Norm
BVergG 2006 §329Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß § 306 Abs 1 BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Vergabeverfahren "Bautischlerarbeiten, 9800 Spittal/Drau, Zernattostraße 10, BG Porcia; Sanierung Klassen und Sanitäranlagen" der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. (= BIG) und eine Zuschlagsentscheidung vom 20.6.2012 aus diesem Vergabeverfahren über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Antragstellerin A***, das Bundesvergabeamt möge unverzüglich zu dem [...] bezeichneten Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens eine einstweilige Verfügung erlassen, in welcher der Auftraggeberin bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BVA im Nachprüfungsverfahren untersagt wird, im Vergabeverfahren "Bautischlerarbeiten, 9800 Spittal/Drau, Zernattostraße 10, BG Porcia; Sanierung Klassen und Sanitäranlagen" der B*** Tischlerei, den Zuschlag zu erteilen, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Vergabeverfahren "Bautischlerarbeiten, 9800 Spittal/Drau, Zernattostraße 10, BG Porcia; Sanierung Klassen und Sanitäranlagen" der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. (= BIG) und eine Zuschlagsentscheidung vom 20.6.2012 aus diesem Vergabeverfahren über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Antragstellerin A***, das Bundesvergabeamt möge unverzüglich zu dem [...] bezeichneten Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens eine einstweilige Verfügung erlassen, in welcher der Auftraggeberin bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BVA im Nachprüfungsverfahren untersagt wird, im Vergabeverfahren "Bautischlerarbeiten, 9800 Spittal/Drau, Zernattostraße 10, BG Porcia; Sanierung Klassen und Sanitäranlagen" der B*** Tischlerei, den Zuschlag zu erteilen, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung wird insofern stattgegeben, als es der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. hiermit für die Dauer des gegenständlichen beim Bundesvergabeamt zur Geschäftszahl N/0066-BVA/08/2012 geführten Nachprüfungsverfahrens untersagt ist, den Zuschlag im Vergabeverfahren "Bautischlerarbeiten, 9800 Spittal/Drau, Zernattostraße 10, BG Porcia; Sanierung Klassen und Sanitäranlagen", an den Unternehmer B*** zu erteilen.
Rechtsgrundlagen: § 345 Abs 15 iVm §§ 313, 328 und 329 Abs 1, 3 und 4 BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2012/10; § 13 AVGRechtsgrundlagen: Paragraph 345, Absatz 15, in Verbindung mit Paragraphen 313, 328 und 329 Absatz eins, 3 und 4 BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2012/10; Paragraph 13, AVG
Begründung
§ 328. (1) Das Bundesvergabeamt hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Paragraph 328, (1) Das Bundesvergabeamt hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist beim Bundesvergabeamt einzubringen. Er hat zu enthalten:
(5) Das Bundesvergabeamt hat den betroffenen Auftraggeber vom Einlangen eines Antrages auf einstweilige Verfügung, mit dem die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehrt wird, unverzüglich zu verständigen. Anträgen auf einstweilige Verfügung, die die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehren, kommt ab Zugang der Verständigung vom Einlangen des Antrages bis zur Entscheidung über den Antrag aufschiebende Wirkung zu. Der Auftraggeber darf bis zur Entscheidung über den Antrag
(6) Das Bundesvergabeamt hat in der Verständigung an den Auftraggeber vom Einlangen eines Antrages auf einstweilige Verfügung auf die Rechtsfolgen der Antragstellung hinzuweisen.
(7) Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung der Antrag nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.
Erlassung der einstweiligen Verfügung
§ 329. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesvergabeamt die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Paragraph 329, (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesvergabeamt die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
(2) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf des Vergabeverfahrens ist absolut nichtig bzw. unwirksam.
(3) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
(4) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird.
[...]
3.1. Zuständigkeit des Bundesvergabeamts und Zulässigkeit des Antrags
Die Geschäftsanteile der Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. gemäß dem Bundesimmobiliengesetz BGBl I 141/2000 idgF sind zu 100% im Eigentum des Bunds iS des § 3 Abs 1 Z 1 BVergG 2006, wobei die Eigenschaft der BIG als öffentliche Auftraggeberin und die Vergabekontrollkompetenz des BVA gemäß iVm § 291 Abs 2 BVergG 2006 unstrittig sind - § 313 BVergG 2006. Der Bundesgesetzgeber hat mit § 345 Abs 15 BVergG 2006 idF BGBl I 2012/10 angeordnet, dass - soweit hier relevant - nach dem 1.4.2012 eingeleitete Rechtsschutzverfahren gemäß dem BVergG 2006 idF BGBl I 2012/10 durchzuführen sind.Die Geschäftsanteile der Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. gemäß dem Bundesimmobiliengesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, 141 aus 2000, idgF sind zu 100% im Eigentum des Bunds iS des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006, wobei die Eigenschaft der BIG als öffentliche Auftraggeberin und die Vergabekontrollkompetenz des BVA gemäß in Verbindung mit Paragraph 291, Absatz 2, BVergG 2006 unstrittig sind - Paragraph 313, BVergG 2006. Der Bundesgesetzgeber hat mit Paragraph 345, Absatz 15, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2012/10 angeordnet, dass - soweit hier relevant - nach dem 1.4.2012 eingeleitete Rechtsschutzverfahren gemäß dem BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2012/10 durchzuführen sind.
