Norm
BVergG 2006 §329Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß § 306 Abs 1 BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich der Anfechtung einer Widerrufsentscheidung im Vergabeverfahren der beiden Auftraggeber Bund und Bundesbeschaffung GmbH betreffend Langzeitatemschutzgeräte (BBG - interne GZ. 4601.01400), über den durch die Antragstellerin A*** gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich der Anfechtung einer Widerrufsentscheidung im Vergabeverfahren der beiden Auftraggeber Bund und Bundesbeschaffung GmbH betreffend Langzeitatemschutzgeräte (BBG - interne GZ. 4601.01400), über den durch die Antragstellerin A*** gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Begehren, das Bundesvergabeamt möge eine einstweilige Verfügung für die Dauer des gegenständlichen beim Bundesvergabeamt geführten Nachprüfungsverfahrens erlassen, mit welcher den Auftraggebern für die Dauer des gegenständlichen, beim Bundesvergabeamt anhängigen Verfahrens bei sonstiger Nichtigkeit untersagt wird, das Vergabeverfahren betreffend Langzeitatemschutzgeräte mit der BBG-internen GZ. 4601.01400 zu widerrufen, wird stattgegeben.
Dem Bund und der Bundesbeschaffung GmbH ist es hiermit für die Dauer des beim Bundesvergabeamt derzeit zur Geschäftszahl N/0050-BVA/08/2012 geführten Nachprüfungsverfahrens untersagt, das Vergabeverfahren betreffend Langzeitatemschutzgeräte mit der BBG - internen GZ. 4601.01400 zu widerrufen.
Rechtsgrundlagen: §§ 313, 328 und 329 Abs 1, 2, 3 und 4 BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2012/10; § 13 AVGRechtsgrundlagen: Paragraphen 313, 328 und 329 Absatz eins, 2, 3 und 4 BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2012/10; Paragraph 13, AVG
Begründung
1. Verfahrensgang/Sachverhalt
Die beiden Auftraggeber (= Auftraggeberseite) mit der Zweitauftraggeberin
Bundesbeschaffung GmbH (= BBG) als vergebender Stelle führen seit Dezember
2010 das im Spruch ersichtliche Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durch.
Nach Legung eines Erstangebots und Durchführung einer ersten Verhandlungsrunde mit der Antragstellerin bewertete die Antragstellerin eine Äußerung der Auftraggeberseite als unzulässige Änderung des Ausschreibungsgegenstands und stellte diesbezüglich am 1.9.2011 einen Nachprüfungsantrag. Das diesbezügliche Nachprüfungsverfahren beim Bundesvergabeamt zu N/0082-BVA/08/2011 endete mit einer Nichtigerklärung der angefochtenen Festlegung.
Die Auftraggeberseite forderte schließlich am 26.1.2012 zur Letztangebotslegung in diesem Vergabeverfahren auf. Diese Aufforderung zur Letztangebotsabgabe wurde durch das BVA mit Bescheid vom 15.3.2012, N/0012-BVA/08/2012-43 nichtigerklärt. Materiell erschien dabei wiederum als zentrales Streitthema, inwieweit die Auftraggeberseite erst während eines Verhandlungsverfahrens nachträglich die Leistungsbeschreibung derart ändern kann, dass dadurch [iSd Auffassung der Auftraggeberseite und abseits der Präklusion der Vorfestlegungen in diesem Vergabeverfahren] ein rechtserheblicher Wettbewerbsnachteil der maßgeblich erachteten Konkurrenz der Antragstellerin beseitigt würde und sohin nachträglich faire Wettbewerbsbedingungen wiederhersgestellt werden würde - zB Seite 13 der Bescheidbeschwerdeschrift der Auftraggeberseite zu VwGH Zl 2012/04/0060; bzw iZm den diesbezüglich zentral einschlägigen Tatsachen die Eingabe der Auftraggeberseite, lfd Nr 45 aus dem Akt N/0082-
BVA/08/2011, Seite 5 Punkt III. dieser Eingabe: "... eklatanterBVA/08/2011, Seite 5 Punkt römisch drei. dieser Eingabe: "... eklatanter
Preisunterschied [im Verbrauchsmaterial beim umgebungsluftunabhängigen Betrieb] mangels angestrebter Änderung ...".
