Norm
BVergG 2006 §2 Z16 lita sublitddText
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 10, Mag. Hubert Reisner und zwar gemäß § 306 Abs 1 BVergG, als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "Kehrblasgeräte" der Auftraggeberin Flughafen Wien AG vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH eingeleitet über Antrag der A*** vertreten durch Y*** Rechtsanwälte GmbH vom 12. Juli 2012 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 10, Mag. Hubert Reisner und zwar gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG, als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "Kehrblasgeräte" der Auftraggeberin Flughafen Wien AG vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH eingeleitet über Antrag der A*** vertreten durch Y*** Rechtsanwälte GmbH vom 12. Juli 2012 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag, "das Bundesvergabeamt möge eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Auftraggeberin untersagt wird, das gegenständliche Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens fortzuführen und den Zuschlag zu erteilen", wird insofern stattgegeben, als der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, im Vergabeverfahren "Kehrblasgeräte", die Rahmenvereinbarung abzuschließen.
Das darüber hinausgehende Mehrbegehren wird gemäß § 329 Abs 4 BVergG abgewiesen.Das darüber hinausgehende Mehrbegehren wird gemäß Paragraph 329, Absatz 4, BVergG abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 3 und 4 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 3 und 4 BVergG
Begründung
Die Antragstellerin stellte am 12. Juli 2012 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, Akteneinsicht und Ersatz der Pauschalgebühr. Nach Darstellung des Sachverhalts behauptete die Antragstellerin das Interesse am Vertragsabschluss in Anbetracht der Bedeutung der Auftraggeberin und des Auftragsvolumens als wesentliches Referenzprojekt. Das Interesse am Vertragsabschluss manifestierte sich auch an der Beteiligung an der gegenständlichen Ausschreibung und der Erstellung des gegenständlichen Nachprüfungsantrags. Es seien bisher Kosten von zumindest Euro 30.000 entstanden. Als Schaden machte sie weiters dem Verlust der Straße an der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren sowie der Ausarbeitung eines bestmöglichen Angebotes mit optimalen Erfolgsaussichten für die Zuschlagserteilung, den Verlust eines Referenzprojektes sowie den Gewinnentgang in Höhe von 10 % der Angebotssumme. Die Antragstellerin erachtet sich in ihrem Recht auf Durchführung eines dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf ein nicht-diskriminierendes Vergabeverfahren, im Recht auf Teilnahme an Verhandlungen in einem Verhandlungsverfahren, im Recht auf Abgabe eines vergaberechtskonformen Letztangebotes (last and final Offer) nach Durchführung von Verhandlungsgesprächen sowie im Recht auf Abschluss der Rahmenvereinbarung mit dem tatsächlichen Bestbieter verletzt. Zur Rechtswidrigkeit gibt sie an, dass die Ausschreibung eine Verhandlungsführung mit den besten drei Bietern vorsehe. Weiters behielten sich die Ausschreibungsbestimmungen vor, Verhandlungen nur mit dem bestgereihten Bieter zu führen. Verhandlungen mit den folgend gereihten Bietern sollten nur dann geführt werden, wenn die Verhandlungen mit dem jeweils vorgereihten Bieter nicht positiv abgeschlossen würden. Bei den gegenständlichen Fahrzeugen handle es sich um Sonderanfertigungen, die entsprechend den jeweiligen Anforderungen des Auftraggebers "konfektioniert" würden. Daher sei es jedem Hersteller ein Leichtes, seine Fahrzeuge den konkreten Anforderungen eines jeden Auftraggebers anzupassen. Die Antragstellerin habe im Vertrauen darauf, dass es sich um ein Verhandlungsverfahren handle, ihr Angebot abgegeben, mit dem Ziel, ein allfälliges Optimierungspotenzial in Verhandlungen