Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Siemer-Siegl-Füreder & Partner Rechtsanwälte in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe der "GU-Fassade Geriatriezentrum Donaustadt, Langobardenstraße 122, 1220 Wien", Ausschreibungsnummer 43500, durch die Stadt Wien, Wiener Krankenanstaltenverbund, Thomas-Klestil-Platz 7/1, 1030 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Wiener Krankenanstaltenverbund, Sozialmedizinisches Zentrum Ost, Geriatriezentrum Donaustadt, Langobardenstraße 122, 1220 Wien, vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
1)Dem Antrag, die Ausscheidungsentscheidung der Antragsgegnerin vom 27.4.2012 für nichtig zu erklären, wird stattgegeben; die Ausscheidungsentscheidung wird für nichtig erklärt. 2)Die Widerrufsentscheidung der Antragsgegnerin vom 27.4.2012 wird für nichtig erklärt.
3)Die einstweilige Verfügung vom 9.5.2012 wird mit sofortiger Wirkung aufgehoben.
4)Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die von dieser entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von € 8.194,50 binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 1 und. 2, 13, 18, 19, 20, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1, 25 Abs. 1, 31 Abs. 7 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit.a sublit.aa, 4, 12, 19 Abs. 1, 83, 123, 125 Abs. 5, 126 Abs. 1, 129 BVergG 2006.Rechtsgrundlagen: Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz eins, und. 2, 13, 18, 19, 20, 23 Absatz eins, 24, Absatz eins, 25, Absatz eins, 31, Absatz 7, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 4, 12, 19 Absatz eins, 83, 123, 125, Absatz 5, 126, Absatz eins, 129, BVergG 2006.
Begründung
Die Stadt Wien, Wiener Krankenanstaltenverbund, vertreten durch die vergebende Stelle Sozialmedizinisches Zentrum Ost - Geriatriezentrum Donaustadt (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrages im Zuge des Umbaus des Geriatriezentrums Donaustadt und des Neubaus des Zentrums Langzeitbeatmung und AKO. Im Zuge dieses Vorhabens wurden mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren die Generalunternehmerleistungen zur Herstellung der Fassadenkonstruktion in Form einer Vorhangfassade mit Alu-Glas P/R, Holz-Glas-Fensterelementen, Stahlbauleistungen und einer Putzfassade einschließlich Spenglerarbeiten ausgeschrieben. Es handelt sich dabei um ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich, wobei die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip erfolgen soll. Die Kundmachung des Verfahrens ist am 28.2.2012 im Supplement des Amtsblattes der EU, Zl. 2012/S40-064521, ordnungsgemäß erfolgt. Das Angebotsende war der 30.3.2012, die Angebotsöffnung fand anschließend statt. Insgesamt haben sich drei Bieter am Vergabeverfahren durch Abgabe eines Angebotes beteiligt, darunter auch die Antragstellerin. Nach den Ergebnissen der Angebotsöffnung wurde die Antragstellerin an erster Stelle gereiht.
In der Folge wurde die Antragstellerin aufgefordert, zu verschiedenen Positionen K - Blätter vorzulegen und bei einzelnen Positionen die Angemessenheit der Preise bis 23.4.2012 nachzuweisen. Am gleichen Tage hat die Antragstellerin um Fristerstreckung ersucht, die ihr nicht gewährt wurde. Fristgerecht hat die Antragstellerin daraufhin mit Schreiben vom 23.4.2012 die geforderten Unterlagen vorgelegt und erklärt, dass für den Fall, als weitere Nachfragen "bestehen eine angemessene Frist zu gewähren ist".
Mit Schreiben vom 27.4.2012, der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, deren Angebot wegen nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises, bzw. wegen Unvollständigkeit und Mangelhaftigkeit sowie wegen Widerspruchs gegen die Ausschreibungsbestimmungen auszuscheiden. Gleichzeitig hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass auch die Angebote aller anderen Bieter auszuscheiden waren, weshalb "das Vergabeverfahren gemäß § 139 Abs. 1 Z 4 widerrufen werden muss (siehe beiliegende Widerrufsentscheidung)". Unter einem hat die Antragsgegnerin angekündigt, "dass nach Ende der Stilhaltefrist für die Widerrufsentscheidung ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Anschluss an das erfolglose offene Verfahren gemäß § 28 Abs. 2 Z 1 für die Fassadenarbeiten durchgeführt wird. In diesem Verfahren würden wir uns über ihre Teilnahme freuen und laden Sie daher zur ersten Verhandlungsrunde ein: Termin: Mi, 09.05.2012, 10.00 Uhr bis 11.30 Uhr. Grundlage für die erste Verhandlungsrunde bildet ihr ursprüngliches Angebot". Weiters hat die Antragstellerin am 27.4.2012 eine Widerrufsentscheidung unter Hinweis auf § 139 Abs. 1 Z 4 BVergG erhalten, die ihr im Faxwege zugegangen ist.Mit Schreiben vom 27.4.2012, der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, deren Angebot wegen nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises, bzw. wegen Unvollständigkeit und Mangelhaftigkeit sowie wegen Widerspruchs gegen die Ausschreibungsbestimmungen auszuscheiden. Gleichzeitig hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass auch die Angebote aller anderen Bieter auszuscheiden waren, weshalb "das Vergabeverfahren gemäß Paragraph 139, Absatz eins, Ziffer 4, widerrufen werden muss (siehe beiliegende Widerrufsentscheidung)". Unter einem hat die Antragsgegnerin angekündigt, "dass nach Ende der Stilhaltefrist für die Widerrufsentscheidung ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Anschluss an das erfolglose offene Verfahren gemäß Paragraph 28, Absatz 2, Ziffer eins, für die Fassadenarbeiten durchgeführt wird. In diesem Verfahren würden wir uns über ihre Teilnahme freuen und laden Sie daher zur ersten Verhandlungsrunde ein: Termin: Mi, 09.05.2012, 10.00 Uhr bis 11.30 Uhr. Grundlage für die erste Verhandlungsrunde bildet ihr ursprüngliches Angebot". Weiters hat die Antragstellerin am 27.4.2012 eine Widerrufsentscheidung unter Hinweis auf Paragraph 139, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG erhalten, die ihr im Faxwege zugegangen ist.
Gegen diese Entscheidungen richtet sich der am 4.5.2012 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung sowohl der Ausscheidungsentscheidung als auch der Widerrufsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Als Begründung ihres Antrages bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, die von der Antragsgegnerin geltend gemachten Ausscheidungsgründe würden nicht vorliegen, zumal die Antragsgegnerin eine dem Gesetz entsprechende Angebotsprüfung nicht durchgeführt habe. So seien der Antragstellerin insbesondere nicht die nunmehr geltend gemachten Ausscheidungsgründe zur Stellungnahme vorgehalten worden. Soweit die Antragsgegnerin den Standpunkt vertrete, dass bei einzelnen, näher bezeichneten Positionen die Preisgestaltung nicht plausibel wäre, wird von der Antragstellerin dazu jeweils Stellung genommen. Die Ausscheidungsentscheidung sei jedenfalls rechtswidrig. Damit erweise sich auch die Widerrufsentscheidung als rechtswidrig, da die Auftraggeberin ihre Widerrufsentscheidung ausdrücklich nur darauf gestützt habe, dass kein Angebot im Vergabeverfahren verblieben sei. Durch das Verhalten der Antragsgegnerin werde die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen, vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, auf Nichtausscheiden ihres Angebotes und in der Folge in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung verletzt.Gegen diese Entscheidungen richtet sich der am 4.5.2012 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung sowohl der Ausscheidungsentscheidung als auch der Widerrufsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Als Begründung ihres Antrages bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, die von der Antragsgegnerin geltend gemachten Ausscheidungsgründe würden nicht vorliegen, zumal die Antragsgegnerin eine dem Gesetz entsprechende Angebotsprüfung nicht durchgeführt habe. So seien der Antragstellerin insbesondere nicht die nunmehr geltend gemachten Ausscheidungsgründe zur Stellungnahme vorgehalten worden. Soweit die Antragsgegnerin den Standpunkt vertrete, dass bei einzelnen, näher bezeichneten Positionen die Preisgestaltung nicht plausibel wäre, wird von der Antragstellerin dazu jeweils Stellung genommen. Die Ausscheidungsentscheidung sei jedenfalls rechtswidrig. Damit erweise sich auch die Widerrufsentscheidung als rechtswidrig, da die Auftraggeberin ihre Widerrufsentscheidung ausdrücklich nur darauf gestützt habe, dass kein Angebot im Vergabeverfahren verblieben sei. Durch das Verhalten der Antragsgegnerin werde die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen, vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, auf Nichtausscheiden ihres Angebotes und in der Folge in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung verletzt.
Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss und sei auch zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen befugt und in der Lage. Sollten die angefochtenen Entscheidungen jedoch nicht für nichtig erklärt werden, drohe ihr der Eintritt eines näher bezifferten Schadens durch Verlust der bisher aufgewendeten Kosten sowie eines entsprechenden Gewinns. Dazu käme der Verlust eines für sie wichtigen Referenzprojektes.
Die zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragte einstweilige Verfügung wurde mit Bescheid vom 9.5.2012 antragsgemäß erlassen; diesbezüglich kann, um Wiederholungen zu vermeiden, auf den Inhalt dieses den Parteien zugegangenen Bescheides verwiesen werden.
Mit Schriftsatz vom 14.5.2012 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen, die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und ausgeführt, sie habe ein transparentes, sorgfältig dokumentiertes Vergabeverfahren geführt. Grundlage für die Angebote seien die "Allgemeinen Angebotsbestimmungen der Stadt Wien für Leistungen (WD 307)" gewesen, wonach jeder Bieter, der beabsichtigt, Beauftragungen an Subunternehmer weiterzugeben, dies im Angebot bekannt zu geben und die Subunternehmer genau zu benennen hat. Diese Festlegung gelte für alle Teile und nicht nur für die wesentlichen Teile des Auftrages. Dieser Vorgabe habe die Antragstellerin nicht entsprochen, sondern mehrfach Leistungen von Subunternehmern im Leistungsverzeichnis bzw. den K - Blättern angeführt, die nicht namhaft gemacht worden seien. Die Bieter seien verpflichtet gewesen, ihre Kalkulationsunterlagen über Verlangen der Antragsgegnerin umgehend vorzulegen. Die Kalkulationsunterlagen waren in Form der Kalkulationsformblätter gemäß ÖNORM B 2061 vorzulegen und zwar auf Verlangen der Antragsgegnerin für sämtliche Positionen. Weiters macht die Antragsgegnerin geltend, dass die Antragslegitimation der Antragstellerin im Hinblick darauf nicht gegeben sei, dass selbst dann, wenn sie mit ihrem Nachprüfungsantrag durchdringen sollte, ihr Angebot nach dem Ausscheiden der anderen beiden Angebote das einzige im Verfahren verbliebene Angebot wäre. Damit könnte die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren nach § 139 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006 ohnedies widerrufen. Auch ein Widerruf aus sachlichen Gründen sei gerechtfertigt, weil die Angebotspreise weit über den marktüblichen Preisen lägen und den geschätzten Auftragswert wesentlichen überschreiten würden.Mit Schriftsatz vom 14.5.2012 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen, die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und ausgeführt, sie habe ein transparentes, sorgfältig dokumentiertes Vergabeverfahren geführt. Grundlage für die Angebote seien die "Allgemeinen Angebotsbestimmungen der Stadt Wien für Leistungen (WD 307)" gewesen, wonach jeder Bieter, der beabsichtigt, Beauftragungen an Subunternehmer weiterzugeben, dies im Angebot bekannt zu geben und die Subunternehmer genau zu benennen hat. Diese Festlegung gelte für alle Teile und nicht nur für die wesentlichen Teile des Auftrages. Dieser Vorgabe habe die Antragstellerin nicht entsprochen, sondern mehrfach Leistungen von Subunternehmern im Leistungsverzeichnis bzw. den K - Blättern angeführt, die nicht namhaft gemacht worden seien. Die Bieter seien verpflichtet gewesen, ihre Kalkulationsunterlagen über Verlangen der Antragsgegnerin umgehend vorzulegen. Die Kalkulationsunterlagen waren in Form der Kalkulationsformblätter gemäß ÖNORM B 2061 vorzulegen und zwar auf Verlangen der Antragsgegnerin für sämtliche Positionen. Weiters macht die Antragsgegnerin geltend, dass die Antragslegitimation der Antragstellerin im Hinblick darauf nicht gegeben sei, dass selbst dann, wenn sie mit ihrem Nachprüfungsantrag durchdringen sollte, ihr Angebot nach dem Ausscheiden der anderen beiden Angebote das einzige im Verfahren verbliebene Angebot wäre. Damit könnte die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren nach Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 ohnedies widerrufen. Auch ein Widerruf aus sachlichen Gründen sei gerechtfertigt, weil die Angebotspreise weit über den marktüblichen Preisen lägen und den geschätzten Auftragswert wesentlichen überschreiten würden.
Zum Vergabeverfahren selbst führt die Antragsgegnerin aus, eine detaillierte Aufstellung, wie sie zu ihrer Ausscheidungsentscheidung gekommen sei, würde sich "selbstverständlich im Vergabeakt" finden. Inhaltlich entspreche die Ausscheidungsentscheidung der Bestimmung des § 129 Abs. 3 BVergG, wonach der Ausscheidungsgrund anzugeben sei und zwar dergestalt, dass ein Bieter entscheiden kann, ob er gegen die Entscheidung ein Nachprüfungsverfahren anstrengen möchte. Dazu verweist sie auf die ihrer Ansicht nach ausführlich begründete Ausscheidungsentscheidung, aus der sich ergebe, warum welcher Mangel in welcher Position des Angebotes vorgelegen habe und welcher Ausscheidungstatbestand damit erfüllt gewesen sei. Im Zuge der Angebotsprüfung habe die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 16.4.2012 alle aufzuklärenden Positionsnummern genau aufgelistet und die Antragstellerin aufgefordert, Kalkulationsdatenblätter einschließlich der Aufgliederung in Einzelleistungen und der Zuordnung von Leistungsgeräten nachzureichen. In den Kalkulationsangaben wären alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten abzubilden gewesen. Zusätzlich wären die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar aufzugliedern gewesen. Dabei sei der Antragstellerin nur eine einmalige Gelegenheit zur Verbesserung bzw. Aufklärung einzuräumen gewesen. Eine vertiefte Angebotsprüfung hinsichtlich der Preisangemessenheit habe stattgefunden, wie sich aus dem Inhalt der Vergabeakten ergebe. In weiterer Folge nimmt die Antragsgegnerin zu jedem der Anfechtungspunkte einzeln und ausführlich Stellung. Ihrem Standpunkt nach rechtfertigen die von ihr aufgegriffenen Mängel im Angebot der Antragstellerin jedenfalls eine Ausscheidung des Angebotes.Zum Vergabeverfahren selbst führt die Antragsgegnerin aus, eine detaillierte Aufstellung, wie sie zu ihrer Ausscheidungsentscheidung gekommen sei, würde sich "selbstverständlich im Vergabeakt" finden. Inhaltlich entspreche die Ausscheidungsentscheidung der Bestimmung des Paragraph 129, Absatz 3, BVergG, wonach der Ausscheidungsgrund anzugeben sei und zwar dergestalt, dass ein Bieter entscheiden kann, ob er gegen die Entscheidung ein Nachprüfungsverfahren anstrengen möchte. Dazu verweist sie auf die ihrer Ansicht nach ausführlich begründete Ausscheidungsentscheidung, aus der sich ergebe, warum welcher Mangel in welcher Position des Angebotes vorgelegen habe und welcher Ausscheidungstatbestand damit erfüllt gewesen sei. Im Zuge der Angebotsprüfung habe die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 16.4.2012 alle aufzuklärenden Positionsnummern genau aufgelistet und die Antragstellerin aufgefordert, Kalkulationsdatenblätter einschließlich der Aufgliederung in Einzelleistungen und der Zuordnung von Leistungsgeräten nachzureichen. In den Kalkulationsangaben wären alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten abzubilden gewesen. Zusätzlich wären die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar aufzugliedern gewesen. Dabei sei der Antragstellerin nur eine einmalige Gelegenheit zur Verbesserung bzw. Aufklärung einzuräumen gewesen. Eine vertiefte Angebotsprüfung hinsichtlich der Preisangemessenheit habe stattgefunden, wie sich aus dem Inhalt der Vergabeakten ergebe. In weiterer Folge nimmt die Antragsgegnerin zu jedem der Anfechtungspunkte einzeln und ausführlich Stellung. Ihrem Standpunkt nach rechtfertigen die von ihr aufgegriffenen Mängel im Angebot der Antragstellerin jedenfalls eine Ausscheidung des Angebotes.
