TE Verg Bescheid 2012/5/2 F/0002-BVA/04/2012-24

Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, sowie Mag. Martin Sailer als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Helmut Heindl als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Feststellungsverfahren gemäß § 331 Abs.1 BVergG 2006 idF der Novelle BGBl I Nr. 10/2012 (BVergG 2006), betreffend das vom Antragsteller bezeichnete Vergabeverfahren "7000 Eisenstadt, Bürgerspitalgasse 3, Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim-Generalplanerleistungen" des Auftraggebers Bundesimmo-biliengesellschaft m.b.H. (BIG), Hintere Zollamtsstraße 1, 1031 Wien, über den Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 2.3.2012, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, sowie Mag. Martin Sailer als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Helmut Heindl als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Feststellungsverfahren gemäß Paragraph 331, Absatz eins, BVergG 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 10 aus 2012, (BVergG 2006), betreffend das vom Antragsteller bezeichnete Vergabeverfahren "7000 Eisenstadt, Bürgerspitalgasse 3, Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim-Generalplanerleistungen" des Auftraggebers Bundesimmo-biliengesellschaft m.b.H. (BIG), Hintere Zollamtsstraße 1, 1031 Wien, über den Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 2.3.2012, wie folgt entschieden:

Spruch

I.römisch eins.

Der Antrag, festzustellen, "dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung zur Vergabe von Generalplanerleistungen zur Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim am Standort Eisenstadt, Kurzwiesenweg 1 (Schule), Bürgerspitalgasse 3 (Schülerheim) an die B*** wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war", wird zurückgewiesen.

II.römisch zwei.

Der Antrag, festzustellen, "dass die Zuschlagserteilung an die B*** ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 BVergG 2006 wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war", wird zurückgewiesen.Der Antrag, festzustellen, "dass die Zuschlagserteilung an die B*** ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 131, BVergG 2006 wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war", wird zurückgewiesen.

III.römisch drei.

Der Antrag, festzustellen, "dass die Zuschlagserteilung an die B*** wegen eines Verstoßes gegen das BVergG, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch oder wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde", wird zurückgewiesen.

IV.römisch vier.

Dem Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr gemäß § 319 BVergG wird stattgegeben.Dem Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr gemäß Paragraph 319, BVergG wird stattgegeben.

Der Auftraggeber, Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H, hat dem Antragsteller, A***, für das Vergabeverfahren "7000 Eisenstadt, Bürgerspitalgasse 3, Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim-Generalplanerleistungen" den Betrag von Euro 1.751,-- für die vom Antragsteller für die Feststellungsanträge entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen ab Zustellung des Bescheides bei sonstiger Exekution zu Handen des Rechtsvertreters, X***, zu ersetzen.

Begründung

Die europaweite Bekanntmachung des Wettbewerbs "Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim am Standort Eisenstadt, Kurzwiesenweg 1 (Schule), Bürgerspitalgasse 3 (Schülerheim) - Wettbewerb zur Erlangung von baukünstlerischen Vorentwurfskonzepten mit anschließendem Verhandlungsverfahren für die Vergabe von Generalplanerleistungen" wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften unter 2009/S 249-358559 am 26.12.2009 veröffentlicht. Im Rahmen des offenen, einstufigen Realisierungswettbewerbes sollten Preise vergeben werden. Der Dienstleistungsauftrag im Anschluss an den Wettbewerb sollte an den Gewinner bzw an einen der Gewinner ergehen, wobei die Entscheidung des Preisgerichtes für den öffentlichen Auftraggeber jedoch nicht bindend sein soll. Als Auftraggeber schien die Bundesimmobiliengesellschaft mbH auf. Die A*** (in der Folge Antragsteller) gab ein Wettbewerbsprojekt ab.

Die im Rahmen des beim Bundesvergabeamt unter der Aktenzahl N/0043-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrages des Antragstellers zum oben genannten Vergabeverfahren angefochtene Entscheidung des Auftraggebers "über die Nichtzulassung des Antragstellers zur Teilnahme am anschließenden Verhandlungsverfahren [gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 a) ff) BVergG]" wurde mit Bescheid vom 9.7.2010, N/0043-BVA/04/2010-35, für nichtig erklärt. Ebenso wurde die Entscheidung über die Zuweisung des Preisgeldes an den 1. Preisträger (B***) bis 6. Preisträger für nichtig erklärt. Dieser Bescheid wurde vom Auftraggeber beim Verwaltungsgerichtshof am 20.8.2010, protokolliert unter der Aktenzahl 2010/04/0098, angefochten.Die im Rahmen des beim Bundesvergabeamt unter der Aktenzahl N/0043-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrages des Antragstellers zum oben genannten Vergabeverfahren angefochtene Entscheidung des Auftraggebers "über die Nichtzulassung des Antragstellers zur Teilnahme am anschließenden Verhandlungsverfahren [gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, a) ff) BVergG]" wurde mit Bescheid vom 9.7.2010, N/0043-BVA/04/2010-35, für nichtig erklärt. Ebenso wurde die Entscheidung über die Zuweisung des Preisgeldes an den 1. Preisträger (B***) bis 6. Preisträger für nichtig erklärt. Dieser Bescheid wurde vom Auftraggeber beim Verwaltungsgerichtshof am 20.8.2010, protokolliert unter der Aktenzahl 2010/04/0098, angefochten.

Mit Telefax vom 15.10.2010 teilte der Auftraggeber mit, dass beabsichtigt sei, den Realisierungswettbewerb zu widerrufen. Mit Schriftsatz vom 25.10.2010 brachte der Antragsteller einen Nachprüfungsantrag, mit welchem die Widerrufsentscheidung vom 15.10.2010 bekämpft wurde, ein. Mit Bescheid vom 8.6.2011, N/0037-BVA/04/2011-19, wurde dieser Nachprüfungsantrag abgewiesen. Dieser Bescheid blieb beim Verwaltungsgerichtshof unbekämpft.

Die Erklärung des Auftraggebers über den Widerruf des Realisierungswettbewerbes erfolgte am 6.9.2011. Aus dem Fax-Sendeprotokoll des Auftraggebers vom 6.9.2011 ergibt sich, dass die Übertragung der Telefaxmitteilung an den Antragsteller mit "OK" bestätigt wurde.

Aus dem Aktenvermerk des Auftraggebers vom 8.9.2011 geht hervor, dass zur Erlangung von Generalplanerleistungen für das Bauvorhaben Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim (BG Eisenstadt), Kurzwiesenweg 1, 7000 Eisenstadt mit der B*** (C*** und D***) verhandelt wurde. Als Honararnote wurde der Betrag von Euro 2.186.850,-- (exkl. Ust) ausverhandelt.

Auf Ersuchen wurde dem Auftraggeber am 13.9.2011 ein Formular für europaweite Veröffentlichungen vom Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union zum Zwecke der freiwilligen ex-ante-Transparenzbekanntmachung gemäß Art. 2 lit. d Abs. 4 der Richtlinie 89/665/EWG und 92/13/EWG, geändert durch die Richtlinie 2007/66/EG (Information über Vergabe des Auftrages ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union) übermittelt. Dieses wurde vom Auftraggeber zur ex ante-Transparenzbekanntmachung herangezogen.Auf Ersuchen wurde dem Auftraggeber am 13.9.2011 ein Formular für europaweite Veröffentlichungen vom Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union zum Zwecke der freiwilligen ex-ante-Transparenzbekanntmachung gemäß Artikel 2, Litera d, Absatz 4, der Richtlinie 89/665/EWG und 92/13/EWG, geändert durch die Richtlinie 2007/66/EG (Information über Vergabe des Auftrages ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union) übermittelt. Dieses wurde vom Auftraggeber zur ex ante-Transparenzbekanntmachung herangezogen.

Am 15.9.2011 erschien im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften unter 2011/S 177-289971 eine freiwillige ex ante-Transparenzbekanntmachung des Auftraggebers. Der Auftragsgegenstand wurde mit "BG Eisenstadt Planungsleistungen" bezeichnet. Unter Punkt II.1.4. [Kurze Beschreibung des Auftrags oder des/der Beschaffungsvorhaben(s)] wurde Folgendes ausgeführt:Am 15.9.2011 erschien im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften unter 2011/S 177-289971 eine freiwillige ex ante-Transparenzbekanntmachung des Auftraggebers. Der Auftragsgegenstand wurde mit "BG Eisenstadt Planungsleistungen" bezeichnet. Unter Punkt römisch zwei.1.4. [Kurze Beschreibung des Auftrags oder des/der Beschaffungsvorhaben(s)] wurde Folgendes ausgeführt:

"Planungsleistungen für die Sanierung der Gebäude des BG Eisenstadt".

Als Verfahrensart wurde ein Verhandlungsverfahrens ohne Aufruf zum Wettbewerb angegeben. Begründend wurde zur Wahl der Verfahrensart Folgendes ausgeführt:

"c) Bauleistung/Lieferung/Dienstleistungen können nur von einem bestimmten Bieter ausgeführt werden, und zwar aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten. Die B*** wurde von der Jury des Wettbewerbs zur Sanierung der Gebäude des BG Eisenstadt als Gewinner ermittelt, die Anonymität der Teilnehmer wurde aufgehoben, die Wettbewerbsarbeiten wurden öffentlich ausgestellt und im Internet veröffentlicht. B*** verfügt über das Urheberrecht an ihrer Wettbewerbsarbeit. Einen neuen Wettbewerb über die gleichen Grundlagen durchzuführen, widerspricht den grundlegenden Vorgaben der Sparsamkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit, insbesondere da die Anforderungen gleich sind und die Grundlagen derartig umfangreich und konkret vorbereitet waren, dass nur lauter gleiche Projekte vorgelegt würden."

In dieser genannten freiwilligen ex-ante-Transparenzbekanntmachung wurde auch die B*** als Wirtschaftsteilnehmer genannt, der der Auftrag vergeben wurde.

Am 3.10.2011 wurde der Generalplanerleistungsvertrag für die "Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim, 7000 Eisenstadt, Kurzwiesenweg 1" zwischen dem Auftraggeber und der B*** mit einem vorläufigen Generalplanerhonorar von Euro 2.186.850,-- abgeschlossen.