Die Auftraggeberseite focht die vergabekontrollbehördliche Nichtigerklärung vom 15.3.2012 beim VwGH zur gerade genannten Beschwerdezahl an und versandte am 2.5.2012 parallel die nunmehr beim BVA angefochtene Widerrufsentscheidung.
Wirtschaftlich erklärt sich die nunmehrige Anfechtung der Widerrufsentscheidung evident damit, dass die Antragstellerin befürchtet, in einem neuen Vergabeverfahren naheliegend mit einer geänderten Leistungsbschreibung mit für sie verschlechterten Wettbewerbsbedingungen konfrontiert zu sein.
Zur Absicherung des gestellten Nichtigerklärungsbegehrens formulierte die Antragstellerin am 9.5.2012 den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (= eV) laut Bescheidspruch.
Die Antragstellerin führt als für die Sicherungsmaßnahmen sprechenden Interessen ins Treffen, dass durch eine Widerrufserklärung vor Entscheidung des BVA über den Nichtigerklärungsantrag betreffend die Widerufserklärung ihre Chance auf Abschluss der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung endgültig vereitelt würde. Die bisherigen Vergabeverfahrensaufwendungen würden endgültig frustriert; und wäre die Referenzauftragsmöglichkeit durch letztendliche Beauftragung mit der ausgeschriebenen Leistung im Rahmen der derzeit ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung endgültig vereitelt. Ab 11.5.2012 traten die Streitteile in außerbehördliche Gespräche ein, um den vorliegenden Streitkomplex iSv § 43 Abs 5 AVG allenfalls vergleichsweise insb auch im Punkte der antragstellerseitig im Raum stehenden Vermögensnachteile zu bereinigen. Die Verfahrensparteien legten diesbezüglich eine gemeinsame Ruhenserklärung an das BVA vor, so dass das BVA ab 11.5.2012 weder über das Sicherungs- noch über das Nichtigerklärungsbegehren zu entscheiden hatte - VwGH Zl 93/01/0307. Am 27.6.2012 teilte die Auftraggeberseite dem BVA das Scheitern der Vergleichsgespräche mit und beantragte die Verfahrensfortsetzung, womit ab 27.6.2012 die Entscheidungsfristen des BVA über den Nichtigerklärungs- und eV - Antrag neu zu laufen begonnen haben - VwGH Zl 93/01/0307. Unter Berücksichtigung der Frist von sieben Werktagen für die eV - Entscheidung ist gegenständlich der 5.7.2012 als letzter Tag der eV - Entscheidungsfrist anzusehen.Die Antragstellerin führt als für die Sicherungsmaßnahmen sprechenden Interessen ins Treffen, dass durch eine Widerrufserklärung vor Entscheidung des BVA über den Nichtigerklärungsantrag betreffend die Widerufserklärung ihre Chance auf Abschluss der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung endgültig vereitelt würde. Die bisherigen Vergabeverfahrensaufwendungen würden endgültig frustriert; und wäre die Referenzauftragsmöglichkeit durch letztendliche Beauftragung mit der ausgeschriebenen Leistung im Rahmen der derzeit ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung endgültig vereitelt. Ab 11.5.2012 traten die Streitteile in außerbehördliche Gespräche ein, um den vorliegenden Streitkomplex iSv Paragraph 43, Absatz 5, AVG allenfalls vergleichsweise insb auch im Punkte der antragstellerseitig im Raum stehenden Vermögensnachteile zu bereinigen. Die Verfahrensparteien legten diesbezüglich eine gemeinsame Ruhenserklärung an das BVA vor, so dass das BVA ab 11.5.2012 weder über das Sicherungs- noch über das Nichtigerklärungsbegehren zu entscheiden hatte - VwGH Zl 93/01/0307. Am 27.6.2012 teilte die Auftraggeberseite dem BVA das Scheitern der Vergleichsgespräche mit und beantragte die Verfahrensfortsetzung, womit ab 27.6.2012 die Entscheidungsfristen des BVA über den Nichtigerklärungs- und eV - Antrag neu zu laufen begonnen haben - VwGH Zl 93/01/0307. Unter Berücksichtigung der Frist von sieben Werktagen für die eV - Entscheidung ist gegenständlich der 5.7.2012 als letzter Tag der eV - Entscheidungsfrist anzusehen.