Zur Widerrufsentscheidung führt die Antragsgegnerin aus, dass es diesbezüglich der Antragstellerin an der Antragslegitimation für die Beantragung der Nichtigerklärung des Widerrufes mangle, weil die Ausscheidung ihres Angebotes gerechtfertigt sei. Im Übrigen sei die Widerrufsentscheidung rechtskonform erfolgt, da alle Bieter im gegenständlichen Vegabeverfahren zu Recht ausgeschieden worden seien. Letztlich macht sie geltend, dass sie ihre Widerrufsentscheidung auch auf die fakultativen Widerrufsgründe des § 139 Abs. 2 Z 2 und Z 3 BVergG 2006 gestützt habe.Zur Widerrufsentscheidung führt die Antragsgegnerin aus, dass es diesbezüglich der Antragstellerin an der Antragslegitimation für die Beantragung der Nichtigerklärung des Widerrufes mangle, weil die Ausscheidung ihres Angebotes gerechtfertigt sei. Im Übrigen sei die Widerrufsentscheidung rechtskonform erfolgt, da alle Bieter im gegenständlichen Vegabeverfahren zu Recht ausgeschieden worden seien. Letztlich macht sie geltend, dass sie ihre Widerrufsentscheidung auch auf die fakultativen Widerrufsgründe des Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 2 und Ziffer 3, BVergG 2006 gestützt habe.
Die Antragstellerin hat in ihrer Stellungnahme vom 19.6.2012 dazu ausgeführt, dass sich in den Vergabeakten eine Dokumentation über die sachkundige Ermittlung des geschätzten Auftragswertes, eine rechtskonforme Niederschrift über die vertiefte Angebotsprüfung und ein Vermerk über den Widerruf des Vergabeverfahrens nicht finde. Der geschätzte Auftragswert sei offensichtlich nicht sachkundig ermittelt worden. Zur Ausscheidungsentscheidung führt die Antragstellerin aus, das BVergG 2006 verlange jedenfalls dann, den Bietern die Möglichkeit zu einer Stellungnahme einzuräumen, wenn Unklarheiten über das Angebot oder behebbare Angebotsmängel vorliegen. Gerade dies sei gegenständlich der Fall, die Antragsgegnerin wäre verpflichtet gewesen, vor Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin diese zu einer konkreten Stellungnahme aufzufordern. Eine nicht ausgefüllte Bieterlücke im Angebot der Antragstellerin liege nicht vor, weil in der Position 01.12.04 ausdrücklich festgelegt sei, dass die Wartung mit dem Auftraggeber bzw. dessen Facility Wartungs-Management abzustimmen sei. Eine Abstimmung der Wartung und eine genaue Beschreibung der Tätigkeiten seien daher erst nach Zuschlagserteilung bzw. Vertragsabschluss möglich.
Diese Stellungnahme wurde von der Antragsgegnerin ihrerseits mit Schreiben vom 19.6.2012 beantwortet, worin sie erstmalig vorbringt, das Angebot der Antragstellerin sei mangels gewerberechtlicher Befugnis die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen zu erbringen, zwingend auszuscheiden. Die gegenständlichen Arbeiten (insbesondere die Leitung des Bauvorhabens) dürften nur von einem Baumeister, nicht aber von einem Metalltechniker für Metall- und Maschinenbau übernommen werden. Die Antragstellerin verfüge über keine Gewerbeberechtigung als Baumeister.
Bei seiner Entscheidung ist der Senat vom übereinstimmenden Vorbringen der Parteien, wie es eingangs des Bescheides wiedergegeben wurde, sowie vom unbedenklichen Inhalt des Vergabeaktes und der im Zuge des Nachprüfungsverfahrens erstatteten Schriftsätze der Parteien, die auch jeweils der anderen Seite mit der Möglichkeit zur Stellungnahme übermittelt wurden, sowie letztlich vom Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 21.6.2012 ausgegangen.
Folgenden Sachverhalt legt der Senat seiner Entscheidung zugrunde:
Bei der Antragstellerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt im Zuge des Umbaus des Geriatriezentrums Donaustadt und Neubau des Zentrums Langzeitbeatmung und AKO ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe der Generalunternehmerleistungen zur Herstellung der Fassade. Die Kundmachung des Vergabeverfahrens ist ordnungsgemäß erfolgt. Einziges Zuschlagskriterium ist der "niedrigste Preis". Das Ende der Angebotsfrist war der 30.3.2012, die Angebotsöffnung fand anschließend statt. Insgesamt haben sich drei Bieter am Vergabeverfahren durch rechtzeitige Legung von Angeboten beteiligt. Aufgrund der Ergebnisse der Angebotsöffnung wurde die Antragstellerin als an erster Stelle liegend gereiht. Der von der Antragsgegnerin sachkundig ermittelte, geschätzte Auftragswert beträgt rund Euro 13,86 Mio., der Gesamtpreis im Angebot der Antragstellerin (Billigstbieterin) beläuft sich auf Euro 19,5 Mio., das Angebot der zweitgereihten Bieterin auf Euro 20,9 Mio., jenes der drittgereihten Bieterin auf Euro 22,3 Mio.Bei der Antragstellerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt im Zuge des Umbaus des Geriatriezentrums Donaustadt und Neubau des Zentrums Langzeitbeatmung und AKO ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe der Generalunternehmerleistungen zur Herstellung der Fassade. Die Kundmachung des Vergabeverfahrens ist ordnungsgemäß erfolgt. Einziges Zuschlagskriterium ist der "niedrigste Preis". Das Ende der Angebotsfrist war der 30.3.2012, die Angebotsöffnung fand anschließend statt. Insgesamt haben sich drei Bieter am Vergabeverfahren durch rechtzeitige Legung von Angeboten beteiligt. Aufgrund der Ergebnisse der Angebotsöffnung wurde die Antragstellerin als an erster Stelle liegend gereiht. Der von der Antragsgegnerin sachkundig ermittelte, geschätzte Auftragswert beträgt rund Euro 13,86 Mio., der Gesamtpreis im Angebot der Antragstellerin (Billigstbieterin) beläuft sich auf Euro 19,5 Mio., das Angebot der zweitgereihten Bieterin auf Euro 20,9 Mio., jenes der drittgereihten Bieterin auf Euro 22,3 Mio.
