren drei Schreiben vom 13.12.2011, 14.12.2011 und 2.2.2011 (gemeint 2.2.2012) irrtümlich das falsche Briefpapier verwendet worden sei und sie nie beabsichtigt habe, diesen Auftrag unter ihren eigenen allgemeinen Geschäftsbedingungen abzuschließen.
Punkt 00.14 der bestandfest gewordenen Ausschreibungsbestimmungen legt fest, dass sich die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Vertragspartner aus sämtlichen dem Vertragsabschluss zu Grunde gelegten Unterlagen ergeben. Die 3 Schreiben der Antragstellerin vom 13.12.2011, 14.12.2011 und 2.2.2011 (gemeint 2.2.2012) sind Unterlagen die dem Vertragsabschluss zu Grunde zu legen sind. Aus diesen drei Schreiben ergeben sich also auch die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Vertragspartner. Jedes dieser drei Schreiben enthält auf seiner Rückseite - abgesehen von der Überschrift welche in zwei Schreiben auf die C*** und in einem Schreiben auf die A*** verweist - gleichlautende allgemeine Geschäftsbedingungen. Abstellend auf den objektiven Erklärungswert dieser drei Schreiben ergibt sich, dass es sich bei jedem dieser drei Schreiben um ein Schreiben der A*** handelt, wobei die jeweils auf der Rückseite abgedruckten allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten sollen. Die Tatsache, dass die Schreiben vom 13.12.2011 und 14.12.2011 auf dem Briefpapier der C*** geschrieben wurden verhindert weder eine Zuordnung der Schreiben an sich zu der A*** noch eine Zuordnung der sich auf der Rückseite befindlichen allgemeinen Geschäftsbedingungen zu der A***. Würde man bei diesen beiden Schreiben - wie die Antragstellerin dies vorbringt - die allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht der A*** zuordnen, müsste man auch überlegen, ob das jeweilige Schreiben an sich der A*** zugeordnet werden kann. Das Vorbringen der Antragstellerin, es sei nur irrtümlich das falsche Briefpapier verwendet worden ist eine unglaubwürdige Schutzbehauptung, da ein Briefpapier mit denselben allgemeinen Geschäftsbedingungen auf der Rückseite bei allen og. drei Schreiben und auch dem Deckblatt zum Angebot verwendet worden ist und ein so oftmaliger Irrtum nicht glaubwürdig erscheint, sondern dies vielmehr darauf schließen lässt, dass die Antragstellerin grundsätzlich nur zu ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen kontrahieren will.
Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass unter Berücksichtigung von Punkt 00.14 der bestandfest gewordenen Ausschreibungsbestimmungen ein redlicher , verständiger Erklärungsempfänger die 3 Schreiben der Antragstellerin vom 13.12.2011, 14.12.2011 und 2.2.2011 (gemeint 2.2.2012) nur so verstehen konnte, dass dem Angebot der Antragstellerin die auf der Rückseite der genannten Schreiben abgedruckten allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin zu Grunde zu legen sind.
Jede andere Entscheidung würde es einem Bieter ermöglichen, je nachdem ob er einen Irrtum betreffend die AGB behauptet oder nicht nach Belieben mit Verweis auf die sich widersprechenden Vertragsbedingungen die Bindung an sein Angebot bzw den Vertrag selbst zu steuern, was insbesondere unter dem Aspekt der erforderlichen Rechtssicherheit für den Auftraggeber abzulehnen ist.
§ 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 lautet:Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 lautet:
(1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:
Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin widersprechen in vielfacher Hinsicht den Ausschreibungsbestimmungen. So sollen etwa - um nur wenige Beispiele zu nennen - entsprechend den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin Einkaufsbedingungen/AGB des Auftraggebers auch ohne ausdrückliche Ablehnung der Antragstellerin als nicht beigesetzt gelten und sohin nicht Inhalt des Vertrages/Rechtsgeschäftes werden oder Angebote grundsätzlich freibleibend sein. Weiters widersprechen sämtliche Punkte (1. Gültigkeit bis 12. Schlussbestimmungen) der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin den Ausschreibungsbestimmungen. Das Angebot der Antragstellerin ist daher zu Recht ausgeschieden worden. Es war daher entsprechend den Spruchpunkten I. und II. zu entscheiden.Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin widersprechen in vielfacher Hinsicht den Ausschreibungsbestimmungen. So sollen etwa - um nur wenige Beispiele zu nennen - entsprechend den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin Einkaufsbedingungen/AGB des Auftraggebers auch ohne ausdrückliche Ablehnung der Antragstellerin als nicht beigesetzt gelten und sohin nicht Inhalt des Vertrages/Rechtsgeschäftes werden oder Angebote grundsätzlich freibleibend sein. Weiters widersprechen sämtliche Punkte (1. Gültigkeit bis 12. Schlussbestimmungen) der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin den Ausschreibungsbestimmungen. Das Angebot der Antragstellerin ist daher zu Recht ausgeschieden worden. Es war daher entsprechend den Spruchpunkten römisch eins. und römisch zwei. zu entscheiden.
§ 319 Abs 1 und 2 BVergG 2006 lautet:Paragraph 319, Absatz eins und 2 BVergG 2006 lautet:
"§ 319. (1) Der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird."§ 319. (1) Der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn
Da zwar dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, nicht aber dem Hauptantrag stattgegeben wurde, war gemäß § 319 BVergG 2006 der Antrag "das Bundesvergabeamt möge der Auftraggeberin auftragen, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren für diesen Nachprüfungsantrag binnen 14 Tagen zu Handen ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu bezahlen" mit Spruchpunkt III. abzuweisen.Da zwar dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, nicht aber dem Hauptantrag stattgegeben wurde, war gemäß Paragraph 319, BVergG 2006 der Antrag "das Bundesvergabeamt möge der Auftraggeberin auftragen, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren für diesen Nachprüfungsantrag binnen 14 Tagen zu Handen ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu bezahlen" mit Spruchpunkt römisch drei. abzuweisen.
Die Antragstellerin hat an Pauschalgebühren € 8.235,-- entrichtet. Da es sich bei dem gegenständlichen Auftrag zwar um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich handelt, sich jedoch der Nachprüfungsantrag auf ein Los im Unterschwellenbereich bezogen hat, wäre gem § 318 Abs 1 Z 6 BVergG 2006 nur eine Pauschalgebühr von € 4104,-- (1.368,- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und € 2736,- für den Nachprüfungsantrag) zu entrichten gewesen. Der entrichtete Mehrbetrag von € 4131,-- wird der Antragstellerin (obwohl kein diesbezüglicher Antrag vorliegt) vom BVA rückerstattet werden.Die Antragstellerin hat an Pauschalgebühren € 8.235,-- entrichtet. Da es sich bei dem gegenständlichen Auftrag zwar um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich handelt, sich jedoch der Nachprüfungsantrag auf ein Los im Unterschwellenbereich bezogen hat, wäre gem Paragraph 318, Absatz eins, Ziffer 6, BVergG 2006 nur eine Pauschalgebühr von € 4104,-- (1.368,- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und € 2736,- für den Nachprüfungsantrag) zu entrichten gewesen. Der entrichtete Mehrbetrag von € 4131,-- wird der Antragstellerin (obwohl kein diesbezüglicher Antrag vorliegt) vom BVA rückerstattet werden.
Zuletzt aktualisiert am
11.04.2012
