Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (§ 6 Abs. 3 WVRG 2007) über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Bartlmä Madl Köck Rechtsanwälte OG in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines Lieferauftrages unter der Bezeichnung "KWP-Rahmenvereinbarung Pflegezimmerausstattung" durch das Kuratorium Wiener Pensionisten-Wohnhäuser, Seegasse 9, 1090 Wien, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte OG in Wien, wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007) über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Bartlmä Madl Köck Rechtsanwälte OG in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines Lieferauftrages unter der Bezeichnung "KWP-Rahmenvereinbarung Pflegezimmerausstattung" durch das Kuratorium Wiener Pensionisten-Wohnhäuser, Seegasse 9, 1090 Wien, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte OG in Wien, wie folgt entschieden:
1)Zur Prüfung der von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten wird ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet.
2)Folgende einstweilige Verfügung wird erlassen:
Der Antragsgegnerin, Kuratorium Wiener Pensionisten-Wohnhäuser, Seegasse 9, 1090 Wien, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte OG in Wien, wird im Verfahren zur Vergabe eines Lieferauftrages mit der Bezeichnung "KWP-Rahmenvereinbarung Pflegezimmerausstattung" für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens für die Dauer von sechs Wochen, die Aufforderung von Bewerbern zur Angebotsabgabe sowie die Öffnung allfällig eingelangter Angebote untersagt.
Gemäß § 31 Abs. 8 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 8, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Dem darüberhinausgehenden Mehrbegehren wird nicht stattgegeben.
Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 18, 19 Abs. 2, 20 Abs. 1,23 Abs. 1, 24 Abs. 1, 25 Abs. 1, 27, 28, 29 Abs. 2, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit.dd, 5, 245 BVergG 2006.Rechtsgrundlagen: Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 18, 19, Absatz 2, 20, Absatz eins,,23 Absatz eins, 24, Absatz eins, 25, Absatz eins, 27, 28, 29, Absatz 2, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d,, 5, 245 BVergG 2006.
Begründung
Das Kuratorium Wiener Pensionisten-Wohnhäuser (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die Lieferung und Montage von Pflegezimmerausstattungen samt Nebenleistungen. Die Kundmachung im Amtsblatt der europäischen Gemeinschaften ist am 16.2.2012 zu Zl. 2012/S32-051537 ordnungsgemäß erfolgt. Die ausgeschriebenen Leistungen betreffen sowohl Lieferaufträge als auch Dienstleistungsaufträge (Montage, wiederkehrende sicherheitstechnische Prüfung von Pflegebetten gemäß der Medizinprodukte-Betreiberverordnung und über die Wartung von Pflegebetten). Das Ende der Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge war der 20.3.2012, 12 Uhr.
Neben anderen Bietern hat sich auch die Antragstellerin am Vergabeverfahren beteiligt und sich selbst nur um die Lieferung der Pflegezimmerausstattung beworben, hinsichtlich der Erbringung der Dienstleistungen der sicherheitstechnischen Prüfung und Wartung der Pflegebetten hat sie ihre österreichische Tochtergesellschaft, die über eine entsprechende Befugnis verfügt, als Subunternehmerin namhaft gemacht.