Am 7.2.2012 wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften unter der Zahl 2012/S 25-039985 (Bekanntmachung vergebener Aufträge) die in Form eines offenen Verfahrens abgewickelte Vergabe der Dienstleistung der "Kategorie 12:

Architektur, technische Beratung und Planung, integrierte technische Leistung, Stadt- und Landschaftsplanung, zugehörige wissenschaftliche und technische Beratung, technische Versuche und Analysen in 7000 Eisenstadt, Bürgerspitalgasse 3, NUTS-Code AT 112" unter Bezugnahme auf die Bekanntmachung ABl. 2009/S 249-358559 vom 26.12.2009 mit einem Auftragswert von Euro 901.705,05 (exkl Ust) veröffentlicht. Als Auftraggeber schien die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H auf. Auf Grund der Zuschlagsentscheidung vom 24.11.2011 erging der Zuschlag an die B***. Unter Punkt II.1.1. (Bezeichnung des Auftrags) wird Nachfolgendes angeführt:Architektur, technische Beratung und Planung, integrierte technische Leistung, Stadt- und Landschaftsplanung, zugehörige wissenschaftliche und technische Beratung, technische Versuche und Analysen in 7000 Eisenstadt, Bürgerspitalgasse 3, NUTS-Code AT 112" unter Bezugnahme auf die Bekanntmachung Amtsblatt 2009/S 249-358559 vom 26.12.2009 mit einem Auftragswert von Euro 901.705,05 (exkl Ust) veröffentlicht. Als Auftraggeber schien die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H auf. Auf Grund der Zuschlagsentscheidung vom 24.11.2011 erging der Zuschlag an die B***. Unter Punkt römisch zwei.1.1. (Bezeichnung des Auftrags) wird Nachfolgendes angeführt:

"7000 Eisenstadt, Bürgerspitalgasse 3, Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim - Generalplanerleistungen".

Mit Schriftsatz vom 2.3.2012 brachte der Antragsteller einen Antrag auf Feststellung mit den im Spruch genannten Begehren ein. Als bekämpftes Auftragsverfahren wurde auf der 1. Seite des Feststellungsantrages das Verfahren "7000 Eisenstadt, Bürgerspitalgasse 3, Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim-Generalplanerleistungen" genannt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass aus der beigelegten EU-weiten Bekanntmachung vom 7.2.2012, 2012/S 25 - 039985 hervorgehe, dass der Auftraggeber den Zuschlag für den Dienstleistungsauftrag über die Erbringung von Generalplanerleistungen im Zusammenhang mit der Sanierung und Erweiterung des BG/BRG/BORG in Eisenstadt, Kurzwiesenweg 1, und des Bundesschülerheimes in Eisenstadt, Bürgerspitalgasse 3, mit einem Gesamtauftragswert von Euro 901.705,05 (exkl. Ust) erteilt habe. Diese Bekanntmachung habe einen Hinweis auf die Bekanntmachungsnummer im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 2009/S2 149-358559 vom 26.12.2009 umfasst, die sich allerdings auf ein Vergabeverfahren iSd § 26 BVergG (Realisierungswettbewerb) und nicht - wie in der genannten Bekanntmachung vom 7.2.2012 erwähnt - auf ein Vergabeverfahren gemäß § 25 BVergG (offenes Verfahren) bezogen habe. Zum Realisierungswettbewerb die Bekanntmachung vom 26.12.2009 betreffend, sei vom Bundesvergabeamt nach Anfechtung durch den Antragsteller ein Bescheid am 9.7.2010, N/0043-BVA/04/2010-35, erlassen worden, in dem die Entscheidung des Auftraggebers über die Zuweisung des Preisgeldes an den 1. Preisträger (B***) bis 6. Preisträger für nichtig erklärt worden sei. Darin sei auch die Nichtzulassung des Antragstellers zur Teilnahme am anschließenden Verhandlungsverfahren für nichtig erklärt worden. Nach der Widerrufsentscheidung vom 15.10.2010, die vom Bundesvergabeamt nach Anfechtung durch den Antragsteller mit Bescheid vom 9.7.2011 bestätigt worden sei, sei der Wettbewerb weder widerrufen, noch die Widerrufsentscheidung zurückgenommen worden. Vor diesem Hintergrund sei - unter Berücksichtigung der Bekanntmachung vom 7.2.2012 - davon auszugehen, dass der Auftraggeber ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung eingeleitet und der B*** nach Angebotsabgabe den Zuschlag erteilt habe. Eine vorherige diesbezügliche Bekanntmachung sei nicht erfolgt, sodass die Zuschlagserteilung rechtswidrig sei. Der Auftraggeber dürfe nicht gemäß § 30 Abs. 2 Z 6 BVergG von einer vorherigen Bekanntmachung eines Verhandlungsverfahrens absehen. Der Ausnahmetatbestand setzte die vorhergehende Durchführung eines Realisierungswettbewerbes iSd § 26 BVergG voraus. Im Hinblick auf die Nichtigerklärung durch den Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 9.7.2010 könne von keiner Durchführung eines solchen Wettbewerbes ausgegangen werden. Die Durchführung eines Verfahrens ohne vorige Bekanntmachung sei auch durch keinen anderen Grund gerechtfertigt. Der Antragsteller habe aufgrund der Bekanntmachung vom 26.12.2009 eine vollständige Wettbewerbsarbeit samt Modell abgegeben und damit sein Interesse an der Erbringung der Generalplanerleistung dokumentiert. Aufgrund der erfolgten Zuschlagserteilung sei dem Antragsteller ein großer finanzieller und sonstiger Schaden entstanden, der sich aus dem Verlust der Chance auf Gewinn, sowie aus einem finanziellen Schaden in der Höhe des Deckungsbeitrages des Planungsbüros zusammensetze. Darüber hinaus erleide der Antragsteller einen Schaden in Form des Verlustes eines Referenzprojektes.Mit Schriftsatz vom 2.3.2012 brachte der Antragsteller einen Antrag auf Feststellung mit den im Spruch genannten Begehren ein. Als bekämpftes Auftragsverfahren wurde auf der 1. Seite des Feststellungsantrages das Verfahren "7000 Eisenstadt, Bürgerspitalgasse 3, Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim-Generalplanerleistungen" genannt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass aus der beigelegten EU-weiten Bekanntmachung vom 7.2.2012, 2012/S 25 - 039985 hervorgehe, dass der Auftraggeber den Zuschlag für den Dienstleistungsauftrag über die Erbringung von Generalplanerleistungen im Zusammenhang mit der Sanierung und Erweiterung des BG/BRG/BORG in Eisenstadt, Kurzwiesenweg 1, und des Bundesschülerheimes in Eisenstadt, Bürgerspitalgasse 3, mit einem Gesamtauftragswert von Euro 901.705,05 (exkl. Ust) erteilt habe. Diese Bekanntmachung habe einen Hinweis auf die Bekanntmachungsnummer im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 2009/S2 149-358559 vom 26.12.2009 umfasst, die sich allerdings auf ein Vergabeverfahren iSd Paragraph 26, BVergG (Realisierungswettbewerb) und nicht - wie in der genannten Bekanntmachung vom 7.2.2012 erwähnt - auf ein Vergabeverfahren gemäß Paragraph 25, BVergG (offenes Verfahren) bezogen habe. Zum Realisierungswettbewerb die Bekanntmachung vom 26.12.2009 betreffend, sei vom Bundesvergabeamt nach Anfechtung durch den Antragsteller ein Bescheid am 9.7.2010, N/0043-BVA/04/2010-35, erlassen worden, in dem die Entscheidung des Auftraggebers über die Zuweisung des Preisgeldes an den 1. Preisträger (B***) bis 6. Preisträger für nichtig erklärt worden sei. Darin sei auch die Nichtzulassung des Antragstellers zur Teilnahme am anschließenden Verhandlungsverfahren für nichtig erklärt worden. Nach der Widerrufsentscheidung vom 15.10.2010, die vom Bundesvergabeamt nach Anfechtung durch den Antragsteller mit Bescheid vom 9.7.2011 bestätigt worden sei, sei der Wettbewerb weder widerrufen, noch die Widerrufsentscheidung zurückgenommen worden. Vor diesem Hintergrund sei - unter Berücksichtigung der Bekanntmachung vom 7.2.2012 - davon auszugehen, dass der Auftraggeber ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung eingeleitet und der B*** nach Angebotsabgabe den Zuschlag erteilt habe. Eine vorherige diesbezügliche Bekanntmachung sei nicht erfolgt, sodass die Zuschlagserteilung rechtswidrig sei. Der Auftraggeber dürfe nicht gemäß Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 6, BVergG von einer vorherigen Bekanntmachung eines Verhandlungsverfahrens absehen. Der Ausnahmetatbestand setzte die vorhergehende Durchführung eines Realisierungswettbewerbes iSd Paragraph 26, BVergG voraus. Im Hinblick auf die Nichtigerklärung durch den Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 9.7.2010 könne von keiner Durchführung eines solchen Wettbewerbes ausgegangen werden. Die Durchführung eines Verfahrens ohne vorige Bekanntmachung sei auch durch keinen anderen Grund gerechtfertigt. Der Antragsteller habe aufgrund der Bekanntmachung vom 26.12.2009 eine vollständige Wettbewerbsarbeit samt Modell abgegeben und damit sein Interesse an der Erbringung der Generalplanerleistung dokumentiert. Aufgrund der erfolgten Zuschlagserteilung sei dem Antragsteller ein großer finanzieller und sonstiger Schaden entstanden, der sich aus dem Verlust der Chance auf Gewinn, sowie aus einem finanziellen Schaden in der Höhe des Deckungsbeitrages des Planungsbüros zusammensetze. Darüber hinaus erleide der Antragsteller einen Schaden in Form des Verlustes eines Referenzprojektes.

Der Antragsteller erachte sich in seinem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Wettbewerbes mit anschließendem Verhandlungsverfahren bzw eines rechtskonformen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung und darin implizierter Möglichkeit der Beteiligung und anschließender Zuschlagserteilung unter anderem gemäß § 19 Abs. 1 und § 46 BVergG verletzt. Der Antragsteller habe von der Zuschlagserteilung am 7.2.2012 Kenntnis erlangt, sodass der Feststellungsantrag rechtzeitig sei.Der Antragsteller erachte sich in seinem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Wettbewerbes mit anschließendem Verhandlungsverfahren bzw eines rechtskonformen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung und darin implizierter Möglichkeit der Beteiligung und anschließender Zuschlagserteilung unter anderem gemäß Paragraph 19, Absatz eins und Paragraph 46, BVergG verletzt. Der Antragsteller habe von der Zuschlagserteilung am 7.2.2012 Kenntnis erlangt, sodass der Feststellungsantrag rechtzeitig sei.