mit dem Auftraggeber auszuloten. Es lägen nicht beide Voraussetzungen des § 254 Abs 4 BVergG für Verhandlungen mit nur einem Bieter vor. Das Angebot der Antragstellerin sei nicht vollständig ausgearbeitet, sondern sollte in Verhandlungen mit dem Auftraggeber an dessen Bedürfnisse angepasst werden. Der Preisunterschied mache weniger als 2 % aus. Die Beschränkung auf nur einen Bieter widerspreche dem Grundsatz der Gleichheitsbehandlung aller Bieter und Bewerber und sei grob unsachlich. Im Zuge von Verhandlungen hätte sich das Angebot der Antragstellerin sowohl preislich als auch technisch optimieren lassen. Im Wesen des Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb liege, den Bietern in einer Verhandlungsrunde die Gelegenheit zu geben, ihr Angebot zu optimieren.Die Antragstellerin stellte am 12. Juli 2012 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, Akteneinsicht und Ersatz der Pauschalgebühr. Nach Darstellung des Sachverhalts behauptete die Antragstellerin das Interesse am Vertragsabschluss in Anbetracht der Bedeutung der Auftraggeberin und des Auftragsvolumens als wesentliches Referenzprojekt. Das Interesse am Vertragsabschluss manifestierte sich auch an der Beteiligung an der gegenständlichen Ausschreibung und der Erstellung des gegenständlichen Nachprüfungsantrags. Es seien bisher Kosten von zumindest Euro 30.000 entstanden. Als Schaden machte sie weiters dem Verlust der Straße an der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren sowie der Ausarbeitung eines bestmöglichen Angebotes mit optimalen Erfolgsaussichten für die Zuschlagserteilung, den Verlust eines Referenzprojektes sowie den Gewinnentgang in Höhe von 10 % der Angebotssumme. Die Antragstellerin erachtet sich in ihrem Recht auf Durchführung eines dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf ein nicht-diskriminierendes Vergabeverfahren, im Recht auf Teilnahme an Verhandlungen in einem Verhandlungsverfahren, im Recht auf Abgabe eines vergaberechtskonformen Letztangebotes (last and final Offer) nach Durchführung von Verhandlungsgesprächen sowie im Recht auf Abschluss der Rahmenvereinbarung mit dem tatsächlichen Bestbieter verletzt. Zur Rechtswidrigkeit gibt sie an, dass die Ausschreibung eine Verhandlungsführung mit den besten drei Bietern vorsehe. Weiters behielten sich die Ausschreibungsbestimmungen vor, Verhandlungen nur mit dem bestgereihten Bieter zu führen. Verhandlungen mit den folgend gereihten Bietern sollten nur dann geführt werden, wenn die Verhandlungen mit dem jeweils vorgereihten Bieter nicht positiv abgeschlossen würden. Bei den gegenständlichen Fahrzeugen handle es sich um Sonderanfertigungen, die entsprechend den jeweiligen Anforderungen des Auftraggebers "konfektioniert" würden. Daher sei es jedem Hersteller ein Leichtes, seine Fahrzeuge den konkreten Anforderungen eines jeden Auftraggebers anzupassen. Die Antragstellerin habe im Vertrauen darauf, dass es sich um ein Verhandlungsverfahren handle, ihr Angebot abgegeben, mit dem Ziel, ein allfälliges Optimierungspotenzial in Verhandlungen mit dem Auftraggeber auszuloten. Es lägen nicht beide Voraussetzungen des Paragraph 254, Absatz 4, BVergG für Verhandlungen mit nur einem Bieter vor. Das Angebot der Antragstellerin sei nicht vollständig ausgearbeitet, sondern sollte in Verhandlungen mit dem Auftraggeber an dessen Bedürfnisse angepasst werden. Der Preisunterschied mache weniger als 2 % aus. Die Beschränkung auf nur einen Bieter widerspreche dem Grundsatz der Gleichheitsbehandlung aller Bieter und Bewerber und sei grob unsachlich. Im Zuge von Verhandlungen hätte sich das Angebot der Antragstellerin sowohl preislich als auch technisch optimieren lassen. Im Wesen des Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb liege, den Bietern in einer Verhandlungsrunde die Gelegenheit zu geben, ihr Angebot zu optimieren.