Mit Schreiben vom 27.4.2012, der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass die Antragstellerin nicht zur Teilnahme am Vergabeverfahren zugelassen werde, weil sie eine rechtzeitige Dienstleistungsanzeige gemäß § 373a Abs. 4 GewO 1994 beim BMWFJ nicht nachgewiesen habe. Der Antragstellerin würde es daher an der Eignung für das gegenständliche Vergabeverfahren mangeln.Mit Schreiben vom 27.4.2012, der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass die Antragstellerin nicht zur Teilnahme am Vergabeverfahren zugelassen werde, weil sie eine rechtzeitige Dienstleistungsanzeige gemäß Paragraph 373 a, Absatz 4, GewO 1994 beim BMWFJ nicht nachgewiesen habe. Der Antragstellerin würde es daher an der Eignung für das gegenständliche Vergabeverfahren mangeln.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 7.5.2012 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Entscheidung, die Antragstellerin zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren nicht zuzulassen, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Als Begründung ihres Antrages bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, bei den ausgeschriebenen Leistungen handle es sich - wie sich auch aus der europaweiten Bekanntmachung ergebe - um einen Lieferauftrag, der Umfang der gleichzeitig ausgeschriebenen Dienstleistungen sei im Verhältnis zur Hauptleistung sehr gering. Die Antragstellerin selbst habe sich lediglich um den Leistungsteil der Lieferung (Kauf) und Montage der Pflegezimmerausstattung, also bloß um die Lieferung der in den Teilnahmebedingungen näher beschriebenen Gegenstände beworben, während der Leistungsteil der in Österreich zu erbringenden Dienstleistungen der sicherheitstechnischen Prüfung und Wartung von Pflegebetten von ihrer Tochtergesellschaft mit Sitz in Österreich als Subunternehmer erbracht werden soll. Die Tochtergesellschaft verfüge über eine entsprechende österreichische Befugnis, die bereits mit dem Teilnahmeantrag abgegeben worden sei. Da die Antragstellerin nicht beabsichtige irgendeine "grenzüberschreitende Dienstleistung" zu erbringen, Warenlieferungen ausländischer Unternehmer nach Österreich ohne gewerberechtliche Einschränkungen zulässig seien, da keine Ausführung gewerblicher Tätigkeiten im Inland vorliege, sei die von der Antragsgegnerin verlangte Dienstleistungsanzeige nach § 373a Abs. 4 GewO 1994 nicht erforderlich. Damit erweise sich die Nicht-Zulassung der Antragstellerin zur weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren als rechtswidrig.Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 7.5.2012 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Entscheidung, die Antragstellerin zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren nicht zuzulassen, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Als Begründung ihres Antrages bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, bei den ausgeschriebenen Leistungen handle es sich - wie sich auch aus der europaweiten Bekanntmachung ergebe - um einen Lieferauftrag, der Umfang der gleichzeitig ausgeschriebenen Dienstleistungen sei im Verhältnis zur Hauptleistung sehr gering. Die Antragstellerin selbst habe sich lediglich um den Leistungsteil der Lieferung (Kauf) und Montage der Pflegezimmerausstattung, also bloß um die Lieferung der in den Teilnahmebedingungen näher beschriebenen Gegenstände beworben, während der Leistungsteil der in Österreich zu erbringenden Dienstleistungen der sicherheitstechnischen Prüfung und Wartung von Pflegebetten von ihrer Tochtergesellschaft mit Sitz in Österreich als Subunternehmer erbracht werden soll. Die Tochtergesellschaft verfüge über eine entsprechende österreichische Befugnis, die bereits mit dem Teilnahmeantrag abgegeben worden sei. Da die Antragstellerin nicht beabsichtige irgendeine "grenzüberschreitende Dienstleistung" zu erbringen, Warenlieferungen ausländischer Unternehmer nach Österreich ohne gewerberechtliche Einschränkungen zulässig seien, da keine Ausführung gewerblicher Tätigkeiten im Inland vorliege, sei die von der Antragsgegnerin verlangte Dienstleistungsanzeige nach Paragraph 373 a, Absatz 4, GewO 1994 nicht erforderlich. Damit erweise sich die Nicht-Zulassung der Antragstellerin zur weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren als rechtswidrig.