Mit Schriftsatz vom 9.3.2012 gab der Auftraggeber bekannt, dass der geschätzte Auftragswert der gegenständlichen Leistung Euro 2,2 Millionen betrage. Entgegen den Darstellungen des Antragstellers sei das Wettbewerbsverfahren "Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim am Standort Eisenstadt, Kurzwiesenweg 1 (Schule), Bürgerspitalgasse 3 (Schülerheim) - Wettbewerb zur Erlangung von baukünstlerischen Vorentwurfskonzepten mit anschließendem Verhandlungsverfahren für die Vergabe von Generalplanerleistungen", das im Amtsblatt der EU vom 26.12.2009 (Veröffentlichung 2000/S 249 35 8559) bekannt gemacht worden sei, nach Erlassung des abweisenden Bescheides des Vergabeamtes vom 8.6.2011 (N/0038-BVA/04/2011- 19) widerrufen worden. Das Verfahren bestehe daher nicht mehr. Bei der Bekanntmachung vom 7.2.2012, 2012/S 25-39985, handle es sich um eine irrtümliche Veröffentlichung zu einem nicht mehr bestehenden Verfahren. Ein bereits widerrufenes Verfahren könne auch nicht durch Zuschlag beendet werden. Die Bekanntmachung über solche vergebene Aufträge sei daher gegenstandslos und löse keine Rechtsfolgen aus. Dies hätte auch dem Antragsteller bewusst sein müssen. In einem weiteren Schriftsatz vom 20.3.2012 führte der Auftraggeber aus, dass vom Auftraggeber eine zusätzliche Information veröffentlicht worden sei, wonach die Bekanntmachung zum bereits widerrufenen Verfahren als irrtümliche Veröffentlichung zu beurteilen sei und das Verfahren mit der Bekanntmachungsnummer 2009/S2 149 - 35 8559 vom 26.12.2009 mit der Widerrufserklärung vom 6.9.2011 widerrufen und allen Beteiligten bekannt gemacht worden sei.

Am 20.3.2012 erschien im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften unter 2012/S 55-088555 eine Bekanntmachung betreffend "Dienstleistung von Architektur- und Ingenieurbüros sowie planungsbezogene Leistungen" unter Bezugnahme auf die Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union am 7.2.2012, 2012/S 25-039985. Darin wurde Folgendes ausgeführt:

"CPV: 71240000

Dienstleistungen von Architektur- und Ingenieurbüros sowie

planungsbezogene Leistungen.

Weitere zusätzliche Informationen

IV.3.2.) Frühere Bekanntmachungen(en) desselben Auftrags:römisch vier.3.2.) Frühere Bekanntmachungen(en) desselben Auftrags:

Das Verfahren Bekanntmachungsnummer: 2009/S 249-358559 vom 26.12.2009 wurde mit Widerrufserklärung vom 6.9.2011 widerrufen und allen Beteiligten bekannt gemacht.

Hinsichtlich der Bekanntmachung über vergebene Aufträge im Amtsblatt der EU vom 7.2.2012 unter der Zahl 2012/S 25-39985, handelt es sich um eine irrtümliche Veröffentlichung zum, mit Widerrufserklärung vom 6.9.2011 widerrufenen Verfahren 2009/S 249-358559".

Mit Schriftsatz vom 26.3.2012 brachte der Antragsteller ergänzend vor, dass nicht der mit Bekanntmachung vom 26.12.2009 eingeleitete Wettbewerb Gegenstand des Feststellungsantrages sei, für den der Auftraggeber ausschließlich Auskünfte erteilt und Unterlagen vorgelegt habe. Aufträge könnten auch nicht im Rahmen eines Wettbewerbes vergeben werden. Bestätigt werde, dass die Erklärung des Widerrufs zum genannten Wettbewerb dem Antragsteller am 6.9.2011 - wenn auch unleserlich - zugekommen sei. Der Wettbewerb sei daher gegenüber dem Antragsteller widerrufen. Der Antragstelle hob hervor, dass Gegenstand des Feststellungsantrages ausschließlich das Vergabeverfahren "7000 Eisenstadt, Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim - Generalplanerleistungen" sei. Der Auftraggeber verweigere trotz Aufforderung die Vorlage der relevanten Unterlagen und streite die Existenz eines Vergabeverfahrens und einer Zuschlagserteilung an die B*** ab. Die Behauptung des Auftraggebers, eine Bekanntmachung über einen vergebenen Auftrag vom 7.2.2012 sei irrtümlich erfolgt, sei unglaubwürdig. Erläuterungen, warum es zu dem Irrtum gekommen sei, seien nicht erfolgt.

Eine Internetrecherche des Antragstellers habe ergeben, dass der Auftraggeber eine ex ante-Transparenzbekanntmachung am 15.9.2011 unter 2001/S177-289971 - damit neun Tage nach dem erfolgten Widerruf - im Amtsblatt der EU veröffentlicht habe. Danach sei beabsichtigt gewesen, der B*** einen Auftrag über die Erbringung von Leistungen für die Sanierung der Gebäude des BG- Eisenstadt zu erteilen. Die Vergabe sollte in Form eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 30 Abs. 2 Z 2 BVergG abgewickelt werden, zumal die B*** als Gewinner des vorhergehenden Wettbewerbes über die Urheberrechte an ihren Planungsunterlagen verfüge und daher beauftragt werden müssen. Auf der Homepage des Auftraggebers sei ein Projekt "BG/BRG und Schülerheim Eisenstadt (EW& S) Kurzwiesenweg 1 u. Bürgerspitalgasse 3, 7000 Eisenstadt" in Planung aufgeschienen. Zum Beweis dafür, dass der Auftraggeber ein Vergabeverfahren durchgeführt und der B*** den Zuschlag erteilt habe, werde die Einvernahme der Geschäftsführung des Auftraggebers beantragt. Weiters werde zum Beweis über die nicht irrtümlich erfolgte Bekanntmachung über einen zu vergebenden Auftrag vom 7.2.2012 die Einvernahme von E*** und F*** beantragt.Eine Internetrecherche des Antragstellers habe ergeben, dass der Auftraggeber eine ex ante-Transparenzbekanntmachung am 15.9.2011 unter 2001/S177-289971 - damit neun Tage nach dem erfolgten Widerruf - im Amtsblatt der EU veröffentlicht habe. Danach sei beabsichtigt gewesen, der B*** einen Auftrag über die Erbringung von Leistungen für die Sanierung der Gebäude des BG- Eisenstadt zu erteilen. Die Vergabe sollte in Form eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gemäß Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG abgewickelt werden, zumal die B*** als Gewinner des vorhergehenden Wettbewerbes über die Urheberrechte an ihren Planungsunterlagen verfüge und daher beauftragt werden müssen. Auf der Homepage des Auftraggebers sei ein Projekt "BG/BRG und Schülerheim Eisenstadt (EW& S) Kurzwiesenweg 1 u. Bürgerspitalgasse 3, 7000 Eisenstadt" in Planung aufgeschienen. Zum Beweis dafür, dass der Auftraggeber ein Vergabeverfahren durchgeführt und der B*** den Zuschlag erteilt habe, werde die Einvernahme der Geschäftsführung des Auftraggebers beantragt. Weiters werde zum Beweis über die nicht irrtümlich erfolgte Bekanntmachung über einen zu vergebenden Auftrag vom 7.2.2012 die Einvernahme von E*** und F*** beantragt.

Der Ausnahmetatbestand gemäß § 30 Abs. 2 Z 2 BVergG sei eng auszulegen. Voraussetzung dafür sei, dass der Auftraggeber genau die im Wettbewerbsentwurf der B*** entworfene Planung zwingend benötigen werde und keine andere Planung verwendet werden könne. Die Voraussetzungen dafür seien jedoch nicht gegeben. Die B*** könne jedoch den (inzwischen widerrufenen) Wettbewerb nicht gewonnen haben, zumal die diesbezügliche Entscheidung des Auftraggebers mit Bescheid vom 9.7.2010, N/0043-BVA/04/2010-35, für nichtig erklärt worden sei. Zudem sei dieser Wettbewerb vom Auftraggeber widerrufen worden. Auch das Argument des Auftraggebers, der Wettbewerb könne auf Grund der aufgehobenen Anonymität nicht mehr wiederholt werden, gehe ins Leere. Ein Verhandlungsverfahrens könne jedenfalls durchgeführt werden und im Fall eines neuen Wettbewerbes könnten neue Arbeiten eingereicht oder die bestehenden Arbeiten überarbeitet werden. Ein Auftraggeber könne sich zudem nach der Judikatur des EuGH nicht auf den Ausnahmetatbestand für die Wahl des Vergabeverfahrens ohne Bekanntmachung berufen, sofern er dessen Notwendigkeit selbst verschuldet habe.Der Ausnahmetatbestand gemäß Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG sei eng auszulegen. Voraussetzung dafür sei, dass der Auftraggeber genau die im Wettbewerbsentwurf der B*** entworfene Planung zwingend benötigen werde und keine andere Planung verwendet werden könne. Die Voraussetzungen dafür seien jedoch nicht gegeben. Die B*** könne jedoch den (inzwischen widerrufenen) Wettbewerb nicht gewonnen haben, zumal die diesbezügliche Entscheidung des Auftraggebers mit Bescheid vom 9.7.2010, N/0043-BVA/04/2010-35, für nichtig erklärt worden sei. Zudem sei dieser Wettbewerb vom Auftraggeber widerrufen worden. Auch das Argument des Auftraggebers, der Wettbewerb könne auf Grund der aufgehobenen Anonymität nicht mehr wiederholt werden, gehe ins Leere. Ein Verhandlungsverfahrens könne jedenfalls durchgeführt werden und im Fall eines neuen Wettbewerbes könnten neue Arbeiten eingereicht oder die bestehenden Arbeiten überarbeitet werden. Ein Auftraggeber könne sich zudem nach der Judikatur des EuGH nicht auf den Ausnahmetatbestand für die Wahl des Vergabeverfahrens ohne Bekanntmachung berufen, sofern er dessen Notwendigkeit selbst verschuldet habe.

Eine Präklusion hinsichtlich der ex ante-Transparenzbekanntmachung könne nicht greifen, zumal es sich nicht um denselben Leistungsgegenstand handle. Die ex ante - Transparenzbekanntmachung umfasse lediglich die Sanierung, - nicht jedoch auch die Erweiterung des Schulgebäudes. Sie erstrecke sich auch nur auf das BG Eisenstadt, nicht jedoch auf das Bundesschülerheim mit der Adresse Bürgerspitalgasse 3, 7000 Eisenstadt. Die ex ante-Transparenzbekanntmachung diene ausschließlich der Verschleierung der rechtswidrigen Beauftragung der B*** und sei nicht als objektive Transparenzinformation über die Vergabeabsicht zu werten. Präklusionfolgen könnten nicht ausgelöst werden, zumal dies dem gemeinschaftsrechtlichen Effektivitätsgebot widerspreche. Die missbräuchliche Rechtsverweigerung werde auch durch das Verhalten des Auftraggebers aufgrund der Verweigerung der Auskünfte zum Vergabeverfahren und des Vorenthaltes der relevanten Unterlagen bestätigt.