Die Ausscheidungs- und Widerrufsentscheidung ist der Antragstellerin im Faxwege am 27.4.2012 zugegangen. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens ist am 4.5.2012 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt, wobei die Bekämpfung beider Entscheidungen nach § 20 Abs. 2 WVRG 2007 zulässigerweise in einem Schriftsatz erfolgt. Die Verständigung der Antragsgegnerin nach § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist ebenso nachgewiesen, wie die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich.Die Ausscheidungs- und Widerrufsentscheidung ist der Antragstellerin im Faxwege am 27.4.2012 zugegangen. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens ist am 4.5.2012 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt, wobei die Bekämpfung beider Entscheidungen nach Paragraph 20, Absatz 2, WVRG 2007 zulässigerweise in einem Schriftsatz erfolgt. Die Verständigung der Antragsgegnerin nach Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist ebenso nachgewiesen, wie die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich.
Der Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen gesondert anfechtbare Entscheidungen nach § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006. In ihrem einleitenden Schriftsatz hat die Antragstellerin sowohl ihr Interesse am Vertragsabschluss als auch den ihr allenfalls drohenden Schaden ausreichend dargestellt. Dass sie zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen an sich befugt ist, kann als unstrittig angesehen werden. Ihr Antrag entspricht auch sonst den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der einstweiligen Verfügung festgestellt wurde. Die dabei festgestellten Verfahrensvoraussetzungen für den Nachprüfungsantrag liegen weiterhin vor.Der Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen gesondert anfechtbare Entscheidungen nach Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006. In ihrem einleitenden Schriftsatz hat die Antragstellerin sowohl ihr Interesse am Vertragsabschluss als auch den ihr allenfalls drohenden Schaden ausreichend dargestellt. Dass sie zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen an sich befugt ist, kann als unstrittig angesehen werden. Ihr Antrag entspricht auch sonst den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der einstweiligen Verfügung festgestellt wurde. Die dabei festgestellten Verfahrensvoraussetzungen für den Nachprüfungsantrag liegen weiterhin vor.
Da die Ausscheidungs- und Widerrufsentscheidung der Antragsgegnerin angefochten wird, ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates nach § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 gegeben.Da die Ausscheidungs- und Widerrufsentscheidung der Antragsgegnerin angefochten wird, ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates nach Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 gegeben.
Im Zuge der Angebotsprüfung hat die Antragsgegnerin am 16.4.2012 die Antragstellerin aufgefordert, Unterlagen zu ihrem Angebot vorzulegen. In diesem Schreiben wird (lit. a) zu zahlreichen Positionen die Vorlage der Kalkulationsblätter (K 7 - Blätter) verlangt. Danach waren "Kalkulationsblätter einschließlich "Aufgliederung in Einzelleistungen und Zuordnung von Leistungsgeräten ... nachzureichen". Die Antragsgegnerin hat weiters den Hinweis aufgenommen, dassIm Zuge der Angebotsprüfung hat die Antragsgegnerin am 16.4.2012 die Antragstellerin aufgefordert, Unterlagen zu ihrem Angebot vorzulegen. In diesem Schreiben wird (Litera a,) zu zahlreichen Positionen die Vorlage der Kalkulationsblätter (K 7 - Blätter) verlangt. Danach waren "Kalkulationsblätter einschließlich "Aufgliederung in Einzelleistungen und Zuordnung von Leistungsgeräten ... nachzureichen". Die Antragsgegnerin hat weiters den Hinweis aufgenommen, dass
"in den Kalkulationsunterlagen ... alle direkt zuordenbare Personal-, Material-,
Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten" anzugeben sind. Zusätzlich sollten auch die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar aufgegliedert werden. Unter lit. b wurde die Antragstellerin zu 13 näher bezeichneten Positionen um Vorlage der Kalkulationsblätter einschließlich der Aufgliederung in Einzelleistungen und Zuordnung von Leistungsgeräten ersucht, um die Angemessenheit der Preise prüfen zu können. Auch in diesen Kalkulationsangaben waren alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten anzugeben und die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar aufzugliedern. Unter Punkt 2 lit. a und b wurde die Antragstellerin aufgefordert, fehlende Angaben von Fabrikat und Type bei den von ihr angebotenen Produkten nachzureichen. Die geforderten Unterlagen waren bis 23.4.2012, 12.00 Uhr abzugeben. Die Antragsgegnerin hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein Unterlassen der Übermittlung der geforderten Unterlagen das Ausscheiden des Angebotes nach § 129 Abs. 2 BVergG 2006 zur Folge hat.Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten" anzugeben sind. Zusätzlich sollten auch die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar aufgegliedert werden. Unter Litera b, wurde die Antragstellerin zu 13 näher bezeichneten Positionen um Vorlage der Kalkulationsblätter einschließlich der Aufgliederung in Einzelleistungen und Zuordnung von Leistungsgeräten ersucht, um die Angemessenheit der Preise prüfen zu können. Auch in diesen Kalkulationsangaben waren alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten anzugeben und die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar aufzugliedern. Unter Punkt 2 Litera a und b wurde die Antragstellerin aufgefordert, fehlende Angaben von Fabrikat und Type bei den von ihr angebotenen Produkten nachzureichen. Die geforderten Unterlagen waren bis 23.4.2012, 12.00 Uhr abzugeben. Die Antragsgegnerin hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein Unterlassen der Übermittlung der geforderten Unterlagen das Ausscheiden des Angebotes nach Paragraph 129, Absatz 2, BVergG 2006 zur Folge hat.
Daraufhin hat die Antragstellerin mit Fax vom 17.4.2012 um die Gewährung einer angemessenen 14tägigen Frist ersucht. Mit Schreiben vom gleichen Tag wurde dieses Ansuchen von der Antragsgegnerin negativ beantwortet, worauf die Antragstellerin die geforderten Unterlagen mit Schreiben vom 23.4.2012 nachgereicht hat.
In weiterer Folge sind keine weiteren Aufklärungsersuchen bzw. Nachfragen von der Antragsgegnerin an die Antragstellerin herangetragen worden, obwohl die Antragsgegnerin bei der Auswertung der K 7 - Blätter zur Annahme gelangt ist, "dass der Bieter die Fragestellung im Aufforderungsschreiben nicht ganz begriffen hat" (Protokoll Seite 5 unten).
Die einzelnen, von der Antragsgegnerin für ihre Ausscheidungsentscheidung herangezogenen Gründe werden im Folgenden entsprechend der Systematik in der Ausscheidungsentscheidung kurz wiedergegeben, dazu die Stellungnahme der Antragstellerin sowie schließlich die Beurteilung durch den Senat.
Zu lit. a:
Unter den Positionen "011204B Wartungsarbeiten zu Pos. 011205AZ Beispiel AN" wurde eine Beschreibung der durchzuführenden Wartungsarbeiten inklusive Angaben der erforderlichen Wartungszyklen gefordert. Die Bieterlücke wurde von der Antragstellerin nicht ausgefüllt, dieser Umstand der Antragstellerin im Nachforderungsschreiben vom 16.4.2012 nicht vorgehalten, sondern in der Ausscheidungsentscheidung als nicht behebbarer Mangel, der zur Ausscheidung des Angebotes führen muss, gewertet.
Die Antragstellerin vertritt dazu den Standpunkt, dass die Angaben in der Position Nr. 011204B nur notwendig sind, wenn von Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen abgewichen wird und die Wartung nicht "im Rahmen der behördlichen Bestimmungen und zur Aufrechterhaltung des Gewährleistungsanspruches" durchgeführt wird. Dazu verweist sie auf das Leistungsverzeichnis Pos. 011204, in der festgelegt ist: "Vom Auftragnehmer Fassade ist eine Wartung der gesamten gegenständlichen Leistung dieses Leistungsverzeichnisses über die Dauer der Gewährleistungsfrist (bzw. nach Ablauf der Gewährleistungsfrist-Eventualposition) im Rahmen der behördlichen Bestimmungen und zur Aufrechterhaltung des Gewährleistungsanspruches durchzuführen.