Im Fortsetzungsantrag vom 27.6.2012 brachte die Auftraggeberseite wider die beantragte eV substantiiert nur vor, dass ab Mai 2013 Gefahr für Leib und Leben bestünde, wenn bis dahin keine neuen Langzeitatemschutzgeräte beschafft wären. Ein aktuell insb im Nachprüfungsverfahren angedachtes Verordnungsprüfungsverfahren der Verordnung BGBl II 2012/130 bzw ein Vorabentscheidungsverfahren iZm der Pauschalgebührenpflicht gemäß § 318 BVergG 2006 iVm der neuen Verordnung BGBl II 2012/130 würde wegen der absehbaren Zeitdauer dieser Zwischenverfahren zu der aufgezeigten Gefährdung für Leib und Leben mangels rechtzeitiger Beschaffung der Langzeitatemschutzgeräte führen - Seiten 5f des Fortsetzungsantrags, lfd Nr 15 des Akts N/0050-BVA/08/2012.Im Fortsetzungsantrag vom 27.6.2012 brachte die Auftraggeberseite wider die beantragte eV substantiiert nur vor, dass ab Mai 2013 Gefahr für Leib und Leben bestünde, wenn bis dahin keine neuen Langzeitatemschutzgeräte beschafft wären. Ein aktuell insb im Nachprüfungsverfahren angedachtes Verordnungsprüfungsverfahren der Verordnung BGBl römisch zwei 2012/130 bzw ein Vorabentscheidungsverfahren iZm der Pauschalgebührenpflicht gemäß Paragraph 318, BVergG 2006 in Verbindung mit der neuen Verordnung BGBl römisch zwei 2012/130 würde wegen der absehbaren Zeitdauer dieser Zwischenverfahren zu der aufgezeigten Gefährdung für Leib und Leben mangels rechtzeitiger Beschaffung der Langzeitatemschutzgeräte führen - Seiten 5f des Fortsetzungsantrags, lfd Nr 15 des Akts N/0050-BVA/08/2012.
Ein Antrag gemäß Art 139 B-VG bzw ein Vorgehen gemäß Art 267 AEUV war vom BVA deshalb angedacht worden, weil die Verordnung BGBl II 2012/130 erhöhte Pauschalgebühren in Abhängigkeit von einer subjektiven Auftragswertschätzung des Auftraggebers vorsieht; die Antragstellern aber ursprünglich nur 2.600,00 Euro freiwillig bezahlt hatte. Bei der streitgegenständlichen Rahmenvereinbarung iZm künftigen Lieferaufträgen und einem auftraggeberseitig gegenständlich geschätzten Auftragswert von vier Millionen Euro sind nämlich nach dem Verordnungstext für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag und die eV - obwohl bereits reduziert wegen eines Folgenantrags nach § 318 Abs 1 Z 5 BVergG 2006 - insgesamt 15.600,00 Euro an Pauschalgebühren zu entrichten, während - rechtsvergleichend - nach der besagten Verordnung bei einem Bauauftrag im Oberschwellenbereich und einem dortigen - weit höheren - Auftragswert von fünf bis fünfzig Millionen Euro erheblich weniger an Pauschalgebühren zu entrichten sind.Ein Antrag gemäß Artikel 139, B-VG bzw ein Vorgehen gemäß Artikel 267, AEUV war vom BVA deshalb angedacht worden, weil die Verordnung BGBl römisch zwei 2012/130 erhöhte Pauschalgebühren in Abhängigkeit von einer subjektiven Auftragswertschätzung des Auftraggebers vorsieht; die Antragstellern aber ursprünglich nur 2.600,00 Euro freiwillig bezahlt hatte. Bei der streitgegenständlichen Rahmenvereinbarung iZm künftigen Lieferaufträgen und einem auftraggeberseitig gegenständlich geschätzten Auftragswert von vier Millionen Euro sind nämlich nach dem Verordnungstext für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag und die eV - obwohl bereits reduziert wegen eines Folgenantrags nach Paragraph 318, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG 2006 - insgesamt 15.600,00 Euro an Pauschalgebühren zu entrichten, während - rechtsvergleichend - nach der besagten Verordnung bei einem Bauauftrag im Oberschwellenbereich und einem dortigen - weit höheren - Auftragswert von fünf bis fünfzig Millionen Euro erheblich weniger an Pauschalgebühren zu entrichten sind.