In einem weiteren Schriftsatz vom 23.4.2012 brachte der Auftraggeber vor, dass entgegen dem Vorbringen des Antragstellers keinesfalls die Auskunftspflicht verletzt worden sei. Zutreffend sei, dass nach dem Widerruf des Wettbewerbes mit der B*** ein Verhandlungsverfahren gemäß § 30 Abs. 2 BVergG eingeleitet worden sei und nach erfolgreicher Verhandlung über die beabsichtigte Vergabe am 13.9.2011 eine diesbezügliche freiwillige ex ante-Transparenz-bekanntmachung erfolgt sei, die am 15.9.2011 unter 2011/S177-28 9971 europaweit veröffentlicht worden sei. Die B*** habe nach Ablauf von mehr als 10 Tagen nach Verfügbarkeit der genannten Bekanntmachung den Zuschlag erhalten. Die Bekanntmachung über die Auftragsvergabe vom 7.2.2012, 2012/S 25-39985 sei vom Auftraggeber richtig gestellt worden. Eine mit Bekanntmachungen betraute Mitarbeiterin des Auftraggebers, Frau G***, habe diese Bekanntmachung irrtümlicherweise in die Wege geleitet. Ihr sei weder der Widerruf noch das durchgeführte Verhandlungsverfahren, sondern nur das Wettbewerbsverfahren, das am 26.12.2009 unter 2009/S3 149- 3585559 veröffentlicht worden sei, bekannt gewesen. Die Bekanntmachung vom 20.3.2012 unter 2012/S 55-088555 sei zwingende Folge des Irrtums gewesen.In einem weiteren Schriftsatz vom 23.4.2012 brachte der Auftraggeber vor, dass entgegen dem Vorbringen des Antragstellers keinesfalls die Auskunftspflicht verletzt worden sei. Zutreffend sei, dass nach dem Widerruf des Wettbewerbes mit der B*** ein Verhandlungsverfahren gemäß Paragraph 30, Absatz 2, BVergG eingeleitet worden sei und nach erfolgreicher Verhandlung über die beabsichtigte Vergabe am 13.9.2011 eine diesbezügliche freiwillige ex ante-Transparenz-bekanntmachung erfolgt sei, die am 15.9.2011 unter 2011/S177-28 9971 europaweit veröffentlicht worden sei. Die B*** habe nach Ablauf von mehr als 10 Tagen nach Verfügbarkeit der genannten Bekanntmachung den Zuschlag erhalten. Die Bekanntmachung über die Auftragsvergabe vom 7.2.2012, 2012/S 25-39985 sei vom Auftraggeber richtig gestellt worden. Eine mit Bekanntmachungen betraute Mitarbeiterin des Auftraggebers, Frau G***, habe diese Bekanntmachung irrtümlicherweise in die Wege geleitet. Ihr sei weder der Widerruf noch das durchgeführte Verhandlungsverfahren, sondern nur das Wettbewerbsverfahren, das am 26.12.2009 unter 2009/S3 149- 3585559 veröffentlicht worden sei, bekannt gewesen. Die Bekanntmachung vom 20.3.2012 unter 2012/S 55-088555 sei zwingende Folge des Irrtums gewesen.

Gegenstand des Feststellungsverfahrens seien bisher die Bekanntmachung betreffend die Vergabe eines Auftrages im Zusammenhang mit dem Wettbewerb, der im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 7.2.2012 unter 2012/S 25-39985 veröffentlicht worden sei, sowie die angeblich aufrechte Widerrufsentscheidung, deren Widerrufserklärung der Antragsteller erhalten habe. Die dem Antragsteller bekannte ex ante-Transparenzbekanntmachung, die von ihm selbst nunmehr vorgelegt worden sei und bisher nicht bekämpft worden sei, hätte vom Antragsteller innerhalb der gesetzlichen Präklusionsfrist angefochten werden müssen.

Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers sei die Durchführung des Verhandlungsverfahrens mit der B*** nicht rechtswidrig gewesen. Im Hinblick auf die Aufhebung der Anonymität der Teilnehmer und der öffentlichen Ausstellung der Wettbewerbsarbeiten bzw der Internetveröffentlichung und auf die Bestimmungen des Urheberrechts zu Gunsten der B*** sei das Verhandlungsverfahren mit dem eingeladenen Bieter die einzige Möglichkeit gewesen, sich die erforderlichen Planungsleistungen zu beschaffen. Abgesehen davon, dass die B*** als Wettbewerbssieger hervorgegangen sei, unterliege der Auftraggeber den Grundsätzen der Sparsamkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit und werde durch den Rechnungshof geprüft. Nicht nachvollziehbar seien in diesem Zusammenhang die Ausführungen des Antragstellers, wonach einerseits ein Verhandlungsverfahrens mit der B*** rechtswidrig wäre, andererseits aber ein solches bei Bewertung der Wettbewerbsarbeiten des Antragstellers zulässig gewesen wäre. Die Zuschlagsentscheidung gemäß § 49 Abs. 2 BVergG sei eine gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß § 2 lit.a leg.cit. Angesichts des Ablaufs der Präklusionsfrist für deren Bekämpfung sei eine nunmehrige Anfechtung im Hinblick auf § 332 Abs. 7 leg.cit. ausgeschlossen. Mit der ex ante-Bekanntmachung werde eine Rechtsunsicherheit vermieden, die aus einer allenfalls drohenden Nichtigkeit des Vertrages resultiere. Aufgrund der eingetretenen Präklusion sei der Feststellungsantrag des Antragstellers unzulässig.Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers sei die Durchführung des Verhandlungsverfahrens mit der B*** nicht rechtswidrig gewesen. Im Hinblick auf die Aufhebung der Anonymität der Teilnehmer und der öffentlichen Ausstellung der Wettbewerbsarbeiten bzw der Internetveröffentlichung und auf die Bestimmungen des Urheberrechts zu Gunsten der B*** sei das Verhandlungsverfahren mit dem eingeladenen Bieter die einzige Möglichkeit gewesen, sich die erforderlichen Planungsleistungen zu beschaffen. Abgesehen davon, dass die B*** als Wettbewerbssieger hervorgegangen sei, unterliege der Auftraggeber den Grundsätzen der Sparsamkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit und werde durch den Rechnungshof geprüft. Nicht nachvollziehbar seien in diesem Zusammenhang die Ausführungen des Antragstellers, wonach einerseits ein Verhandlungsverfahrens mit der B*** rechtswidrig wäre, andererseits aber ein solches bei Bewertung der Wettbewerbsarbeiten des Antragstellers zulässig gewesen wäre. Die Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 49, Absatz 2, BVergG sei eine gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß Paragraph 2, Litera a, leg.cit. Angesichts des Ablaufs der Präklusionsfrist für deren Bekämpfung sei eine nunmehrige Anfechtung im Hinblick auf Paragraph 332, Absatz 7, leg.cit. ausgeschlossen. Mit der ex ante-Bekanntmachung werde eine Rechtsunsicherheit vermieden, die aus einer allenfalls drohenden Nichtigkeit des Vertrages resultiere. Aufgrund der eingetretenen Präklusion sei der Feststellungsantrag des Antragstellers unzulässig.

Das Argument des Antragstellers, die ex ante-Transparenzbekanntmachung betreffe nicht den selben Leistungsgegenstand, gehe ins Leere, da der gesamte Inhalt der gegenständlichen Bekanntmachung und deren Begründung auf den Wettbewerb eindeutig Bezug nehme. Damit sei der Gegenstand des Auftrages abgegrenzt. Bei der Bezeichnung "BG Eisenstadt" handle es sich um eine Kurzbezeichnung des Verfahrens, ohne dass dies eine - wie vom Antragsteller behauptet - Einschränkung des Gegenstandes darstelle. Der Leistungsgegenstand entspreche exakt jenem des Wettbewerbes. Die Begründung der ex ante-Transparenzbekanntmachung sei einfach nachvollziehbar. Die Bezeichnung "Sanierung der Gebäude des BG-Eisenstadt" sei im Zusammenhalt mit den textlich höchstmöglichen 500 Zeichen zu sehen. Die Liegenschaft des BG Eisenstadt ergebe sich aus dem Plan. Die Grundgrenzen der Liegenschaft samt Gebäuden seien auch Gegenstand des Wettbewerbes und damit gleichartiger Leistungsgegenstand gewesen. Die gegenständliche Liegenschaft werde durch drei Straßen begrenzt, so dass auch nicht von einer anderen Liegenschaft samt Gebäuden ausgegangen werden könne. Die Gegebenheiten müssten dem Antragsteller als Wettbewerbsteilnehmer bekannt gewesen sein. Dieses Wissen versuche der Antragsteller nunmehr "auszublenden" und sich "unwissend" zu stellen.

Unsachlich sei der Verweis des Antragstellers auf die Judikatur des VwGH (2.2.2012, 2001/04/0017), dessen zu Grunde liegende Sachverhaltskonstellation nicht mit jener im gegenständlichen Fall vergleichbar wäre, zumal der Verwaltungsgerichtshof mit der Behauptung konfrontiert gewesen sei, ein Mitarbeiter des Auftraggebers habe zur Rückziehung des Nachprüfungsantrags genötigt bzw habe erpresserische Handlungen gesetzt. Der Auftraggeber habe keinesfalls ein strafrechtswidriges Verhalten gesetzt, das dem Antragsteller nicht ermöglicht hätte, die Zuschlagsentscheidung nach § 49 BVergG zu bekämpfen. Die ex ante-Transparenzbekanntmachung sei im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft veröffentlicht worden, sodass die Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung offen gestanden wäre. Nicht nachvollziehbar sei daher die Aussage des Antragstellers, dass dies erst im Zuge einer "intensiven Internetrecherche" die ex ante-Transparenzbekanntmachung ausheben habe können.Unsachlich sei der Verweis des Antragstellers auf die Judikatur des VwGH (2.2.2012, 2001/04/0017), dessen zu Grunde liegende Sachverhaltskonstellation nicht mit jener im gegenständlichen Fall vergleichbar wäre, zumal der Verwaltungsgerichtshof mit der Behauptung konfrontiert gewesen sei, ein Mitarbeiter des Auftraggebers habe zur Rückziehung des Nachprüfungsantrags genötigt bzw habe erpresserische Handlungen gesetzt. Der Auftraggeber habe keinesfalls ein strafrechtswidriges Verhalten gesetzt, das dem Antragsteller nicht ermöglicht hätte, die Zuschlagsentscheidung nach Paragraph 49, BVergG zu bekämpfen. Die ex ante-Transparenzbekanntmachung sei im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft veröffentlicht worden, sodass die Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung offen gestanden wäre. Nicht nachvollziehbar sei daher die Aussage des Antragstellers, dass dies erst im Zuge einer "intensiven Internetrecherche" die ex ante-Transparenzbekanntmachung ausheben habe können.