Die Wartung ist mit dem Auftraggeber bzw. dessen Facility Wartungs-Management abzustimmen ...". Für die Antragstellerin ist daher eine Beschreibung der durchzuführenden Wartungsarbeiten erst möglich, wenn ihr der Auftrag erteilt wurde und sie mit dem Auftraggeber bzw. dem Facility Wartungs-Management Art und Weise sowie Umfang der Wartungsarbeiten abstimmen kann.
Nach Ansicht des Senates liegt in der nicht ausgefüllten Bieterlücke ein tauglicher Ausscheidungsgrund schon deshalb nicht vor, weil dieser Umstand der Antragstellerin im Zuge der Angebotsprüfung nicht ausdrücklich und konkret vorgehalten worden ist. Ein derartiger Vorhalt wäre jedoch erforderlich und möglich gewesen, wurde jedoch von der Antragsgegnerin unterlassen. Wenn dieser Mangel nunmehr als "nicht behebbarer Mangel" als Ausscheidungsgrund herangezogen wird, verstößt die Antragsgegnerin gegen ihre Pflicht zur kontradiktorischen Erörterung von möglichen Ausscheidungsgründen im Zuge der Angebotsprüfung (vgl. Elsner, ZVB, S 304/305).Nach Ansicht des Senates liegt in der nicht ausgefüllten Bieterlücke ein tauglicher Ausscheidungsgrund schon deshalb nicht vor, weil dieser Umstand der Antragstellerin im Zuge der Angebotsprüfung nicht ausdrücklich und konkret vorgehalten worden ist. Ein derartiger Vorhalt wäre jedoch erforderlich und möglich gewesen, wurde jedoch von der Antragsgegnerin unterlassen. Wenn dieser Mangel nunmehr als "nicht behebbarer Mangel" als Ausscheidungsgrund herangezogen wird, verstößt die Antragsgegnerin gegen ihre Pflicht zur kontradiktorischen Erörterung von möglichen Ausscheidungsgründen im Zuge der Angebotsprüfung vergleiche Elsner, ZVB, S 304/305).
Zu lit. bZu Litera b
Bei der Position 51.19.20 A Schwellenausbildung barrierefrei ca. 1,6 m hält die Antragsgegnerin den von der Antragstellerin angebotenen Einheitspreis für zu gering, da er lediglich 10 % des angemessenen Preises betrage. Damit liege eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises vor.
Mit Schreiben vom 16.4.2012 wurde die Antragstellerin aufgefordert Kalkulationsdatenblätter einschließlich der Aufgliederung in Einzelleistungen und Zuordnung von Leistungsgeräten nachzureichen. Dabei handelt es sich um die klare Aufforderung nach "Erläuterung der Preise".
Die Antragstellerin vertritt dazu den Standpunkt, dass der von ihr gebotene Preis betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sei, da dieser Preis von einem Subunternehmer angeboten wurde und die Antragstellerin den Preis mit Aufschlag in ihr Angebot aufgenommen hat. Damit rechtfertigt sie den Preis mit einem Zukauf bei einem nicht genannten Subunternehmer. Die Kosten des Zukaufes wurden jedoch nicht nachgewiesen. Darüber hinaus wurde der Anteil "Lohn" in dieser Position mit "0" angegeben.
Das Aufklärungsersuchen verlangt nach "Erläuterung der Preise". Die Aufklärung, die von der Antragstellerin verlangt wird, ist auch an dieser Aufforderung zu messen. Die Forderung, dass alle direkt zuordenbaren Kosten enthalten sein müssen, ist an dieser Stelle (Zeitpunkt der Angebotsprüfung) nicht mehr zulässig, weil diese Festlegung bereits in der Ausschreibung enthalten hätte sein müssen. Der Lohnanteil "0" ist per se nicht unzulässig. Auch bei Fremdleistungen ist eine Unterteilung in "Lohn" und "Sonstiges" sinnvoll. Auch hier hätte, weil von der Antragstellerin offenbar der Standpunkt vertreten wurde, bei einer Fremdleistung sei eine Unterteilung in Lohn und Sonstiges nicht erforderlich, eine konkrete Nachfrage der Antragsgegnerin erfolgen müssen, um eine ausreichende, klare Antwort zu erhalten.
Zu den lit. c, g, h, i, j:Zu den Litera c, g, h, i,, j:
Bei diesen von der Antragsgegnerin angeführten Ausscheidungsgründen wird der Antragstellerin im Wesentlichen angelastet, dass sie nach den von ihr vorgelegten K 7 - Blättern, beim Preisanteil "Sonstiges" jeweils auf Subunternehmerangebote verwiesen hat, ohne im Antrag auf Genehmigung von Subunternehmern für diese Leistungen Subunternehmer zu nennen. Überdies habe sie beim Preisanteil "Lohn" auf die Hauptposition verwiesen und den Anteil Lohn mit "0 Euro" angegeben. Zur fehlenden Subunternehmerbenennung, die von der Antragsgegnerin als Ausscheidungsgrund herangezogen wird, stützt sie sich auf Punkt 3.2 der Allgemeinen Angebotsbestimmungen der Stadt Wien, WD 307, wonach allfällige Subunternehmer für alle Teile und nicht nur für die wesentlichen Teile des Auftrages zu benennen sind.
Die Antragstellerin vertritt dazu den Standpunkt, sie sei aufgrund der besonderen Angebotsbestimmungen nicht gehalten gewesen, Subunternehmer zu nennen, sofern die von ihnen übernommenen Leistungen nicht fünf Prozent der Gesamtangebotssumme übersteigen.
In den besonderen Angebotsbestimmungen wurde für die Heranziehung von Subunternehmern festgelegt:
"Im Sinne von § 83 BVergG 2006 wird festgelegt: Bekannt zu geben sind jedenfalls jene wesentlichen Teile des Angebotes, welche fünf Prozent der Gesamtangebotssumme übersteigen bzw. für die Substitution der Eignung des Bieters dienen.""Im Sinne von Paragraph 83, BVergG 2006 wird festgelegt: Bekannt zu geben sind jedenfalls jene wesentlichen Teile des Angebotes, welche fünf Prozent der Gesamtangebotssumme übersteigen bzw. für die Substitution der Eignung des Bieters dienen."
Da die Summe jener Positionen, in denen die Antragstellerin in den K 7 - Blättern auf Subunternehmerangebote verweist, zusammen nicht mehr als fünf Prozent der Auftragssumme ausmachen, kann der Antragstellerin die Nichtanführung von Subunternehmern im Formblatt betreffend die Genehmigung von Subunternehmern nicht vorgeworfen werden. Die besonderen Angebotsbestimmungen, auf die sich die Antragstellerin zutreffend beruft, gehen den Allgemeinen Angebotsbestimmungen vor, sodass Subunternehmer nur dann zu nennen sind, wenn deren Leistungsanteil größer als fünf Prozent der Gesamtleistungssumme ist. Die Summe der Unterleistungsgruppe 5720 beläuft sich auf Euro 203.617,20, was 1,04 % der Gesamtleistungssumme beträgt. Auch diese Mängel wurden von der Antragsgegnerin in ihrem Aufforderungsschreiben vom 16.4.2012 der Antragstellerin konkret nicht vorgehalten.
Zu lit. d und e:Zu Litera d und e:
Bei den Positionen 921001B und 921201A hält die Antragsgegnerin die angebotenen Preise für stark überhöht. Dazu wurde die Antragstellerin im Schreiben vom 16.4.2012 aufgefordert, Kalkulationsblätter mit entsprechender Aufgliederung vorzulegen. Die Antragstellerin ist dieser Aufforderung nicht hinreichend nachgekommen, aus den vorgelegten K 7 - Blättern ergibt sich kein plausibler Preis.