Zitate des Bundesvergabegesetzes 2006 (= BVergG 2006) und insb solche der §§ 328ff BVergG 2006 in diesem Bescheid beziehen sich daher grundsätzlich - mangels anderweitiger Klarstellung - auf das BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2012 /10.Zitate des Bundesvergabegesetzes 2006 (= BVergG 2006) und insb solche der Paragraphen 328 f, f, BVergG 2006 in diesem Bescheid beziehen sich daher grundsätzlich - mangels anderweitiger Klarstellung - auf das BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2012 /10.
In der verfahrenseinleitenden Eingabe der Antragstellerin sind in einer Gesamtbewertung im Wesentlichen jene Mindestinhalte vorhanden, die § 328 Abs 2 BVergG 2006 für einen eV - Antrag vorschreibt. Die Antragstellerin hat auch die über § 318 BVergG 2006 iVm der Verordnung BGBl II 2012/130 für die Inanspruchnahme des Bundesvergabeamts vorgesehenen Pauschalgebühren entrichtet.In der verfahrenseinleitenden Eingabe der Antragstellerin sind in einer Gesamtbewertung im Wesentlichen jene Mindestinhalte vorhanden, die Paragraph 328, Absatz 2, BVergG 2006 für einen eV - Antrag vorschreibt. Die Antragstellerin hat auch die über Paragraph 318, BVergG 2006 in Verbindung mit der Verordnung BGBl römisch zwei 2012/130 für die Inanspruchnahme des Bundesvergabeamts vorgesehenen Pauschalgebühren entrichtet.
Das eV - Begehren war gemäß § 13 AVG eindeutig iSd Spruchs ersichtlich. Es sind bislang auch keine Tatsachen ersichtlich, auf Grund derer der Antragstellerin das Vertragsabschlussinteresse oder der drohende Schaden jeweils offensichtlich gemäß §§ 320 Abs 1 iVm 328 Abs 1 BVergG 2006 abzusprechen wären, zumal bislang auch noch keine aus der Aktenlage des Vergabeverfahrens erkennbaren Ausscheidensgründe zu Lasten der Antragstellerin iSv VwGH Zlen 2007/04/0095 und 2009/04/0207 evident geworden sind; bzw geschweige denn danach gemäß Art 6 MRK gehörig erörtert werden konnten.Das eV - Begehren war gemäß Paragraph 13, AVG eindeutig iSd Spruchs ersichtlich. Es sind bislang auch keine Tatsachen ersichtlich, auf Grund derer der Antragstellerin das Vertragsabschlussinteresse oder der drohende Schaden jeweils offensichtlich gemäß Paragraphen 320, Absatz eins, in Verbindung mit 328 Absatz eins, BVergG 2006 abzusprechen wären, zumal bislang auch noch keine aus der Aktenlage des Vergabeverfahrens erkennbaren Ausscheidensgründe zu Lasten der Antragstellerin iSv VwGH Zlen 2007/04/0095 und 2009/04/0207 evident geworden sind; bzw geschweige denn danach gemäß Artikel 6, MRK gehörig erörtert werden konnten.
Die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsbegehrens können im gegenständlichen Fall gleichfalls noch nicht als evident aussichtslos beurteil werden, so dass insoweit gleichfalls keine Abweisung unter Hinweis auf EuGH Rs C- 424/01 in Frage kam.
3.2. Inhaltliche Beurteilung
§ 328 Abs 2 Z 1 BVergG 2006 verlangt vom Antragsteller auch im Provisorialverfahren die Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung, die im Nachprüfungsantrag bekämpft wird. Wenn nunmehr § 329 Abs 4 BVergG 2006 jedwede eV spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Nichtigerklärungsantrag wider die gesondert anfechtbare Entscheidung außer Kraft treten lässt, ist damit ersichtlich, dass die eV nach den §§ 328ff BvergG 2006 ausschließlich zur Absicherung des Rechtsgestaltungsbegehrens gemäß § 322 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 dient.Paragraph 328, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006 verlangt vom Antragsteller auch im Provisorialverfahren die Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung, die im Nachprüfungsantrag bekämpft wird. Wenn nunmehr Paragraph 329, Absatz 4, BVergG 2006 jedwede eV spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Nichtigerklärungsantrag wider die gesondert anfechtbare Entscheidung außer Kraft treten lässt, ist damit ersichtlich, dass die eV nach den Paragraphen 328 f, f, BvergG 2006 ausschließlich zur Absicherung des Rechtsgestaltungsbegehrens gemäß Paragraph 322, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 dient.