Der Auftraggeber stellte darüber hinaus den Antrag auf Feststellung, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bedingungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Die Beurteilung der "echten Chance" sei auf Grundlage einer bestandskräftigen Entscheidung zu beurteilen. In einem Verhandlungsverfahrens gemäß § 30 Abs. 2 BVergG habe der Antragsteller jedenfalls keine "echte Chance" auf Zuschlagserteilung. Darüber hinaus werde darauf hingewiesen, dass die Ausführungen des Antragstellers zum geltend gemachten Schaden in Gestalt des Verlustes der Chance auf Gewinn in einem vergaberechtskonformen Wettbewerb mit anschließendem Verhandlungsverfahren sowie des Verlustes eines wichtigen Referenzprojektes insofern ins Leere gingen, als der bezeichnete Wettbewerb rechtskräftig widerrufen worden sei.Der Auftraggeber stellte darüber hinaus den Antrag auf Feststellung, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bedingungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Die Beurteilung der "echten Chance" sei auf Grundlage einer bestandskräftigen Entscheidung zu beurteilen. In einem Verhandlungsverfahrens gemäß Paragraph 30, Absatz 2, BVergG habe der Antragsteller jedenfalls keine "echte Chance" auf Zuschlagserteilung. Darüber hinaus werde darauf hingewiesen, dass die Ausführungen des Antragstellers zum geltend gemachten Schaden in Gestalt des Verlustes der Chance auf Gewinn in einem vergaberechtskonformen Wettbewerb mit anschließendem Verhandlungsverfahren sowie des Verlustes eines wichtigen Referenzprojektes insofern ins Leere gingen, als der bezeichnete Wettbewerb rechtskräftig widerrufen worden sei.

In der mündlichen Verhandlung am 30.4.2012 führte der Antragsteller aus, dass mit der ex ante-Transparenzbekanntmachung "Planungsleistungen für die Sanierung der Gebäude des BG Eisenstadt" bekanntgemacht worden seien, die sich weder mit dem abgeschlossenen Generalplanervertrag noch mit allen anderen Bekanntmachungen zu diesem Vorhaben decken würden. Der Leistungsgegenstand entspreche nicht dem Realisierungswettbewerb. Die ex ante-Transparenzbekanntmachung sei unvollständig, da der vergebene Auftragswert fehle. Der Begriff "Planungsleistungen" unterscheide sich erheblich vom Begriff "Generalplanerleistungen". Das Bundesgymnasium Eisenstadt (BG Eisenstadt), auf das sich die ex ante-Transparenzbekanntmachung beziehe, umfasse nicht das Bundesschülerheim. Es handle sich dabei um baulich getrennte Baukörper mit unterschiedlichen Adressen, wobei das Bundesschülerheim ausschließlich von Schülern der HTBLA Eisenstadt genützt werde. Auch im Juryprotokoll des Architektenwettbewerbs sei auf die Möglichkeit der getrennten Vergabe des Umbaus des Schülerheims verwiesen worden. Die Formulierung "Gebäude des BG Eisenstadt" beziehe sich auf Teile des Hauptgebäudes und nicht auf das Schülerheim. Die Projektbezeichnung "Sanierung des BG Eisenstadt" könne nicht die Sanierung und Erweiterung des BG und des Schülerheims umfassen.

Der Antragsteller betonte, dass die Widerrufserklärung dem Antragsteller - entgegen den Darstellungen des Auftraggebers - nicht zugegangen sei. Diese sei vielmehr in unleserlicher Form beim Antragsteller eingelangt. Die Judikatur des VwGH gehe davon aus, dass aus einem Übertragungsprotokoll für eine Telefax-Sendung mit dem Vermerk "OK" für sich allein nicht der Schluss gezogen werden könne, die Zustellung sei erfolgreich gewesen. Ein Fehler beim Empfangsgerät des Antragstellers sei ausgeschlossen. Es werde die Beiziehung eines Sachverständigen zum Beweis dafür beantragt, dass die Widerrufserklärung in unlesbarer Form in den Verfügungsbereich des Antragstellers gelangt und daher ihm gegenüber nicht wirksam erklärt hätte werden können.

Der Auftraggeber stellte klar, dass es sich bei der Bezeichnung "BG Eisenstadt" um eine Kurzbezeichnung handle. Bei der ex ante-Transparenzbekanntmachung seien alle Pflichtfelder ausgefüllt worden. Es stünden insgesamt nur 500 Zeichen (inkl Leerzeichen) zur Verfügung. Der Zuschlagsempfänger betonte, dass die ex ante-Transparenzbekanntmachung, die nicht sämtliche Elemente der Zuschlagsentscheidung iSv § 131 BVergG enthalten müsse, nicht fristgerecht bekämpft worden sei.Der Auftraggeber stellte klar, dass es sich bei der Bezeichnung "BG Eisenstadt" um eine Kurzbezeichnung handle. Bei der ex ante-Transparenzbekanntmachung seien alle Pflichtfelder ausgefüllt worden. Es stünden insgesamt nur 500 Zeichen (inkl Leerzeichen) zur Verfügung. Der Zuschlagsempfänger betonte, dass die ex ante-Transparenzbekanntmachung, die nicht sämtliche Elemente der Zuschlagsentscheidung iSv Paragraph 131, BVergG enthalten müsse, nicht fristgerecht bekämpft worden sei.

Nach Ansicht des Antragstellers könnte die ex ante-Tranparenzbekanntmachung auch als Überbrückungsauftrag interpretiert werden. Nach dem abweisenden Bescheid des Bundesvergabeamtes zur Widerrufsentscheidung sei davon ausgegangen worden, dass ein endgültiger Widerruf des Realisierungswettbewerbs erfolge bzw möglicher Weise die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zum Nachprüfungsverfahren abgewartet werde. Der Antragsteller habe ein unleserliches Fax von einem unbekannten Absender erhalten. Die Fax-Nummer des Absenders hätte zwar entziffert werden können, es seien jedoch keine Nachforschungen getätigt worden. Frau G***, die als Zeugin vernommen wurde, und beim Auftraggeber für Veröffentlichungen und Bekanntmachungen von Ausschreibungen für Niederösterreich und Burgenland zuständig ist, gab an, auch die Bekanntmachung 2009/S 249-358559 betreut zu haben. Bei vergebenen Aufträgen seien Grundlage die Daten des Projektleiters sowie die Freigabe des jeweiligen Projektes. Es würden automatisch die entsprechenden Schritte zur Veröffentlichung über den vergebenen Auftrag an die zuständige Stelle zur Verlautbarung im Amtsblatt weitergeleitet. Auf Grund des Vergabevermerkes vom 23.11.2011 und des schriftlichen Auftrags des DI H*** seien die Daten zur Verlautbarung an die EU weitergeleitet worden, sodass am 7.2.2012 unter der Nummer 2012/" 25-039985 die Bekanntmachung erfolgt sei. Die Erklärung im Amtsblatt zur irrtümlichen Veröffentlichung am 20.3.2012 unter der Nummer 2012/S 55- 088555 sei in Zusammenarbeit mit dem Projektleiter Herrn H*** und Herrn E*** durchgeführt worden. Der Widerruf sowie das Verhandlungsverfahren mit der B*** seien der Zeugin nicht bekannt gewesen. Da die ex ante-Transparenzbekanntmachung von Herrn E*** persönlich durchgeführt worden sei, habe die Zeugin mit dieser nichts zu tun gehabt.

Der Auftraggeber bestätigte, den Widerruf des Realisierungswettbewerbs vom 26.12.2009 allen Wettbewerbsteilnehmern bekannt gemacht zu haben. Aus terminlichen Gründen und infolge Nachfrage der Schulbehörden habe sich der Auftraggeber auch im Hinblick auf urheberrechtliche Frage und aus Gründen der Rechtssicherheit, die besonders dem Bundesministerium wesentlich gewesen sei, zur ex ante-Transparenzbekanntmachung bzw zu einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit einem Bieter entschlossen.

Der Auftraggeber gab an, nach gesetzlichem Fristablauf den Auftrag der B*** erteilt zu haben, der sodann in Form eines Generalplanervertrages am 3.10.2011 abgeschlossen worden sei. Im Unterschied zu Herrn H*** sei Herr E*** mit Herrn I*** gemeinsam entscheidungsbefugt.

Das Bundesvergabeamt hat erwogen:

I.Rechtslagerömisch eins.Rechtslage

Das Bundesvergabegesetz 2006 idF der Novelle BGBl I Nr. 15/2010 (BVergG) wurde mit BGBl I Nr. 10/2012, kundgemacht am 16.2.2012, novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind - mit Ausnahme der §§ 52 Abs. 1 und 2, 55 Abs. 2 bis 6, 216 Abs. 1 und 2 und 219 Abs. 2 bis 6 - mit dem der Kundmachung zweitfolgenden Monatsersten, somit am 1.4.2012, in Kraft getreten. Gemäß § 345 Abs. 15 Z 3 BVergG 2006 sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesvergabegesetzes BGBl I Nr 10/2012 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl I Nr 10 /2012 beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren sind nach der bisherigen Rechtslage fortzuführen. Hinsichtlich der Vergabeverfahren, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits beendet sind, richtet sich die Durchführung von Feststellungsverfahren nach der bisherigen Rechtslage.Das Bundesvergabegesetz 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, (BVergG) wurde mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 10 aus 2012,, kundgemacht am 16.2.2012, novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind - mit Ausnahme der Paragraphen 52, Absatz eins und 2, 55 Absatz 2 bis 6, 216 Absatz eins und 2 und 219 Absatz 2 bis 6 - mit dem der Kundmachung zweitfolgenden Monatsersten, somit am 1.4.2012, in Kraft getreten. Gemäß Paragraph 345, Absatz 15, Ziffer 3, BVergG 2006 sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesvergabegesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 10 aus 2012, bereits eingeleiteten Vergabeverfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 10 aus 2012, beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren sind nach der bisherigen Rechtslage fortzuführen. Hinsichtlich der Vergabeverfahren, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits beendet sind, richtet sich die Durchführung von Feststellungsverfahren nach der bisherigen Rechtslage.

Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt für die Prüfung des den gegenständlichen Feststellungsanträgen zugrundliegenden Vergabeverfahrens, das vor dem 1.4.2012 eingeleitet bzw beendet worden ist, die Bestimmungen des BVergG in der Fassung der Novelle BGBl I Nr 15/2010 (BVergG) heranzuziehen hat. Da das gegenständliche, beim Bundesvergabeamt unter der Aktenzahl F/0002-BVA/04/2012 am 2.3.2012 protokollierte Feststellungsverfahren vor dem 1.4.2012 anhängig gemacht wurde, sind ebenso die Bestimmungen des BVergG in der Fassung der Novelle BGBl I Nr 15/2010 (BVergG) maßgeblich.Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt für die Prüfung des den gegenständlichen Feststellungsanträgen zugrundliegenden Vergabeverfahrens, das vor dem 1.4.2012 eingeleitet bzw beendet worden ist, die Bestimmungen des BVergG in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 15 aus 2010, (BVergG) heranzuziehen hat. Da das gegenständliche, beim Bundesvergabeamt unter der Aktenzahl F/0002-BVA/04/2012 am 2.3.2012 protokollierte Feststellungsverfahren vor dem 1.4.2012 anhängig gemacht wurde, sind ebenso die Bestimmungen des BVergG in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 15 aus 2010, (BVergG) maßgeblich.

II. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtesrömisch zwei. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes

Die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H ist öffentlicher

Auftraggeber gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG (vgl BVA (vgl. BVAAuftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG vergleiche BVA vergleiche BVA

9.7.2010, N/0043-BVA70472010-35; 1.7.2008, N/0056-BVA/04/2008- 20; 16.6.2008, N/0060-BVA/08/2008-21; 21.4.2006, N/0001- BVA/02/2006-71; 13.4.2007, N/0019-BVA/11/2007-24 u.a.).

Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag der Kategorie 12 des Anhang III BVergG zu qualifizieren. Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich.Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag der Kategorie 12 des Anhang römisch drei BVergG zu qualifizieren. Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Anwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs. 2 BVergG iVm Artikel 14b Abs. 2 Z 1 lit b B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Anwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14b Absatz 2, Ziffer eins, Litera b, B-VG ist sohin gegeben.

Der B*** kommt als Zuschlagsempfänger gemäß § 333 Abs. 1 BVergG Parteistellung zu.Der B*** kommt als Zuschlagsempfänger gemäß Paragraph 333, Absatz eins, BVergG Parteistellung zu.

III. Allgemeinesrömisch drei. Allgemeines

Gemäß § 49 Abs. 2 BVergG kann der Auftraggeber der Kommission unter Verwendung des einschlägigen Standardformulars für Bekanntmachungen die Entscheidung bekannt geben, welchen Bieter der Zuschlag erteilt werden soll, wenn ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durchgeführt wurde (ex ante-Transparenzbekanntmachung).Gemäß Paragraph 49, Absatz 2, BVergG kann der Auftraggeber der Kommission unter Verwendung des einschlägigen Standardformulars für Bekanntmachungen die Entscheidung bekannt geben, welchen Bieter der Zuschlag erteilt werden soll, wenn ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durchgeführt wurde (ex ante-Transparenzbekanntmachung).

Im Hinblick auf Art. 2d Abs. 4 der RMRL kann der Auftraggeber damit nunmehr bei Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die Entscheidung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll, entsprechend der Zuschlagsentscheidungsdefinition in § 2 Z 49 BVergG freiwillig veröffentlichen. Hierbei handelt es sich um keine Mitteilung der Zuschlagsentscheidung an bestimmte Unternehmer, sondern um eine allgemein zugängliche Bekanntmachung der Zuschlagsentscheidung. Damit wird dem Auftraggeber die Möglichkeit eingeräumt, seine "Zuschlagsentscheidung" iSv § 2 Z 49 BVergG in einem Verfahren, das ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde, (freiwillig) bekanntzumachen. Diese Bekanntmachung ist als gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a leg.cit. zu werten. Die Bekanntmachung an die Kommission hat unter Verwendung des einschlägigen Standardformulars zu erfolgen. Weder das Gesetz noch die Richtlinien sehen einen bestimmten Zeitpunkt vor, zum dem die freiwillige Bekanntmachung der "Zuschlagsentscheidung" iSv § 49 Abs. 2 BVergG zu erfolgen hat. Für den Oberschwellenbereich wird die Bekanntmachung der erforderlichen Informationen durch die Standardformulare der Kommission sichergestellt. Der Informationsinhalt ist nicht mit jenem gesetzlich vorgegebenen Informationsumfang deckungsgleich, der für die Zuschlagsentscheidung iSv § 131 Abs. 1 leg.cit. für die im Vergabeverfahren verbleibenden Bieter vorgegeben ist (vgl RV 327 BlgNR 24.GP, 15f).Im Hinblick auf Artikel 2 d, Absatz 4, der RMRL kann der Auftraggeber damit nunmehr bei Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die Entscheidung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll, entsprechend der Zuschlagsentscheidungsdefinition in Paragraph 2, Ziffer 49, BVergG freiwillig veröffentlichen. Hierbei handelt es sich um keine Mitteilung der Zuschlagsentscheidung an bestimmte Unternehmer, sondern um eine allgemein zugängliche Bekanntmachung der Zuschlagsentscheidung. Damit wird dem Auftraggeber die Möglichkeit eingeräumt, seine "Zuschlagsentscheidung" iSv Paragraph 2, Ziffer 49, BVergG in einem Verfahren, das ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde, (freiwillig) bekanntzumachen. Diese Bekanntmachung ist als gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, leg.cit. zu werten. Die Bekanntmachung an die Kommission hat unter Verwendung des einschlägigen Standardformulars zu erfolgen. Weder das Gesetz noch die Richtlinien sehen einen bestimmten Zeitpunkt vor, zum dem die freiwillige Bekanntmachung der "Zuschlagsentscheidung" iSv Paragraph 49, Absatz 2, BVergG zu erfolgen hat. Für den Oberschwellenbereich wird die Bekanntmachung der erforderlichen Informationen durch die Standardformulare der Kommission sichergestellt. Der Informationsinhalt ist nicht mit jenem gesetzlich vorgegebenen Informationsumfang deckungsgleich, der für die Zuschlagsentscheidung iSv Paragraph 131, Absatz eins, leg.cit. für die im Vergabeverfahren verbleibenden Bieter vorgegeben ist vergleiche Regierungsvorlage 327 BlgNR 24.GP, 15f).

§ 49 Abs. 2 leg.cit. ist im Zusammenhang mit § 332 Abs. 7 leg.cit. zu sehen. Nach der zuletzt genannten Bestimmung ist ein Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung unzulässig, wenn der Auftraggeber seine "Zuschlagsentscheidung" bekannt gemacht und vor der Zuschlagserteilung eine Frist (gerechnet ab der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung der Zuschlagsentscheidung) abgewartet hat. Mit der Einhaltung dieser Bestimmung wird die Rechtsunsicherheit vermieden, die aus einer allenfalls drohenden Nichtigkeit des Vertrages resultiert. Der Auftraggeber ist jedoch nicht von der Verpflichtung befreit, allfälligen Parteien des Vergabeverfahrens die Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 leg.cit. mitzuteilen. Die Unzulässigkeit der genannten Feststellung tritt damit gegenüber den nicht am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen ein (vgl RV 327 BlgNR 24.GP, 16).Paragraph 49, Absatz 2, leg.cit. ist im Zusammenhang mit Paragraph 332, Absatz 7, leg.cit. zu sehen. Nach der zuletzt genannten Bestimmung ist ein Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung unzulässig, wenn der Auftraggeber seine "Zuschlagsentscheidung" bekannt gemacht und vor der Zuschlagserteilung eine Frist (gerechnet ab der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung der Zuschlagsentscheidung) abgewartet hat. Mit der Einhaltung dieser Bestimmung wird die Rechtsunsicherheit vermieden, die aus einer allenfalls drohenden Nichtigkeit des Vertrages resultiert. Der Auftraggeber ist jedoch nicht von der Verpflichtung befreit, allfälligen Parteien des Vergabeverfahrens die Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 131, leg.cit. mitzuteilen. Die Unzulässigkeit der genannten Feststellung tritt damit gegenüber den nicht am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen ein vergleiche Regierungsvorlage 327 BlgNR 24.GP, 16).

Gemäß § 54 Abs. 1 BVergG hat der Auftraggeber der Kommission jeden vergebenen Bau -, Liefer - oder Dienstleistungsauftrag und das Ergebnis jedes Ideenwettbewerbes bekanntzugeben. Die Informationen sind der Kommission unter Verwendung des einschlägigen Standardformulars spätestens 48 Tage nach Zuschlagserteilung bzw. Abschluss des Wettbewerbes zu übermitteln. In Absatz 1 wird damit klargestellt, dass sich die Verpflichtung zur Bekanntgabe des Wettbewerbsergebnisses allein auf Ideenwettbewerbe bezieht. Die Ergebnisse eines Realisierungswettbewerbs sind erst nach Vergabe des Auftrags an die Kommission bekannt zu geben.Gemäß Paragraph 54, Absatz eins, BVergG hat der Auftraggeber der Kommission jeden vergebenen Bau -, Liefer - oder Dienstleistungsauftrag und das Ergebnis jedes Ideenwettbewerbes bekanntzugeben. Die Informationen sind der Kommission unter Verwendung des einschlägigen Standardformulars spätestens 48 Tage nach Zuschlagserteilung bzw. Abschluss des Wettbewerbes zu übermitteln. In Absatz 1 wird damit klargestellt, dass sich die Verpflichtung zur Bekanntgabe des Wettbewerbsergebnisses allein auf Ideenwettbewerbe bezieht. Die Ergebnisse eines Realisierungswettbewerbs sind erst nach Vergabe des Auftrags an die Kommission bekannt zu geben.

Gemäß § 54 Abs. 6 leg.cit. kann der Auftraggeber der Kommission einen Auftrag, den er in einem Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben hat, oder eine Rahmenvereinbarung, die er nach Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung abgeschlossen hat, unter Verwendung allenfalls existierender einschlägiger Standardformulare für Bekanntmachungen im Oberschwellenbereich bekannt geben. Darin sind Name und Anschrift des Auftraggebers und des erfolgreichen Bieters, eine Beschreibung des Auftragsgegenstandes, der Auftragswert sowie die für die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung maßgeblichen Gründe festzuhalten.Gemäß Paragraph 54, Absatz 6, leg.cit. kann der Auftraggeber der Kommission einen Auftrag, den er in einem Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben hat, oder eine Rahmenvereinbarung, die er nach Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung abgeschlossen hat, unter Verwendung allenfalls existierender einschlägiger Standardformulare für Bekanntmachungen im Oberschwellenbereich bekannt geben. Darin sind Name und Anschrift des Auftraggebers und des erfolgreichen Bieters, eine Beschreibung des Auftragsgegenstandes, der Auftragswert sowie die für die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung maßgeblichen Gründe festzuhalten.