Die Antragstellerin hat damit die Fragen nicht ausreichend beantwortet, was von der Antragsgegnerin zum Anlass hätte genommen werden müssen, konkret der Antragstellerin vorzuhalten, in welchen Punkten sie die Beantwortung der Frage für unzulänglich erachtet. Da es sich dabei um einen grundsätzlich behebbaren Mangel handelt, wäre die Antragsgegnerin zu einer entsprechenden detaillierteren Nachfrage verpflichtet gewesen.
Zu lit. f:
Bei der Position 92.44.01.AA und 92.40.01.A hält die Antragsgegnerin den Gesamtpreis für nicht plausibel. Dazu hat sie im Schreiben vom 16.4.2012 die Antragstellerin unter lit. a allgemein aufgefordert, Kalkulationsdatenblätter vorzulegen. Die von der Antragstellerin vorgelegten Kalkulationsblätter beinhalten möglicherweise einen Kalkulationsirrtum, der auf eine unterschiedliche Interpretation des Leistungsverzeichnisses zurückzuführen ist. Da es sich bei den in diesen beiden Positionen ausgewiesenen Beträgen um einen eher geringen Anteil am Gesamtauftragswert handelt, wäre ein weiteres Ersuchen um Aufklärung bzw. ein konkreter Vorhalt, worin die Antragsgegnerin eine nicht plausible Preisgestaltung bei diesen Positionen konkret erblickt, anzuzeigen gewesen.Bei der Position 92.44.01.AA und 92.40.01.A hält die Antragsgegnerin den Gesamtpreis für nicht plausibel. Dazu hat sie im Schreiben vom 16.4.2012 die Antragstellerin unter Litera a, allgemein aufgefordert, Kalkulationsdatenblätter vorzulegen. Die von der Antragstellerin vorgelegten Kalkulationsblätter beinhalten möglicherweise einen Kalkulationsirrtum, der auf eine unterschiedliche Interpretation des Leistungsverzeichnisses zurückzuführen ist. Da es sich bei den in diesen beiden Positionen ausgewiesenen Beträgen um einen eher geringen Anteil am Gesamtauftragswert handelt, wäre ein weiteres Ersuchen um Aufklärung bzw. ein konkreter Vorhalt, worin die Antragsgegnerin eine nicht plausible Preisgestaltung bei diesen Positionen konkret erblickt, anzuzeigen gewesen.
Zu lit. k:
Hier macht die Antragsgegnerin geltend, die Antragstellerin hätte im Kalkulationsblatt K 3 einen Gesamtzuschlag auf die Lohnkosten von 40 % angegeben. Wesentlich für diesen - sehr hohen - Gesamtzuschlag seien insbesondere die Geschäftsgemeinkosten und die Bauzinsen. Der Gesamtzuschlag werde jedoch unverändert auch auf die Subunternehmerleistungen aufschlagen. Der Generalunternehmerzuschlag von 40 % sei nicht plausibel, angemessen wären 8 bis 12 %.
Dazu vertritt die Antragstellerin den Standpunkt, dass der Preis betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sei, ohne eine weitere, ins Detail gehende Aufklärung zu geben.
Der Vorwurf der Antragsgegnerin, die Antragstellerin habe "nicht hinreichend aufgeklärt" ist nicht stichhältig, da im Aufklärungsersuchen vom 16.4.2012 diese K
3 - Problematik nicht thematisiert wurde. Auch in der Niederschrift zu
Angebotsprüfung ist dieser Umstand nicht angeführt. Die Einzelzuschläge sind zwar hoch, jedoch kaum überprüfbar (Geschäftsgemeinkosten) bzw. als Grundlage für eine Ausscheidungsentscheidung kaum relevant, weil etwa der Umstand, dass sich ein Unternehmer zu günstigen Bedingungen finanzieren soll, nicht vorgegeben werden kann. Allenfalls kann der im K 3 - Blatt ausgewiesene Gesamtzuschlag von 40 % als Anlass genommen werden, das Vergabeverfahren wegen überhöhter Preise in den Angeboten zu widerrufen. Soweit die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 19.6.2012 erstmalig geltend gemacht hat, das Angebot der Antragstellerin wäre auch mangels gewerberechtlicher Befugnis, die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen zu erbringen, auszuscheiden, ergibt sich sowohl aus dem Vorbringen der Parteien als auch aus den Vergabeakten, insbesondere aus dem Nachforderungsschreiben vom 16.4.2012, dass Fragen zur Befugnis bis dahin der Antragstellerin nicht gestellt worden sind. Die Antragstellerin konnte daher zu dieser Problematik bisher eine Stellungnahme oder Aufklärung nicht abgeben. Wäre hier ein konkreter Vorhalt an die Antragstellerin erfolgt, hätte diese eventuell darlegen können, weshalb sie meint, dass diese Leistungen etwa im Rahmen ihrer Nebenrechte zulässig sind. Mangels entsprechenden Vorhaltes liegt damit ein tauglicher Ausscheidungsgrund nicht vor (vgl. EuGH 23.3.2012, Rs C-599/10).Angebotsprüfung ist dieser Umstand nicht angeführt. Die Einzelzuschläge sind zwar hoch, jedoch kaum überprüfbar (Geschäftsgemeinkosten) bzw. als Grundlage für eine Ausscheidungsentscheidung kaum relevant, weil etwa der Umstand, dass sich ein Unternehmer zu günstigen Bedingungen finanzieren soll, nicht vorgegeben werden kann. Allenfalls kann der im K 3 - Blatt ausgewiesene Gesamtzuschlag von 40 % als Anlass genommen werden, das Vergabeverfahren wegen überhöhter Preise in den Angeboten zu widerrufen. Soweit die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 19.6.2012 erstmalig geltend gemacht hat, das Angebot der Antragstellerin wäre auch mangels gewerberechtlicher Befugnis, die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen zu erbringen, auszuscheiden, ergibt sich sowohl aus dem Vorbringen der Parteien als auch aus den Vergabeakten, insbesondere aus dem Nachforderungsschreiben vom 16.4.2012, dass Fragen zur Befugnis bis dahin der Antragstellerin nicht gestellt worden sind. Die Antragstellerin konnte daher zu dieser Problematik bisher eine Stellungnahme oder Aufklärung nicht abgeben. Wäre hier ein konkreter Vorhalt an die Antragstellerin erfolgt, hätte diese eventuell darlegen können, weshalb sie meint, dass diese Leistungen etwa im Rahmen ihrer Nebenrechte zulässig sind. Mangels entsprechenden Vorhaltes liegt damit ein tauglicher Ausscheidungsgrund nicht vor vergleiche EuGH 23.3.2012, Rs C-599/10).