Das BVA erachtete sich daher gemäß § 291 Abs 3 B-VG iVm Art 89 B-VG insb auch wegen dieser aufgezeigten objektivierten Bedenken zum Vorgehen nach Art 89 und 139 B-VG verpflichtet, bevor es die Verordnung BGBl II 2012/130 bereits für einen Verbesserungsauftrag nach § 328 Abs 7 bzw § 322 Abs 2 Z 3 BVergG 2006) (iSv Art 89 Abs 2 B-VG) zur Anwendung gebracht hätte; und allenfalls nach dem Text der vorzitierten Bestimmungen des BVergG 2006 zur Zurückweisung verpflichtet gewesen wäre. Dies eingedenk des (auch) vom BVA insb gemäß Art 4 Abs 3 EUV zu beachtenden unionsrechtlichen Äquivalenzprinzips iVm Art 47 GRC, wenn vergleichend im Bereich des Gerichtsgebührengesetzes iVm der ZPO keine gleichartigen Zurückweisungsgründe vorgesehen sind; und sich bei ungeprüfter Verordnungsanwendung Fragen weitere unionsrechtliche Fragen insb iZm Art 288 AEUV iVm Art 4 Abs 3 EUV (- gebotener Anwendungsvorrang -) stellen könnten.Das BVA erachtete sich daher gemäß Paragraph 291, Absatz 3, B-VG in Verbindung mit Artikel 89, B-VG insb auch wegen dieser aufgezeigten objektivierten Bedenken zum Vorgehen nach Artikel 89 und 139 B-VG verpflichtet, bevor es die Verordnung BGBl römisch zwei 2012/130 bereits für einen Verbesserungsauftrag nach Paragraph 328, Absatz 7, bzw Paragraph 322, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG 2006) (iSv Artikel 89, Absatz 2, B-VG) zur Anwendung gebracht hätte; und allenfalls nach dem Text der vorzitierten Bestimmungen des BVergG 2006 zur Zurückweisung verpflichtet gewesen wäre. Dies eingedenk des (auch) vom BVA insb gemäß Artikel 4, Absatz 3, EUV zu beachtenden unionsrechtlichen Äquivalenzprinzips in Verbindung mit Artikel 47, GRC, wenn vergleichend im Bereich des Gerichtsgebührengesetzes in Verbindung mit der ZPO keine gleichartigen Zurückweisungsgründe vorgesehen sind; und sich bei ungeprüfter Verordnungsanwendung Fragen weitere unionsrechtliche Fragen insb iZm Artikel 288, AEUV in Verbindung mit Artikel 4, Absatz 3, EUV (- gebotener Anwendungsvorrang -) stellen könnten.
Vor diesem Hintergrund wurde die Frage der zeitlichen Aspekte iZm den im Raum stehenden Zwischenverfahren iZm den Pauschalgebühren gegenüber den Parteien des Provisorialverfahrens ausdrücklich zur Diskussion gestellt - lfd Nr 17 des Akts N/0050-BVA/08/2012.
Die Auftraggeberseite äußerte sich diesbezüglich nicht. Die Antragstellerseite teilte idZ schließlich mit lfd Nr 21 des Akts mit, dass sie zwischenzeitig insgesamt die 15.600,00 Euro an Pauschalgebühren entrichtet hätte, nachdem sie zuvor mit der Eingabe, lfd Nr 19, noch die Verfassungswidrigkeit der fraglichen Gebühren betont hatte und dort gleichzeitig die Bezahlung der ausständigen Gebühren zur Vermeidung der Zwischenverfahren in Aussicht gestellt hatte.