Durch die genannte Bestimmung wird dem Auftraggeber die Möglichkeit eingeräumt, einen Auftrag, den er in einem Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben hat, nachträglich bekanntzumachen. Diese Bekanntmachung zieht die Veröffentlichung durch die Kommission im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften nach sich. § 54 Abs. 6 leg.cit. ist im Zusammenhang mit § 332 Abs. 3 leg.cit. zu sehen. In der zuletzt genannten Bestimmung ist die Frist geregelt, innerhalb derer ein Feststellungsantrag gemäß § 331 Abs. 1 Z 2 leg.cit. einzubringen ist. Macht der Auftraggeber von der Veröffentlichung keinen Gebrauch, bleibt es für die Einbringung des Feststellungsantrages gemäß § 331 Abs. 1 Z 2 leg.cit. bei der grundsätzlichen sechsmonatigen Frist. Eine ex post-Bekanntmachung hat jedenfalls die wesentlichsten Elemente des vergebenen Auftrages, nämlich den Auftraggeber, den erfolgreichen Bieter, den Auftragsgegenstand und den Auftragswert zu enthalten, die es dem Unternehmer ermöglichen, abzuschätzen, ob er ein Interesse am Abschluss dieses Vertrages haben hätte können, bzw ob die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung rechtmäßig gewesen sein konnte (vgl RV 327 BlgNR 24.GP, 16f).Durch die genannte Bestimmung wird dem Auftraggeber die Möglichkeit eingeräumt, einen Auftrag, den er in einem Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben hat, nachträglich bekanntzumachen. Diese Bekanntmachung zieht die Veröffentlichung durch die Kommission im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften nach sich. Paragraph 54, Absatz 6, leg.cit. ist im Zusammenhang mit Paragraph 332, Absatz 3, leg.cit. zu sehen. In der zuletzt genannten Bestimmung ist die Frist geregelt, innerhalb derer ein Feststellungsantrag gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 2, leg.cit. einzubringen ist. Macht der Auftraggeber von der Veröffentlichung keinen Gebrauch, bleibt es für die Einbringung des Feststellungsantrages gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 2, leg.cit. bei der grundsätzlichen sechsmonatigen Frist. Eine ex post-Bekanntmachung hat jedenfalls die wesentlichsten Elemente des vergebenen Auftrages, nämlich den Auftraggeber, den erfolgreichen Bieter, den Auftragsgegenstand und den Auftragswert zu enthalten, die es dem Unternehmer ermöglichen, abzuschätzen, ob er ein Interesse am Abschluss dieses Vertrages haben hätte können, bzw ob die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung rechtmäßig gewesen sein konnte vergleiche Regierungsvorlage 327 BlgNR 24.GP, 16f).

Gemäß § 332 Abs. 3 Z 2 leg.cit. ist der Antrag gemäß § 331 Abs. 1 Z 2 leg.cit. - wenn es sich beim Antragsteller nicht um einen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter handelt - binnen 30 Tagen ab dem Tag der erstmaligen Verfügbarkeit einer Bekanntmachung gemäß § 54 Abs. 6 leg.cit. einzubringen.Gemäß Paragraph 332, Absatz 3, Ziffer 2, leg.cit. ist der Antrag gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 2, leg.cit. - wenn es sich beim Antragsteller nicht um einen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter handelt - binnen 30 Tagen ab dem Tag der erstmaligen Verfügbarkeit einer Bekanntmachung gemäß Paragraph 54, Absatz 6, leg.cit. einzubringen.

IV. Zu Spruchpunkt I - Umfang des Feststellungsantrages des Antragstellers gemäß § 331 Abs 1 Z 2 BVergG und die freiwillige ex ante-Transparenzbekanntmachung des Auftraggebers vom 15.9.2011 (2011/S 177-289971)römisch vier. Zu Spruchpunkt römisch eins - Umfang des Feststellungsantrages des Antragstellers gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG und die freiwillige ex ante-Transparenzbekanntmachung des Auftraggebers vom 15.9.2011 (2011/S 177-289971)

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist der Prozessgegenstand im antragsgebundenen Verfahren, zu denen auch die Feststellungsanträge des Antragstellers gemäß § 331 Abs 1 Z 1, 2 und 3 BVergG zählen, durch den Inhalt des Antrages determiniert. Hierbei ist zu beachten, dass es für die Frage des Inhaltes eines Antrages als ProzesshandlungNach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist der Prozessgegenstand im antragsgebundenen Verfahren, zu denen auch die Feststellungsanträge des Antragstellers gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer eins, 2 und 3 BVergG zählen, durch den Inhalt des Antrages determiniert. Hierbei ist zu beachten, dass es für die Frage des Inhaltes eines Antrages als Prozesshandlung

lediglich auf die Willenserklärung und nicht auf den - davon

abweichenden - tatsächlichen Willen des Antragstellers ankommt (vgl VwGH 22.6.2011, 2007/04/0080; 22.6.2011, 2007/04/0037;abweichenden - tatsächlichen Willen des Antragstellers ankommt vergleiche VwGH 22.6.2011, 2007/04/0080; 22.6.2011, 2007/04/0037;

20.10.2004, 2004/04/0105; BVA 15.2.2006, 07N-05/06-34;

13.1.2005, 07N-120/04-27; 12.2.2007, N/0100-BVA/02/2006-28 u. v.a). Bei antragsbedürftigen Verwaltungsakten ist es daher unzulässig, entgegen dem erklärten Willen des Antragstellers seinem Begehren eine Deutung zu geben, die aus dem Wortlaut nicht unmittelbar erschlossen werden kann, mag auch das Begehren, so wie es gestellt worden ist, von vornherein aussichtslos oder gar unzulässig sein.

Der gegenständliche Feststellungsantrag des Antragstellers vom 2.3.2012 richtet sich gegen die Auftragsvergabe "7000 Eisenstadt, Bürgerspitalgasse 3, Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim-Generalplanerleistung". Dies ergibt sich sowohl aus der auf der 1. Seite des Feststellungsantrages angeführten Auftragsvergabe als auch aus den Ausführungen unter Punkt I.1. (maßgeblicher Sachverhalt). Darin nimmt der Antragsteller auf die dem Schriftsatz beigelegte Veröffentlichung des Auftraggebers vom 7.2.2012, 2012/S 25-039985, im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Bezug, wonach die Generalplanerleistungen für die "Sanierung und Erweiterung des BG/BRG/BORG in 7000 Eisenstadt, Kurzwiesenweg 1, und des Bundesschülerheimes in Eisenstadt" mit einem Gesamtauftragswert von € 901.705,05 in einem offenen Verfahren vergeben worden sind. Der Antragsteller hat damit das betroffene Vergabeverfahren gemäß § 332 Abs. 1 Z 1 BVergG genau bezeichnet. Damit hat der Antragsteller den Prozessgegenstand genau bestimmt (vgl Möslinger-Gehmayr, in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 332 Rz 29). Dass dieses Vergabeverfahren ausschließlich Gegenstand des Feststellungsverfahrens ist, stellte der Antragsteller auch nochmals in seinem Schriftsatz vom 26.3.2012 klar, in dem er auch bestätigte, dass der Auftraggeber den Widerruf des Wettbewerbs gegenüber dem Antragsteller am 6.9.2011 erklärte.Der gegenständliche Feststellungsantrag des Antragstellers vom 2.3.2012 richtet sich gegen die Auftragsvergabe "7000 Eisenstadt, Bürgerspitalgasse 3, Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim-Generalplanerleistung". Dies ergibt sich sowohl aus der auf der 1. Seite des Feststellungsantrages angeführten Auftragsvergabe als auch aus den Ausführungen unter Punkt römisch eins.1. (maßgeblicher Sachverhalt). Darin nimmt der Antragsteller auf die dem Schriftsatz beigelegte Veröffentlichung des Auftraggebers vom 7.2.2012, 2012/S 25-039985, im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Bezug, wonach die Generalplanerleistungen für die "Sanierung und Erweiterung des BG/BRG/BORG in 7000 Eisenstadt, Kurzwiesenweg 1, und des Bundesschülerheimes in Eisenstadt" mit einem Gesamtauftragswert von € 901.705,05 in einem offenen Verfahren vergeben worden sind. Der Antragsteller hat damit das betroffene Vergabeverfahren gemäß Paragraph 332, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG genau bezeichnet. Damit hat der Antragsteller den Prozessgegenstand genau bestimmt vergleiche Möslinger-Gehmayr, in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 332, Rz 29). Dass dieses Vergabeverfahren ausschließlich Gegenstand des Feststellungsverfahrens ist, stellte der Antragsteller auch nochmals in seinem Schriftsatz vom 26.3.2012 klar, in dem er auch bestätigte, dass der Auftraggeber den Widerruf des Wettbewerbs gegenüber dem Antragsteller am 6.9.2011 erklärte.

Der Feststellungsantrag des Antragstellers bezieht sich daher eindeutig auf die Bekanntmachung des Auftraggebers vom 7.2.2012 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften zu im offenen Verfahren vergebenen Generalplanerleistungen im oben genannten Umfang. Eine ex ante-Transparenzbekanntmachung des Auftraggebers wird vom Antragsteller auch in seinem einleitenden Feststellungantrag vom 2.3.2012 mit keinem Wort erwähnt.

Damit kann sich das vom Antragsteller im Spruchpunkt I. genannte Feststellungsbegehren gemäß § 331 Abs 1 Z 2 BVergG nur auf das im Feststellungsantrag vom Antragsteller genannte Vergabeverfahren, nämlich "7000 Eisenstadt, Bürgerspitalgasse 3, Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim-Generalplanerleistung", publiziert im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 7.2.2012, 2012/S 25-039985, beziehen.Damit kann sich das vom Antragsteller im Spruchpunkt römisch eins. genannte Feststellungsbegehren gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG nur auf das im Feststellungsantrag vom Antragsteller genannte Vergabeverfahren, nämlich "7000 Eisenstadt, Bürgerspitalgasse 3, Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim-Generalplanerleistung", publiziert im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 7.2.2012, 2012/S 25-039985, beziehen.

Dieses vom Antragsteller eindeutig gemäß § 332 Abs.1 Z 1 BVergG bezeichnete Vergabeverfahren über vergebene Generalplanerleistungen, auf das sich seine Feststellungsanträge beziehen, wurde jedoch vom Auftraggeber am 20.3.2012 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften unter 2012/S 55-088555 widerrufen. Wie sich auch in der mündlichen Verhandlung am 30.4.2012 ergab, geht die Bekanntmachung vom 7.2.2012 auf eine Initiative von Frau Maria G*** zurück, die für Bekanntmachungen über Auftragsvergaben des Auftraggebers in Niederösterreich und in Burgenland zuständig ist. Sie legte überzeugend und nachvollziehbar dar, dass ihr weder der Widerruf noch die ex ante-Transparenzbekanntmachung vom 15.9.2011 im Amtsblatt unter 2011/S 177-289971 bekannt war, zumal diese auch von Herr E*** persönlich abgehandelt wurde. Auch das diesbezügliche Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit der B*** war ihr nicht bekannt. Die Verlautbarung im Amtsblatt vom 7.2.2012 unter 2012/S 25-039985 zum Vergabeverfahren "7000 Eisenstadt, Bürgerspitalgasse 3, Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim-Generalplanerleistungen" ist daher offensichtlich irrtümlich erfolgt. Der Auftraggeber hat daher zu Recht am 20.3.2012 die irrtümliche Veröffentlichung vom 7.2.2012 zu 2012/S 25-039985 widerrufen und klargestellt, dass das Vergabeverfahren 2009/S 249-358559 vom 26.12.2009 mit Widerrufserklärung vom 6.9.2011 widerrufen und dies allen Beteiligten bekannt gemacht wurde.Dieses vom Antragsteller eindeutig gemäß Paragraph 332, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG bezeichnete Vergabeverfahren über vergebene Generalplanerleistungen, auf das sich seine Feststellungsanträge beziehen, wurde jedoch vom Auftraggeber am 20.3.2012 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften unter 2012/S 55-088555 widerrufen. Wie sich auch in der mündlichen Verhandlung am 30.4.2012 ergab, geht die Bekanntmachung vom 7.2.2012 auf eine Initiative von Frau Maria G*** zurück, die für Bekanntmachungen über Auftragsvergaben des Auftraggebers in Niederösterreich und in Burgenland zuständig ist. Sie legte überzeugend und nachvollziehbar dar, dass ihr weder der Widerruf noch die ex ante-Transparenzbekanntmachung vom 15.9.2011 im Amtsblatt unter 2011/S 177-289971 bekannt war, zumal diese auch von Herr E*** persönlich abgehandelt wurde. Auch das diesbezügliche Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit der B*** war ihr nicht bekannt. Die Verlautbarung im Amtsblatt vom 7.2.2012 unter 2012/S 25-039985 zum Vergabeverfahren "7000 Eisenstadt, Bürgerspitalgasse 3, Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim-Generalplanerleistungen" ist daher offensichtlich irrtümlich erfolgt. Der Auftraggeber hat daher zu Recht am 20.3.2012 die irrtümliche Veröffentlichung vom 7.2.2012 zu 2012/S 25-039985 widerrufen und klargestellt, dass das Vergabeverfahren 2009/S 249-358559 vom 26.12.2009 mit Widerrufserklärung vom 6.9.2011 widerrufen und dies allen Beteiligten bekannt gemacht wurde.