Die Antragstellerin erhob das Vorbringen zum Nachprüfungsantrag zum Vorbringen zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Dazu brachte sie weiters im Wesentlichen vor, dass nach dem Grundgedanken der Rechtsmittelrichtlinie dem provisorischen Rechtsschutz Vorrang einzuräumen und eine einstweilige Verfügung nur dann nicht zu erlassen sei, wenn besondere Gründe eine solche Ausnahme vom Prinzip des Vorrangs des vorvertraglichen Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung erforderten. Solche Gründe seien im gegenständlichen Fall nicht gegeben. Die einstweilige Verfügung sei schon deshalb zwingend erforderlich, da die Auftraggeberin ansonsten das Vergabeverfahren mit der Zuschlagserteilung beenden und somit durch den rechtswidrigen Abschluss der Rahmenvereinbarung bzw durch die rechtswidrige Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte. Bei einer Nichterlassung der beantragten einstweiligen Verfügung würden der Antragstellerin somit erhebliche Schäden und Nachteile drohen. Denn anzuordnenden Maßnahmen stünden keine vergleichbaren Interessen der Auftraggeberin und der sonstigen Mitbieter entgegen. Es seien nämlich keine besonderen Risiken oder unwiederbringlichen Schäden für den Fall zu erkennen, dass das Bundesvergabeamt die beantragte einstweilige Verfügung erlasse. Sektorenauftraggeber seien verpflichtet, ein Vergabeverfahren so zu planen und umzusetzen, dass terminliche Verzögerungen bei der Ausschreibung keine Rolle spielten. Es sei keine Gefahr in Verzug gegeben. Es seien keine nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung zu sehen, zumal die Auftraggeberin über entsprechende Maschinen verfüge. Für die Ansetzung einer zusätzlichen Verhandlungsrunde sei eine angemessene Frist für die Bearbeitung eines last and final offer ein Zeitbedarf von nicht mehr als drei Wochen anzusetzen, was im Anbetracht des beträchtlichen Optimierungspotenzials auch im Interesse der Auftraggeberin sein müsste. Auch sei der etwaige Schaden, der für einen Auftraggeber entstehen könnte, weniger stark zu gewichten, weil er durch sein rechtswidriges Vorgehen die Situation erst geschaffen habe, die einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erst notwendig gemacht habe. Die Interessen der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung über liegen die Interessen der Auftraggeberin bei weitem. Eine besondere Dringlichkeit für eine rasche Durchführung des Vergabeverfahrens sei nicht gegeben.
Am 17. Juli 2012 legte die Auftraggeberin Flughafen Wien AG vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und erteilte allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verzichtet der sehen auf die Abgabe einer umfassenden Stellungnahme, verwies jedoch auf § 129 Abs 3 letzter Satz BVergG, wonach bei einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen sei. Bei der beantragten Untersagung der Fortführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens handelt es sich nicht um das gelindeste Mittel. Für den Fall, dass dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben werden sollte, sei die Untersagung der Fortführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens abzuweisen. In der Sache selbst kündigte sie eine Stellungnahme an. Sie beantragte daher die Zurück-, in eventu Abweisung sämtlicher Anträge sowie die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung.Am 17. Juli 2012 legte die Auftraggeberin Flughafen Wien AG vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und erteilte allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verzichtet der sehen auf die Abgabe einer umfassenden Stellungnahme, verwies jedoch auf Paragraph 129, Absatz 3, letzter Satz BVergG, wonach bei einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen sei. Bei der beantragten Untersagung der Fortführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens handelt es sich nicht um das gelindeste Mittel. Für den Fall, dass dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben werden sollte, sei die Untersagung der Fortführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens abzuweisen. In der Sache selbst kündigte sie eine Stellungnahme an. Sie beantragte daher die Zurück-, in eventu Abweisung sämtlicher Anträge sowie die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung.