Die Antragstellerin sei zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen befugt und daran auch interessiert. Durch das Verhalten der Antragsgegnerin entstehe der Antragstellerin sowohl ein finanzieller als auch sonstiger Schaden bzw. drohe ihr ein solcher, weil sie ihre Chance auf weitere Teilnahme am Vergabeverfahren und damit letztlich auch den Zuschlag verlieren würde. Bei Nichterlangung des Auftrages drohe ihr der Umsatz in der Höhe des von ihr angebotenen Preises sowie der anteilige Gewinn daraus samt Deckungsbeitrag, letztlich aber auch die Möglichkeit zu entgehen, diesen Auftrag in anderen Vergabeverfahren als Referenz anzugeben. Durch das Verhalten der Antragsgegnerin werde die Antragstellerin in ihren subjektiven Rechten auf Durchführung eines gesetzmäßigen und fairen, lauteren sowie wettbewerbsneutralen Vergabeverfahrens verletzt, weiters in ihren Rechten auf Gleichbehandlung der Bieter und Bewerber und Einhaltung eines fairen Wettbewerbs, insbesondere auch in ihrem Recht auf Zulassung zur Teilnahme am Vergabeverfahren bzw. ordnungsgemäße Prüfung ihres Teilnahmeantrages und ihrem Recht auf weitere Teilnahme am Vergabeverfahren.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem Begehren, der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Aufforderung von Bewerbern zur Angebotsabgabe, die Öffnung von Angeboten, Führung von Verhandlungsgesprächen sowie die Erteilung des Zuschlages bzw. den Abschluss der Rahmenvereinbarung, zu untersagen. In der Begründung dazu stützt sie sich zunächst auf ihr Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung. Der Erlassung einer einstweiligen Verfügung stünden keine besonderen oder öffentlichen Interessen der Auftraggeberin, die über die Interessen der Antragstellerin an der Erlangung des Auftrages hinausgingen, gegenüber. Die Erlassung der einstweiligen Verfügung sei notwendig, weil die Antragstellerin nur so die Chance hätte, am weiteren Vergabeverfahren beteiligt zu werden und gegebenenfalls den Auftrag selbst zu erhalten.
Mit Schriftsatz vom 8.5.2012 hat die Antragsgegnerin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen und mitgeteilt, dass von der Bekanntgabe entgegenstehender Interessen gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgesehen werde. Dadurch soll eine rasche Entscheidungsfindung über den Nachprüfungsantrag in der Sache selbst ermöglicht werden.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin sowie nach Einsicht in die von ihr vorgelegten Urkunden hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe einer Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Einrichtungsgegenständen und über die Durchführung von Wartungsarbeiten.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe einer Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Einrichtungsgegenständen und über die Durchführung von Wartungsarbeiten.
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. dd BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel (vgl. VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d, BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel vergleiche VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007.
Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nichtigerklärungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß § 6 Abs. 3 WVRG 2007 i.d.F. LGBl. 2009/18 allein zu entscheiden hatte.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 in der Fassung LGBl. 2009/18 allein zu entscheiden hatte.
Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Nichtzulassung zum Verhandlungsverfahren herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Nichtzulassung zum Verhandlungsverfahren herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.
Vorliegend hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausführlich dargelegt und ausgeführt, dass dem Schutz ihrer Interessen entsprechend der Judikatur der Nachprüfungsbehörden der Vorrang gegenüber den Interessen der Auftraggeberin an einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens einzuräumen wäre.
Eine weitergehende Prüfung der Interessenslage konnte jedoch im Hinblick auf die Erklärung der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 8.5.2012 entfallen.
Gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste, noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht der Nachprüfungsbehörde reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der im Spruch angeführten nächsten Schritte im Vergabeverfahren vollkommen aus. Sowohl Verhandlungsgespräche als auch ein Zuschlag setzen eine Aufforderung zur Angebotsabgabe und die Öffnung von Angeboten voraus. Dem Sicherungszeck ist mit der aus dem Spruche ersichtlichen Maßnahmen ausreichend Rechnung getragen worden.Gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste, noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht der Nachprüfungsbehörde reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der im Spruch angeführten nächsten Schritte im Vergabeverfahren vollkommen aus. Sowohl Verhandlungsgespräche als auch ein Zuschlag setzen eine Aufforderung zur Angebotsabgabe und die Öffnung von Angeboten voraus. Dem Sicherungszeck ist mit der aus dem Spruche ersichtlichen Maßnahmen ausreichend Rechnung getragen worden.
Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des § 27 WVRG 2007 gehalten.Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des Paragraph 27, WVRG 2007 gehalten.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 8 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 8, WVRG 2007.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung;Zuletzt aktualisiert am
13.07.2012