Angemerkt wird in diesem Zusammenhang, dass der Antragsteller mit Schriftsatz vom 26.3.2012 auf Seite 2 den Widerruf des Wettbewerbs mit der Widerrufserklärung vom 6.9.2011 gegenüber dem Antragsteller - damit auch die diesbezüglichen Ausführungen des Auftraggebers zur Widerrufserklärung vom 6.9.2011 - bestätigte. Hingegen wurde in der mündlichen Verhandlung am 30.4.2012 der Widerruf des Realisierungswettbewerbs vom 26.12.2009, 2009/S 249-358559, vom Antragsteller bestritten und sogar die Bestellung eines technischen Sachverständigen zum Beweis dafür beantragt, dass die Erklärung des Widerrufs in unlesbarer Form in seinen Verfügungsbereich gelangt ist und ihm gegenüber daher nicht wirksam erklärt wurde. Abgesehen davon, dass dieses widersprüchliche Vorbringen des Antragsstellers gegen seine Glaubwürdigkeit spricht, kann von einer Bestellung eines Sachverständig zu diesem Thema abgesehen werden, zumal der Antragsteller ohnehin die Widerrufserklärung des Auftraggebers vom 6.9.2011 ihm gegenüber im Schriftsatz vom 26.3.2012 bestätigte. Auch von den übrigen Anträgen des Antragstellers in der mündlichen Verhandlung zur zeugenschaftlichen Einvernahme von E*** konnte - angesichts des Bescheidergebnisses - ebenso abgesehen werden, wie von weiteren beantragten zeugenschaftlichen Einvernahmen.

Da damit die Bekanntmachung des Auftraggebers zum eindeutig im Feststellungsantrag angeführten Vergabeverfahren des Auftraggebers "7000 Eisenstadt, Bürgerspitalgasse 3, Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim-Generalplanerleistungen", am 7.2.2012, 2012/S25-039985, im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften widerrufen wurde, existiert das vom Antragsteller bekämpfte Vergabeverfahren, auf das sich der Feststellungsantrag gemäß § 331 Abs. 1 Z 2 BVergG unter Spruchpunkt I. bezieht, nicht mehr. Der diesbezügliche Widerruf des Auftraggebers wurde auch vom Antragsteller mit Schriftsatz vom 26.3.2012 vorgelegt. Der Feststellungsantrag ist daher wegen Wegfalls des Prozessgegenstandes zurückzuweisen.Da damit die Bekanntmachung des Auftraggebers zum eindeutig im Feststellungsantrag angeführten Vergabeverfahren des Auftraggebers "7000 Eisenstadt, Bürgerspitalgasse 3, Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim-Generalplanerleistungen", am 7.2.2012, 2012/S25-039985, im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften widerrufen wurde, existiert das vom Antragsteller bekämpfte Vergabeverfahren, auf das sich der Feststellungsantrag gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG unter Spruchpunkt römisch eins. bezieht, nicht mehr. Der diesbezügliche Widerruf des Auftraggebers wurde auch vom Antragsteller mit Schriftsatz vom 26.3.2012 vorgelegt. Der Feststellungsantrag ist daher wegen Wegfalls des Prozessgegenstandes zurückzuweisen.

Auch wenn der Antragsteller in der Folge mit seinem Schriftsatz vom 26.3.2012 erstmals eine freiwillige ex ante-Transparenzbekanntmachung des Auftraggebers vom 15.9.2011, unter 2011/S 177-289971, erwähnt, wobei er damit den Prozessgegenstand ändert, vermag ihm auch dies nicht zum Erfolg zu verhelfen, zumal er damit den Prozessgegenstand auswechseln würde. Vielmehr obliegt es dem Antragsteller dazu wiederum ein entsprechendes Feststellungsverfahren einzuleiten.

V. zu Spruchpunkt II (Feststellungsantrag gemäß § 331 Abs 1 Z 3 BVergG).römisch fünf. zu Spruchpunkt römisch zwei (Feststellungsantrag gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG).

Hinsichtlich der Begründungsausführungen zur eindeutigen Bezeichnung des betroffenen Vergabeverfahrens im Feststellungsantrag vom 2.3.2012 und dessen Widerruf durch den Auftraggeber wird auf die Ausführungen unter Spruchpunkt I. verwiesen. Der betroffene Prozessgegenstand, nämlich die Bekanntmachung des Auftraggebers vom 7.2.2012, die vom Auftraggeber am 20.3.2012 widerrufen worden ist, ist weggefallen, sodass auch aus diesem Grunde der Feststellungsantrag gemäß § 331 Abs 1 Z 3 BVergG zurückzuweisen ist.Hinsichtlich der Begründungsausführungen zur eindeutigen Bezeichnung des betroffenen Vergabeverfahrens im Feststellungsantrag vom 2.3.2012 und dessen Widerruf durch den Auftraggeber wird auf die Ausführungen unter Spruchpunkt römisch eins. verwiesen. Der betroffene Prozessgegenstand, nämlich die Bekanntmachung des Auftraggebers vom 7.2.2012, die vom Auftraggeber am 20.3.2012 widerrufen worden ist, ist weggefallen, sodass auch aus diesem Grunde der Feststellungsantrag gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG zurückzuweisen ist.

Auch wenn der Antragsteller in der Folge mit seinem Schriftsatz vom 26.3.2012 erstmals eine freiwillige ex ante-Transparenzbekanntmachung des Auftraggebers vom 15.9.2011, unter 2011/S 177-289971, erwähnt - womit er wiederum den Prozessgegenstand ändert - vermag ihm dies auch bei Spruchpunkt II. nicht zum Erfolg zu verhelfen.Auch wenn der Antragsteller in der Folge mit seinem Schriftsatz vom 26.3.2012 erstmals eine freiwillige ex ante-Transparenzbekanntmachung des Auftraggebers vom 15.9.2011, unter 2011/S 177-289971, erwähnt - womit er wiederum den Prozessgegenstand ändert - vermag ihm dies auch bei Spruchpunkt römisch zwei. nicht zum Erfolg zu verhelfen.

VI. zu Spruchpunkt III (Feststellungsantrag gemäß § 331 Abs 1 Z 1 BVergG).römisch sechs. zu Spruchpunkt römisch drei (Feststellungsantrag gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG).

Zum Feststellungsantrag des Antragstellers gemäß § 331 Abs. 1 Z 1 BVergG wird ebenso auf die unter Spruchpunkt I und II angeführte Begründung verwiesen, wonach der Antragsteller gemäß § 332 Abs. 1 Z 1 BVergG das betreffende Vergabeverfahren in seinem Feststellungsantrag eindeutig mit der betroffenen Bekanntmachung des Auftraggebers vom 7.2.2012 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften bezeichnet und als Prozessgegenstand festgelegt hat. Dieser ist jedoch auf Grund des diesbezüglichen Widerrufs des Auftraggebers vom 20.3.2012 unter 2012/S 55-088555 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften weggefallen, sodass der sich darauf beziehende Feststellungsantrag ebenso zurückzuweisen ist.Zum Feststellungsantrag des Antragstellers gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG wird ebenso auf die unter Spruchpunkt römisch eins und römisch zwei angeführte Begründung verwiesen, wonach der Antragsteller gemäß Paragraph 332, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG das betreffende Vergabeverfahren in seinem Feststellungsantrag eindeutig mit der betroffenen Bekanntmachung des Auftraggebers vom 7.2.2012 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften bezeichnet und als Prozessgegenstand festgelegt hat. Dieser ist jedoch auf Grund des diesbezüglichen Widerrufs des Auftraggebers vom 20.3.2012 unter 2012/S 55-088555 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften weggefallen, sodass der sich darauf beziehende Feststellungsantrag ebenso zurückzuweisen ist.

VII. zu Spruchpunkt IV.römisch sieben. zu Spruchpunkt römisch vier.

Gemäß § 319 Abs. 1 1. Satz BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg.cit entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg.cit entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, 1. Satz BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg.cit entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg.cit entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Wie der Auftraggeber selbst in seinem Schriftsatz vom 20.3.2012 ausführte, erfolgte die Bekanntmachung des Auftraggebers vom 7.2.2012, auf die sich die eingebrachten Feststellungsanträge des Antragstellers beziehen, irrtümlich und wurde vom Auftraggeber am 20.3.2012 widerrufen. Insofern ist der Antragsteller klaglos iSv § 319 Abs. 1 BVergG gestellt worden, sodass der Auftraggeber ihm die Pauschalgebühren in der dafür in der Verordnung festgelegten Höhe zu ersetzen hat.Wie der Auftraggeber selbst in seinem Schriftsatz vom 20.3.2012 ausführte, erfolgte die Bekanntmachung des Auftraggebers vom 7.2.2012, auf die sich die eingebrachten Feststellungsanträge des Antragstellers beziehen, irrtümlich und wurde vom Auftraggeber am 20.3.2012 widerrufen. Insofern ist der Antragsteller klaglos iSv Paragraph 319, Absatz eins, BVergG gestellt worden, sodass der Auftraggeber ihm die Pauschalgebühren in der dafür in der Verordnung festgelegten Höhe zu ersetzen hat.

Zuletzt aktualisiert am

12.12.2012

Quelle: Vergabekontrollbehörden Verg, https://www.ris.bka.gv.at/Verg

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