Rechtserhebliche Sicherungsinteressen gemäß § 329 Abs 1 BVergG 2006 sind daher der Antragstellerin insoweit zuzubilligen, als mit der Provisorialentscheidung verhindert wird, dass das Nachprüfungsbegehren auf Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung gemäß § 312 Abs 2 BVergG 2006 während des Nachprüfungsverfahrens unzulässig bzw sonst sinnentleert würde.Rechtserhebliche Sicherungsinteressen gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 sind daher der Antragstellerin insoweit zuzubilligen, als mit der Provisorialentscheidung verhindert wird, dass das Nachprüfungsbegehren auf Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG 2006 während des Nachprüfungsverfahrens unzulässig bzw sonst sinnentleert würde.
Interessen der Auftraggeberin, anderer Bieter oder aber sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die eV sprechen würden, können für die derzeit absehbare Dauer des Nachprüfungsverfahrens N/0066-BVA/08/2012 nicht erkannt werden, zumal weder die Auftraggeberin noch der Mitbeteiligte gegen die eV-Entscheidung im stattgebenden Teil sprechende Interessen ins Treffen geführt haben.
Sohin war das Zuschlagsverbot für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens als Sicherungsmaßnahme geboten und auszusprechen, um die drohende Unzulässigkeit des Rechtsgestaltungsbegehrens der Antragstellerin gemäß § 312 Abs 2 BvergG 2006 zu verhindern, denn die Zuschlagserteilung ist in der gegebenen Situation jener nachmalig naheliegende Teilakt des Vergabeverfahrens, der dem oben aufgezeigten Sicherungszweck der eV im rechtserheblich gegebenen Sachverhalt gemäß §§ 328ff BVergG 2006 zuwiderlaufen könnte.Sohin war das Zuschlagsverbot für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens als Sicherungsmaßnahme geboten und auszusprechen, um die drohende Unzulässigkeit des Rechtsgestaltungsbegehrens der Antragstellerin gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BvergG 2006 zu verhindern, denn die Zuschlagserteilung ist in der gegebenen Situation jener nachmalig naheliegende Teilakt des Vergabeverfahrens, der dem oben aufgezeigten Sicherungszweck der eV im rechtserheblich gegebenen Sachverhalt gemäß Paragraphen 328 f, f, BVergG 2006 zuwiderlaufen könnte.
Die verhängte Sicherungsmaßnahme ist zudem auch das gemäß §§ 328 Abs 2 Z 5 und 329 BVergG 2006 gelindeste geeignete Mittel zur Erreichung des aufgezeigten Sicherungszwecks, zumal der drohende Referenzauftragsentgang und die behaupteten finanziellen Nachteile in der vorliegenden Verfahrenssituation dem Grunde nach notorisch vorliegen. Zur Dauer der Provisorialmaßnahmen ist auszuführen, dass eine eV für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nach derzeitiger hA gemäß § 329 Abs 4 BVergG 2006 als hinreichend befristet zu bewerten ist - vgl zB nur BVA 16.6.2009, N/0058-BVA/10/2009-EV11.Die verhängte Sicherungsmaßnahme ist zudem auch das gemäß Paragraphen 328, Absatz 2, Ziffer 5 und 329 BVergG 2006 gelindeste geeignete Mittel zur Erreichung des aufgezeigten Sicherungszwecks, zumal der drohende Referenzauftragsentgang und die behaupteten finanziellen Nachteile in der vorliegenden Verfahrenssituation dem Grunde nach notorisch vorliegen. Zur Dauer der Provisorialmaßnahmen ist auszuführen, dass eine eV für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nach derzeitiger hA gemäß Paragraph 329, Absatz 4, BVergG 2006 als hinreichend befristet zu bewerten ist - vergleiche zB nur BVA 16.6.2009, N/0058-BVA/10/2009-EV11.
Auf Basis der festgestellten Tatsachen ist derzeit nicht ersichtlich, dass das Nachprüfungsverfahren (wesentlich) länger als in § 326 BVergG 2006 vorgesehen dauern würde; wobei bei einer erst zu erweisenden längeren Dauer als sechs Wochen mitunter Interessen gemäß § 329 Abs 1 iVm Abs 4 BVergG 2006 gegen die Aufrechterhaltung der eV sprechen könnten.Auf Basis der festgestellten Tatsachen ist derzeit nicht ersichtlich, dass das Nachprüfungsverfahren (wesentlich) länger als in Paragraph 326, BVergG 2006 vorgesehen dauern würde; wobei bei einer erst zu erweisenden längeren Dauer als sechs Wochen mitunter Interessen gemäß Paragraph 329, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 4, BVergG 2006 gegen die Aufrechterhaltung der eV sprechen könnten.
Schlagworte
befristetes Zuschlagsverbot; Interessenabwägung;Zuletzt aktualisiert am
24.08.2012