Am 17. Juli 2012 teilte die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung, die B*** vertreten durch Z*** Rechtsanwälte OG das Vollmachtsverhältnis mit, sprach sich nicht gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung aus uns behielt sich begründete Einwendungen vor.
Die Flughafen Wien AG, die Betreiberin des Flughafens Wien-Schwechat, schreibt eine Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmen über die Lieferung von acht Kehrblasgeräten zur Vorfeldreinigung in einem Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb nach dem Bestbieterprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt Euro 5,200.000. (Auskünfte der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die Bekanntmachung des Auftrags erfolgte im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 7. April 2012 zur Zahl 2012/S 69-114877 und im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 5. April 2012 zur Zahl L-505588-244. Beide wurden am 4. April 2012 abgesandt. (amtliche Einschau unter ted.europa.eu und auftrag.at)
Zuschlagskriterien sind der bewertungsrelevante Preis mit 75 % und die technische Leistung mit 25 %. (Auskünfte der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die A*** wurde neben der C*** und der B*** zur Angebotslegung eingeladen. Sie legte ein Angebot mit einer Angebotssumme von
Euro 4,064.260, die C*** eines mit einer Angebotssumme vom
Euro 4,638.848 und die B*** eines mit einer Angebotssumme von Euro 4.000.270 jeweils ohne USt. Verhandlungen fanden nur mit der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung statt. Nach Angebotsprüfung- und Bewertung sind die B*** an erster, die A*** an zweiter und die C*** an dritter Stelle gereiht. (Auskünfte der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Am 3. Juli 2012 sandte die Auftraggeberin folgendes Telefax an die Antragstellerin:
"Vergabeverfahren 'Kehrblasgeräte', GZ Z-2012-026
Sehr geehrter Bieter!
Sie haben zu dem von der FWAG durchgeführten Vergabeverfahren 'Kehrblasgeräte', GZ Z-2012-026 ein Angebot gelegt.
Aufgrund des Ergebnisses der Bestbieterermittlung beabsichtigt die FWAG den Zuschlag an folgendes Unternehmen zu erteilen:
B***
****
Der bewertungsrelevante Gesamtpreis zur Erbringung der Gesamtleistung beträgt Euro 3.920.260,- excl. USt. Bzw. 300 Preisbewertungspunkte. Bei der technischen Leistung wurden 75,10 Punkte erzielt. Das beste Angebot erreicht somit 375,10 Gesamtpunkte.
Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes:
Der bewertungsrelevante Gesamtpreis Ihres Angebots liegt bei Euro 4.000.270,- bzw. 294 Bewertungspunkten. Das Angebot des Bestbieters ist daher um Euro 80.010,- bzw. 6 Bewertungspunkte vorteilhafter.
Die Bewertung der technischen Leistung Ihres Angebotes liegt bei 47,03 Bewertungspunkten. Das Angebot ist daher um 28,07 Punkte vorteilhafter.
Besondere Vorteile des Bestbieter-Angebots liegen u.a. bei der Gesamtlänge des Fahrzeuges (Code123), bei der Motorengesamtleistung für den Fahr- und Arbeitsbetrieb (Code173), beim Automatikgetriebe (Code201b), bei der Bürstendrehzahl (Code505), bei der Gesamtluftmenge der Gebläse (Code601) und bei der Pflugscharhöhr (Code703).
Gründe für die Ablehnung Ihres Angebotes:
Ihr Angebot kann für den Zuschlag nicht berücksichtigt werden, weil dieses aus den oben genannten Gründen im Bewertungsverfahren nicht als bestes Angebot hervorgegangen ist.