Zusammenfassend hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass die Antragsgegnerin zwar eine vertiefte Angebotsprüfung nach § 125 BVergG 2006 vorgenommen, aber nach Ansicht des Senates noch nicht vollständig abgeschlossen hat. Sie hat die Antragstellerin zwar am 16.4.2012 schriftlich um Aufklärung ersucht. Dieses Aufforderungsschreiben hat ansatzweise den Anforderungen des § 125 Abs. 5 BVergG 2006 im Hinblick darauf entsprochen, dass konkrete Positionen im Leistungsverzeichnis als aufklärungsbedürftig bezeichnet wurden, jedoch nicht angegeben wurde, warum. Abgesehen davon, dass der Antragstellerin beigepflichtet werden muss, dass im Hinblick auf die Vielzahl von Positionen, zu denen Aufklärung verlangt wurde, die ihr gesetzte Frist von 7 Tagen nicht angemessen ist, sind zahlreiche von der Antragstellerin nachgereichte Unterlagen, insbesondere Kalkulationsblätter, teilweise widersprüchlich, teilweise unverständlich ausgefüllt. Die Antragsgegnerin hat offenbar, wie sie auch in der mündlichen Verhandlung zugestanden hat, erkannt, dass die Antragstellerin die Fragestellung im Aufforderungsschreiben "nicht ganz begriffen hat". So wäre insbesondere von der Antragsgegnerin zu hinterfragen gewesen, wieso die Antragstellerin in ihrem Kalkulationsblättern dort, wo sie auf Subunternehmerleistungen hinweist beim Lohnanteil Euro "0" eingesetzt hat. Dazu hat die Antragstellerin im Zuge der mündlichen Verhandlung erklärt, in den K 7 - Blättern die dort angeführten Subunternehmerleistungen grundsätzlich als Zukauf verstanden zu haben, weshalb sie auch eine Aufgliederung in "Sonstiges" und "Lohn" nicht vorgenommen habe. "Wenn die Lohnkosten der Zulieferer dafür gewünscht wurden, hätten wir bei den Lieferanten nachgefragt und sie bekannt gegeben" (Protokoll Seite 6). Der Antragstellerin ist zuzugestehen, dass die Frage der Aufgliederung der Kostenanteile "Sonstiges" und "Lohn" auch bei den Sub-Leistungen dem Aufforderungsschreiben vom 16.4.2012 nicht mit der erforderlichen Klarheit zu entnehmen ist. Dass die Antragstellerin die Aufgliederung in diese beiden Kostenanteile lediglich für ihre eigenen Leistungen angenommen hat, wäre daher mit der Antragstellerin nach Vorlage ihrer Kalkulationsblätter zu erörtern gewesen. Dies hätte weder eine Bevorzugung der Antragstellerin bedeutet noch hätte sie damit ihre Kalkulationsunterlagen ändern können. Bei einem Vorgehen nach § 125 Abs. 5 BVergG 2006 hat der Auftraggeber die erhaltenen Aufklärungen für seine Entscheidung zu berücksichtigen und das Ergebnis dieser Beurteilung jedenfalls in nachvollziehbarer Form festzuhalten. Insbesondere hat der Auftraggeber die Prüfung der Ergebnisse der Nachforderung eingehend zu begründen, wenn er diese nicht für ausreichend hält. Nur dann, wenn die Nachvollziehbarkeit der Ansätze strittig ist, geht dies zu Lasten des Bieters, wenn er deren Nachvollziehbarkeit nicht ausreichend darlegt, was jedoch voraussetzt, dass ihm konkrete, gegebenenfalls ins Detail gehende Vorhaltungen gemacht wurden, sei es schriftlich oder durch entsprechende Nachfrage.Zusammenfassend hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass die Antragsgegnerin zwar eine vertiefte Angebotsprüfung nach Paragraph 125, BVergG 2006 vorgenommen, aber nach Ansicht des Senates noch nicht vollständig abgeschlossen hat. Sie hat die Antragstellerin zwar am 16.4.2012 schriftlich um Aufklärung ersucht. Dieses Aufforderungsschreiben hat ansatzweise den Anforderungen des Paragraph 125, Absatz 5, BVergG 2006 im Hinblick darauf entsprochen, dass konkrete Positionen im Leistungsverzeichnis als aufklärungsbedürftig bezeichnet wurden, jedoch nicht angegeben wurde, warum. Abgesehen davon, dass der Antragstellerin beigepflichtet werden muss, dass im Hinblick auf die Vielzahl von Positionen, zu denen Aufklärung verlangt wurde, die ihr gesetzte Frist von 7 Tagen nicht angemessen ist, sind zahlreiche von der Antragstellerin nachgereichte Unterlagen, insbesondere Kalkulationsblätter, teilweise widersprüchlich, teilweise unverständlich ausgefüllt. Die Antragsgegnerin hat offenbar, wie sie auch in der mündlichen Verhandlung zugestanden hat, erkannt, dass die Antragstellerin die Fragestellung im Aufforderungsschreiben "nicht ganz begriffen hat". So wäre insbesondere von der Antragsgegnerin zu hinterfragen gewesen, wieso die Antragstellerin in ihrem Kalkulationsblättern dort, wo sie auf Subunternehmerleistungen hinweist beim Lohnanteil Euro "0" eingesetzt hat. Dazu hat die Antragstellerin im Zuge der mündlichen Verhandlung erklärt, in den K 7 - Blättern die dort angeführten Subunternehmerleistungen grundsätzlich als Zukauf verstanden zu haben, weshalb sie auch eine Aufgliederung in "Sonstiges" und "Lohn" nicht vorgenommen habe. "Wenn die Lohnkosten der Zulieferer dafür gewünscht wurden, hätten wir bei den Lieferanten nachgefragt und sie bekannt gegeben" (Protokoll Seite 6). Der Antragstellerin ist zuzugestehen, dass die Frage der Aufgliederung der Kostenanteile "Sonstiges" und "Lohn" auch bei den Sub-Leistungen dem Aufforderungsschreiben vom 16.4.2012 nicht mit der erforderlichen Klarheit zu entnehmen ist. Dass die Antragstellerin die Aufgliederung in diese beiden Kostenanteile lediglich für ihre eigenen Leistungen angenommen hat, wäre daher mit der Antragstellerin nach Vorlage ihrer Kalkulationsblätter zu erörtern gewesen. Dies hätte weder eine Bevorzugung der Antragstellerin bedeutet noch hätte sie damit ihre Kalkulationsunterlagen ändern können. Bei einem Vorgehen nach Paragraph 125, Absatz 5, BVergG 2006 hat der Auftraggeber die erhaltenen Aufklärungen für seine Entscheidung zu berücksichtigen und das Ergebnis dieser Beurteilung jedenfalls in nachvollziehbarer Form festzuhalten. Insbesondere hat der Auftraggeber die Prüfung der Ergebnisse der Nachforderung eingehend zu begründen, wenn er diese nicht für ausreichend hält. Nur dann, wenn die Nachvollziehbarkeit der Ansätze strittig ist, geht dies zu Lasten des Bieters, wenn er deren Nachvollziehbarkeit nicht ausreichend darlegt, was jedoch voraussetzt, dass ihm konkrete, gegebenenfalls ins Detail gehende Vorhaltungen gemacht wurden, sei es schriftlich oder durch entsprechende Nachfrage.
Von einer vollständigen Aufklärung kann nur dann gesprochen werden, wenn dem Bieter konkrete Fragen gestellt wurden und er zum Nachweis konkreter Sachverhalte aufgefordert worden ist. Diese Voraussetzungen sind gegenständlich nicht gegeben, weil es der Antragsgegnerin zumutbar gewesen wäre, weitere Nachfragen zu stellen und weitere Aufklärungen zu verlangen, anstatt selbst die angefochtene Ausscheidungsentscheidung zu treffen. Wenn daher die Antragsgegnerin ihre Ausscheidungsentscheidung auf die Bestimmungen des § 129 BVergG 2006 stützt, ist dies unzutreffend, weil dieser Entscheidung ein sorgfältig geführtes, kontradiktorisches Vorhalteverfahren, in dem konkrete Sachverhalte dem Bieter zur Aufklärung vorgelegt wurden, nicht vorangegangen ist. Da dies nicht geschehen ist, die vertiefte Angebotsprüfung vorzeitig beendet wurde, musste das Vergabeverfahren mangelhaft bleiben.Von einer vollständigen Aufklärung kann nur dann gesprochen werden, wenn dem Bieter konkrete Fragen gestellt wurden und er zum Nachweis konkreter Sachverhalte aufgefordert worden ist. Diese Voraussetzungen sind gegenständlich nicht gegeben, weil es der Antragsgegnerin zumutbar gewesen wäre, weitere Nachfragen zu stellen und weitere Aufklärungen zu verlangen, anstatt selbst die angefochtene Ausscheidungsentscheidung zu treffen. Wenn daher die Antragsgegnerin ihre Ausscheidungsentscheidung auf die Bestimmungen des Paragraph 129, BVergG 2006 stützt, ist dies unzutreffend, weil dieser Entscheidung ein sorgfältig geführtes, kontradiktorisches Vorhalteverfahren, in dem konkrete Sachverhalte dem Bieter zur Aufklärung vorgelegt wurden, nicht vorangegangen ist. Da dies nicht geschehen ist, die vertiefte Angebotsprüfung vorzeitig beendet wurde, musste das Vergabeverfahren mangelhaft bleiben.