Insoweit entfallen zwischenzeitig zumindest im Punkte der Frage der gebührenrechtlichen Zulässigkeit der Rechtsschutzanträge der Antragstellerin die sich daraus für die Interessenslage der Streitteile maßgeblichen zeitlichen Determinanten allfälliger Zwischenverfahren gemäß Art 139 B-VG bzw allenfalls Art 267 AEUV, wobei eine sechswöchige Entscheidungsfrist ab 27.6.2012 iSv VwGH Zl 93/01/0307 - auftraggeberseitig als wider die eV - sprechende Tatsache - bislang gar nicht substantiiert ins Treffen geführt wurde.Insoweit entfallen zwischenzeitig zumindest im Punkte der Frage der gebührenrechtlichen Zulässigkeit der Rechtsschutzanträge der Antragstellerin die sich daraus für die Interessenslage der Streitteile maßgeblichen zeitlichen Determinanten allfälliger Zwischenverfahren gemäß Artikel 139, B-VG bzw allenfalls Artikel 267, AEUV, wobei eine sechswöchige Entscheidungsfrist ab 27.6.2012 iSv VwGH Zl 93/01/0307 - auftraggeberseitig als wider die eV - sprechende Tatsache - bislang gar nicht substantiiert ins Treffen geführt wurde.
§ 328. (1) Das Bundesvergabeamt hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Paragraph 328, (1) Das Bundesvergabeamt hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Erlassung der einstweiligen Verfügung
§ 329. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesvergabeamt die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Paragraph 329, (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesvergabeamt die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
[...]
3.1. Zuständigkeit des Bundesvergabeamts und Formelles
Der Bund und die BBG sind unstrittig öffentliche Auftraggeber, die der Vergabekontrolle des Bundesvergabeamts gemäß §§ 3 und 291 Abs 2 BVergG 2006 unterliegen.Der Bund und die BBG sind unstrittig öffentliche Auftraggeber, die der Vergabekontrolle des Bundesvergabeamts gemäß Paragraphen 3 und 291 Absatz 2, BVergG 2006 unterliegen.
Zitate des BVergG 2006 in diesem Bescheid beziehen sich mangels anderweitiger Angabe in diesem Bescheid auf das BVergG 2006 BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2012/10.Zitate des BVergG 2006 in diesem Bescheid beziehen sich mangels anderweitiger Angabe in diesem Bescheid auf das BVergG 2006 BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2012/10.
Der Sicherungsantrag genügt den Erfordernissen des § 328 BVergG 2006Der Sicherungsantrag genügt den Erfordernissen des Paragraph 328, BVergG 2006
3.2. Inhaltliche Beurteilung
§ 328 Abs 2 Z 1 BVergG 2006 verlangt vom Antragsteller auch im Provisorialverfahren die Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung, die im Nachprüfungsantrag bekämpft wird. Wenn nunmehr § 329 Abs 4 BVergG 2006 jedwede eV spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Nichtigerklärungsantrag wider die gesondert anfechtbare Entscheidung außer Kraft treten lässt, ist damit ersichtlich, dass die eV nach den §§ 328ff BvergG 2006 ausschließlich zur Absicherung des Rechtsgestaltungsbegehrens gemäß § 322 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 dient.Paragraph 328, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006 verlangt vom Antragsteller auch im Provisorialverfahren die Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung, die im Nachprüfungsantrag bekämpft wird. Wenn nunmehr Paragraph 329, Absatz 4, BVergG 2006 jedwede eV spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Nichtigerklärungsantrag wider die gesondert anfechtbare Entscheidung außer Kraft treten lässt, ist damit ersichtlich, dass die eV nach den Paragraphen 328 f, f, BvergG 2006 ausschließlich zur Absicherung des Rechtsgestaltungsbegehrens gemäß Paragraph 322, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 dient.