Stillhaltefrist gemäß § 273 BVergG 2006:Stillhaltefrist gemäß Paragraph 273, BVergG 2006:
Die Stillhaltefrist beträgt 10 Tage und endet am 13. Juli 2012, 24:00 Uhr.
Die Flughafen Wien AG bedankt sich für Ihr Interesse am gegenständlichen Verfahren und Ihr Angebot."
Ein gleichartiges Telefax erging am selben Tag an die C***. Der B*** teilte die Auftraggeberin mit, dass sie beabsichtige, ihr den Zuschlag zu erteilen. (Auskünfte der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde noch nicht erteilt, ein Widerruf hat nicht stattgefunden. (Auskunft der Auftraggeberin)
Die Antragstellerin bezahlte Euro 9.000 an Pauschalgebühren. (gegenständlicher Verfahrensakt)
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.
3.1 Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages
Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Flughafen Wien AG. Sie ist Sektorenauftraggeberin gemäß § 163 iVm § 172 BVergG (zB BVA 22. 5. 2006, N/0024-BVA/16/2006-038; 3. 4. 2007, N/0018-BVA/10/2007-029). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 180 Abs 1 Z 1 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist die Flughafen Wien AG. Sie ist Sektorenauftraggeberin gemäß Paragraph 163, in Verbindung mit Paragraph 172, BVergG (zB BVA 22. 5. 2006, N/0024-BVA/16/2006-038; 3. 4. 2007, N/0018-BVA/10/2007-029). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 180, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit g B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera g, B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers vom 17. Juli 2012, OZ 13, das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers vom 17. Juli 2012, OZ 13, das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Auch wenn die Auftraggeberin die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, als Zuschlagsentscheidung bezeichnete, wird der Nachprüfungsantrag, der sich gegen die Zuschlagsentscheidung wendet, nicht unzulässig, weil die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin klar und eindeutig bezeichnet ist, die Bezeichnung der Auftraggeberin gewählt wurde und ein Irrtum der Auftraggeberin nicht zu Lasten der rechtsschutzsuchenden Bieterin gehen kann (zB BVA 4. 2. 2011, F/0008-BVA/08/2010-75).
Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen und kein Grund für die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags gemäß § 322 Abs 2 BVergG erkennbar ist.Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG nicht offensichtlich fehlen und kein Grund für die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags gemäß Paragraph 322, Absatz 2, BVergG erkennbar ist.
Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG zulässig, wobei auch die Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.
3.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Nach § 329 Abs 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Nach Paragraph 329, Absatz 4, BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers der Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der B*** beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang der Rahmenvereinbarung mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen des Abschlusses der Rahmenvereinbarung abgewendet werden, da dieser möglicherweise bestehende Anspruch nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der einen allfälligen späteren Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der Antragstellerin ermöglicht (zB BVA 27. 1. 2011, N/0006-BVA/06/2011-EV8).Im Rahmen der Interessenabwägung nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers der Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der B*** beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang der Rahmenvereinbarung mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen des Abschlusses der Rahmenvereinbarung abgewendet werden, da dieser möglicherweise bestehende Anspruch nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der einen allfälligen späteren Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der Antragstellerin ermöglicht (zB BVA 27. 1. 2011, N/0006-BVA/06/2011-EV8).
Die Interessen der Antragstellerin bestehen im Wesentlichen im Erhalt der Möglichkeit, das Vergabeverfahren im Sinne der Rechtsansicht, die sie in ihrem Nachprüfungsantrag geäußert hat, fortzuführen und die Chance auf den Abschluss der Rahmenvereinbarung zu wahren.
Der Auftraggeber macht keine gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen geltend, wendet sich jedoch gegen die beantragte Maßnahme, nämlich die Untersagung der Fortführung des Vergabeverfahrens.
Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung hat sich ebenfalls nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgesprochen.
Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVA 14. 5. 2010, N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVA 5. 2. 2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12).Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVA 14. 5. 2010, N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVA 5. 2. 2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12).
Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers und der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist, zumal sich weder die Auftraggeberin noch die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung ausgesprochen haben und das bisherige Verfahren auch keine derartigen Interessen hervorgebracht hat. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.
Da sich die Auftraggeberin bei der Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung in der Bezeichnung geirrt und die in § 2 Z 16 lit a sublit ii BVergG genannte gesondert anfechtbare Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, als Zuschlagsentscheidung bezeichnet hat, hat die Antragstellerin zu Recht die "Zuschlagsentscheidung" bekämpft. Allerdings ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung Gegenstand des Vergabeverfahrens. Auch aus dem Vorbringen der Antragstellerin ist erkennbar, dass sie sich gegen die Entscheidung wendet, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Daher muss der Antrag gesetzeskonform und im Sinne des Vorbringens ausgelegt werden, sodass als anzuordnende Maßnahme nur die Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung in Frage kommt (BVA 27. 1. 2011, N/0006-BVA/06/2011-EV8).Da sich die Auftraggeberin bei der Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung in der Bezeichnung geirrt und die in Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, i, i, BVergG genannte gesondert anfechtbare Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, als Zuschlagsentscheidung bezeichnet hat, hat die Antragstellerin zu Recht die "Zuschlagsentscheidung" bekämpft. Allerdings ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung Gegenstand des Vergabeverfahrens. Auch aus dem Vorbringen der Antragstellerin ist erkennbar, dass sie sich gegen die Entscheidung wendet, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Daher muss der Antrag gesetzeskonform und im Sinne des Vorbringens ausgelegt werden, sodass als anzuordnende Maßnahme nur die Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung in Frage kommt (BVA 27. 1. 2011, N/0006-BVA/06/2011-EV8).
Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der einen allfälligen späteren Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der Antragstellerin ermöglicht. Bei beabsichtigtem Abschluss der Rahmenvereinbarung durch die Auftraggeberin ist dies dessen vorläufige Untersagung. Es soll somit lediglich der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert werde, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird (zB BVA 17. 5. 2011, N/0036-BVA/10/2011-EV23).
Die Untersagung der Fortführung des Vergabeverfahrens verhindert allerdings alle Handlungen und Entscheidungen der Auftraggeberin, so auch die Rücknahme der angefochtenen Entscheidung. Sie ist daher zur Verhinderung des Eintritts des drohenden Schadens weder erforderlich noch stellt sie das in § 329 Abs 3 letzter Satz geforderte gelindeste Mittel dar. Vielmehr beschränkt sie die Auftraggeberin in ihrer Handlungsfreiheit mehr als nötig (zB BVA 10. 11. 2011, N/0112-BVA/10/2011-EV9; 30. 3. 2012, N/0038-BVA/05/2012-EV11).Die Untersagung der Fortführung des Vergabeverfahrens verhindert allerdings alle Handlungen und Entscheidungen der Auftraggeberin, so auch die Rücknahme der angefochtenen Entscheidung. Sie ist daher zur Verhinderung des Eintritts des drohenden Schadens weder erforderlich noch stellt sie das in Paragraph 329, Absatz 3, letzter Satz geforderte gelindeste Mittel dar. Vielmehr beschränkt sie die Auftraggeberin in ihrer Handlungsfreiheit mehr als nötig (zB BVA 10. 11. 2011, N/0112-BVA/10/2011-EV9; 30. 3. 2012, N/0038-BVA/05/2012-EV11).
Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVA 9. 9. 2011, N/0084-BVA/10/2011-EV14; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], Paragraph 391, Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Paragraph 329, Absatz 4, BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVA 9. 9. 2011, N/0084-BVA/10/2011-EV14; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).
Schlagworte
gesondert anfechtbare Entscheidung; angeordnete vorläufige Maßnahme; Einstweilige Verfügung;Zuletzt aktualisiert am
24.08.2012