Soweit die Antragsgegnerin ihre Entscheidung auch auf § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 gestützt hat, wonach eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises vorliegt, kann diese Frage nach Ansicht des Senates noch nicht abschließend beurteilt werden, weil die Antragsgegnerin es unterlassen hat, in einer letzten Runde der vertieften Angebotsprüfung, die von ihr als wichtig erachteten Unklarheiten konkret der Antragstellerin vorzuhalten. So hat auch der EuGH in seinem Urteil vom 29.3.2012 in der RsC-599/10 ausgeführt, dass ein Auftraggeber im Zuge einer Angebotsprüfung seine Aufforderungen klar zu formulieren hat, sodass die Bewerber den vollen Beweis der Seriosität ihrer Angebote erbringen können. Auftraggeber müssen Bewerbern, deren Angebote ungenau sind oder den Spezifikationen der Ausschreibung nicht entsprechen, vor dem Ausscheiden Gelegenheit zur Erörterung einräumen. Eine nationale Regelung darf dem Auftraggeber ermöglichen, die Bewerber aufzufordern, ihre Angebote zu erläutern ohne allerdings irgendeine Änderung des Angebotes zu verlangen oder zu akzeptieren (ZVB07/08, S.302). Eine derartige Regelung ist in § 126 BVergG 2006 zu erblicken.Soweit die Antragsgegnerin ihre Entscheidung auch auf Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 gestützt hat, wonach eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises vorliegt, kann diese Frage nach Ansicht des Senates noch nicht abschließend beurteilt werden, weil die Antragsgegnerin es unterlassen hat, in einer letzten Runde der vertieften Angebotsprüfung, die von ihr als wichtig erachteten Unklarheiten konkret der Antragstellerin vorzuhalten. So hat auch der EuGH in seinem Urteil vom 29.3.2012 in der RsC-599/10 ausgeführt, dass ein Auftraggeber im Zuge einer Angebotsprüfung seine Aufforderungen klar zu formulieren hat, sodass die Bewerber den vollen Beweis der Seriosität ihrer Angebote erbringen können. Auftraggeber müssen Bewerbern, deren Angebote ungenau sind oder den Spezifikationen der Ausschreibung nicht entsprechen, vor dem Ausscheiden Gelegenheit zur Erörterung einräumen. Eine nationale Regelung darf dem Auftraggeber ermöglichen, die Bewerber aufzufordern, ihre Angebote zu erläutern ohne allerdings irgendeine Änderung des Angebotes zu verlangen oder zu akzeptieren (ZVB07/08, S.302). Eine derartige Regelung ist in Paragraph 126, BVergG 2006 zu erblicken.
Weiters ist zu berücksichtigen, dass nach § 19 Abs. 1 BVergG 2006 Aufträge oder Leistungen nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes, entsprechend den Grundsätzen eines freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber/Innen und Bieter/Innen an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer/Innen zu angemessenen Preisen zu vergeben sind. Nach der Rechtsprechung des EuGH sowie der innerstaatlichen Nachprüfungsbehörden setzt der Gleichheitsgrundsatz eine Verpflichtung des Auftraggebers zur Transparenz voraus, da ansonsten von der Nachprüfungsbehörde nicht geprüft werden könnte, ob er eingehalten wurde (vgl. VKS Wien 13.12.2011, VKS - 12011/11 u.v.a.). Nach der Aktenlage ist nicht klar ersichtlich, ob und in welchem Umfang die Antragsgegnerin sich konkret mit den von der Antragstellerin zu den von ihr zu den Fragen im Aufforderungsschreiben vom 16.4.2012 gegebenen Antworten auseinandergesetzt hat. Das Vergabeverfahren hat insbesondere gezeigt, dass der Antragstellerin teilweise Vorhaltungen nicht gemacht wurden, die dann in der Ausscheidungsentscheidung als Ausscheidungsgründe angeführt wurden.Weiters ist zu berücksichtigen, dass nach Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 Aufträge oder Leistungen nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes, entsprechend den Grundsätzen eines freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber/Innen und Bieter/Innen an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer/Innen zu angemessenen Preisen zu vergeben sind. Nach der Rechtsprechung des EuGH sowie der innerstaatlichen Nachprüfungsbehörden setzt der Gleichheitsgrundsatz eine Verpflichtung des Auftraggebers zur Transparenz voraus, da ansonsten von der Nachprüfungsbehörde nicht geprüft werden könnte, ob er eingehalten wurde vergleiche VKS Wien 13.12.2011, VKS - 12011/11 u.v.a.). Nach der Aktenlage ist nicht klar ersichtlich, ob und in welchem Umfang die Antragsgegnerin sich konkret mit den von der Antragstellerin zu den von ihr zu den Fragen im Aufforderungsschreiben vom 16.4.2012 gegebenen Antworten auseinandergesetzt hat. Das Vergabeverfahren hat insbesondere gezeigt, dass der Antragstellerin teilweise Vorhaltungen nicht gemacht wurden, die dann in der Ausscheidungsentscheidung als Ausscheidungsgründe angeführt wurden.
Aus all diesen Gründen war daher dem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung stattzugeben, da nach dem derzeitigen Inhalt der Vergabeakten nicht abschließend beurteilt werden kann, ob die von der Antragsgegnerin angenommenen Ausscheidungsgründe vorliegen oder nicht. Dies bedeutet, dass die Antragstellerin weiterhin Bieterin im Vergabeverfahren ist (Spruch Punkt 1).
Damit erweist sich aber auch der Antrag auf Nichtigerklärung, der von der Antragsgegnerin nur auf § 139 Abs. 1 Z 4 BVergG 2006 gestützten Widerrufsentscheidung vom 27.4.2012 als nicht berechtigt. Ohne sachlich prüfen zu müssen, ob die gegen die Widerrufsentscheidung geltend gemachten Gründe vorliegen oder nicht, war daherDamit erweist sich aber auch der Antrag auf Nichtigerklärung, der von der Antragsgegnerin nur auf Paragraph 139, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG 2006 gestützten Widerrufsentscheidung vom 27.4.2012 als nicht berechtigt. Ohne sachlich prüfen zu müssen, ob die gegen die Widerrufsentscheidung geltend gemachten Gründe vorliegen oder nicht, war daher
auch dem Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung stattzugeben und diese für nichtig zu erklären (Spruch Punkt 2).
Da mit diesen Entscheidungen das Nachprüfungsverfahren beendet ist, war die mit Bescheid vom 9.5.2012 erlassene einstweilige Verfügung mit sofortiger Wirkung aufzuheben (Spruch Punkt 3).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 2 WVRG 2007; die in Abs. 1 genannten Voraussetzungen liegen vor (Spruch Punkt 4).Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 2 WVRG 2007; die in Absatz eins, genannten Voraussetzungen liegen vor (Spruch Punkt 4).
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung öffentlich zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung öffentlich zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Ausscheidungsentscheidung; Widerrufsentscheidung; Nichtigerklärung; Fehlendes kontradiktorisches Vorhalteverfahren von möglichen Ausscheidungsgründen;Zuletzt aktualisiert am
10.10.2012