Rechtserhebliche Sicherungsinteressen gemäß § 329 Abs 1 BVergG 2006 sind daher der Antragstellerin insoweit zuzubilligen, als mit der Provisorialentscheidung verhindert wird, dass das Nachprüfungsbegehren auf Nichtigerklärung der angefochtenen Widerrufsentscheidung gemäß § 312 Abs 2 BVergG 2006 während des Nachprüfungsverfahrens unzulässig bzw sonst sinnentleert würde;Rechtserhebliche Sicherungsinteressen gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 sind daher der Antragstellerin insoweit zuzubilligen, als mit der Provisorialentscheidung verhindert wird, dass das Nachprüfungsbegehren auf Nichtigerklärung der angefochtenen Widerrufsentscheidung gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG 2006 während des Nachprüfungsverfahrens unzulässig bzw sonst sinnentleert würde;
weil wie hier die Chance auf den Abschluss der Rahmenvereinbarung durch einen Widerruf in diesem Vergabeverfahren endgültig vereitelt würde und damit die Antragstellerin vor der Entscheidung des zuständigen Senats nach § 303 BVergG 2006 über die Hauptsache um die Chance auf eine referenzmäßig bedeutsame Rahmenvereinbarung in diesem konkreten Vergabeverfahren gebracht würde.weil wie hier die Chance auf den Abschluss der Rahmenvereinbarung durch einen Widerruf in diesem Vergabeverfahren endgültig vereitelt würde und damit die Antragstellerin vor der Entscheidung des zuständigen Senats nach Paragraph 303, BVergG 2006 über die Hauptsache um die Chance auf eine referenzmäßig bedeutsame Rahmenvereinbarung in diesem konkreten Vergabeverfahren gebracht würde.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG 2006 rechtserhebliche Interessen der Auftraggeberin, anderer Bieter oder aber sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die eV sprechen würden, können für die derzeit absehbare Dauer des Nachprüfungsverfahrens N/0050-BVA/08/2012 nicht erkannt werden, zumal auf Tatsachenebene nicht ersichtlich ist, dass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren (wesentlich) länger als sechs Wochen dauern würde - § 326 BVergG 2006 iVm gegenständlich VwGH Zl 93/01/0307; und zudem die Auftraggeberseite substantiiert keine gegen eine stattgebende eV-Entscheidung sprechenden Interessen ins Treffen geführt hat, sofern man den zwischenzeitig nicht mehr rechtserheblichen Aspekt der - derzeit im Gebührenpunkt erwogenen - Zwischenverfahren ausblendet. Der VwGH hat nämlich zu Zl AW 2007/04/0054 im Zusammenhang mit einer Beschwerde gegen eine abweisliche eV - Entscheidung die Sperrwirkung des § 328 Abs 5 BVergG 2006 wiederhergestellt und idZ auch hier relevant ausgeführt:Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 rechtserhebliche Interessen der Auftraggeberin, anderer Bieter oder aber sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die eV sprechen würden, können für die derzeit absehbare Dauer des Nachprüfungsverfahrens N/0050-BVA/08/2012 nicht erkannt werden, zumal auf Tatsachenebene nicht ersichtlich ist, dass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren (wesentlich) länger als sechs Wochen dauern würde - Paragraph 326, BVergG 2006 in Verbindung mit gegenständlich VwGH Zl 93/01/0307; und zudem die Auftraggeberseite substantiiert keine gegen eine stattgebende eV-Entscheidung sprechenden Interessen ins Treffen geführt hat, sofern man den zwischenzeitig nicht mehr rechtserheblichen Aspekt der - derzeit im Gebührenpunkt erwogenen - Zwischenverfahren ausblendet. Der VwGH hat nämlich zu Zl AW 2007/04/0054 im Zusammenhang mit einer Beschwerde gegen eine abweisliche eV - Entscheidung die Sperrwirkung des Paragraph 328, Absatz 5, BVergG 2006 wiederhergestellt und idZ auch hier relevant ausgeführt:
... Entgegen stehende zwingende öffentliche Interessen im Sinne der
letztgenannten Bestimmung sind schon deshalb nicht ersichtlich, weil das Vergabeverfahren nach den unstrittigen behördlichen Feststellungen schon eineinhalb Jahre dauert ....
Insb auch iSd gerade zitierten VwGH - Rsp war daher gegenständlich dem Provisorialrechtsschutzbegehren iZm dem hier 2010 begonnenen Vergabeverfahren Folge zu geben, da durch eine gemäß § 306 BVergG 2006 monokratisch zu treffende Provisorialentscheidung ratione legis idR nicht der gemäß § 303 BVergG 2006 kollegial zu treffenden Senatsentscheidung in der Hauptsache vorgegriffen werden sollte, wenn nicht tatsächlich substantiiert gemäß § 328 Abs 2 Z 4 BVergG 2006 glaubhaft, maW: bescheinigt ist, dass durch eine stattgebende eV - Entscheidung Gefahren für Leib und Leben bzw vergleichbar schwer wiegende Nachteile eintreten; und - wie hier - auch nicht evident ersichtlich ist, dass das Nachprüfungsbegehren wegen eindeutig geklärter Tatsachenfragen im rechtserheblichen Bereich und einer eindeutig ständigen Rsp des VfGH und VwGH im jeweils streitentscheidenden Bereich evident aussichtslos iSv EuGH Rs C-424/01 wäre.Insb auch iSd gerade zitierten VwGH - Rsp war daher gegenständlich dem Provisorialrechtsschutzbegehren iZm dem hier 2010 begonnenen Vergabeverfahren Folge zu geben, da durch eine gemäß Paragraph 306, BVergG 2006 monokratisch zu treffende Provisorialentscheidung ratione legis idR nicht der gemäß Paragraph 303, BVergG 2006 kollegial zu treffenden Senatsentscheidung in der Hauptsache vorgegriffen werden sollte, wenn nicht tatsächlich substantiiert gemäß Paragraph 328, Absatz 2, Ziffer 4, BVergG 2006 glaubhaft, maW: bescheinigt ist, dass durch eine stattgebende eV - Entscheidung Gefahren für Leib und Leben bzw vergleichbar schwer wiegende Nachteile eintreten; und - wie hier - auch nicht evident ersichtlich ist, dass das Nachprüfungsbegehren wegen eindeutig geklärter Tatsachenfragen im rechtserheblichen Bereich und einer eindeutig ständigen Rsp des VfGH und VwGH im jeweils streitentscheidenden Bereich evident aussichtslos iSv EuGH Rs C-424/01 wäre.
Gegenständlich steht nämlich nach hier vertretener Auffassung die Frage der Widerrufsberechtigung iZm einer auftraggeberseitig in einem laufenden Vergabeverfahren angestrebten Leistungsbeschreibungsänderung [letzteres iZm der Frage der grenzen einer solchen Änderung als Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung] zur Entscheidung an, für die aktuell höchstgerichtlich noch keine gefestigten Rechtsprechungslinien vorliegen dürften.
Derart idS ohne hier eindeutig falllösende Rsp - Zitate die Frage der Verhandlungsgrenzen im Verhandlungsverfahren veranschaulichend zB Schramm/Öhler in Schramm et al, BVergG 2006 § 105 Rzz 55ff, wozu noch kommt, dass die Auftraggeberseite derzeit gleichzeitig beim VwGH zu Zl 2012/04/0060 die Auffassung des Bescheids vom 15.3.2012, N/0012- BVA/08/2012-43 bekämpft, es wäre die Grenze der Änderungsmöglichkeiten der Leistungsbeschreibung im derzeit laufenden Verhandlungsverfahren überschritten worden. Die Auftraggeberseite wäre vielmehr [- in Ablehnung der Ansicht des Bescheids vom 15.3.2012 -] zur ursprünglich am 26.1.2012 vorgenommenen Leistungsbeschreibungsänderung in diesem Vergabeverfahren berechtigt gewesen.Derart idS ohne hier eindeutig falllösende Rsp - Zitate die Frage der Verhandlungsgrenzen im Verhandlungsverfahren veranschaulichend zB Schramm/Öhler in Schramm et al, BVergG 2006 Paragraph 105, Rzz 55ff, wozu noch kommt, dass die Auftraggeberseite derzeit gleichzeitig beim VwGH zu Zl 2012/04/0060 die Auffassung des Bescheids vom 15.3.2012, N/0012- BVA/08/2012-43 bekämpft, es wäre die Grenze der Änderungsmöglichkeiten der Leistungsbeschreibung im derzeit laufenden Verhandlungsverfahren überschritten worden. Die Auftraggeberseite wäre vielmehr [- in Ablehnung der Ansicht des Bescheids vom 15.3.2012 -] zur ursprünglich am 26.1.2012 vorgenommenen Leistungsbeschreibungsänderung in diesem Vergabeverfahren berechtigt gewesen.
Schlagworte
befristetes Widerrufsverbot; Interessensabwägung;Zuletzt aktualisiert am
24.08.2012
