Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den *** (§ 6 Abs. 3 WVRG 2007) über den Antrag der *** Baugesellschaft m.b.H., ***, vertreten durch Mag. Werner Hauser, Rechtsanwalt in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines Rahmenvertrages zur Durchführung von Baumeisterarbeiten in den Bezirken 1-23 durch die Stadt Wien, Wiener Wohnen - Direktion Technik, Doblhoffgasse 6, 1082 Wien, vertreten durch schwartz huber-medek & partner rechtsanwälte og in Wien, wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den *** (Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007) über den Antrag der *** Baugesellschaft m.b.H., ***, vertreten durch Mag. Werner Hauser, Rechtsanwalt in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines Rahmenvertrages zur Durchführung von Baumeisterarbeiten in den Bezirken 1-23 durch die Stadt Wien, Wiener Wohnen - Direktion Technik, Doblhoffgasse 6, 1082 Wien, vertreten durch schwartz huber-medek & partner rechtsanwälte og in Wien, wie folgt entschieden:
Dem Mehrbegehren, der Antragsgegnerin die Fortsetzung des Vergabeverfahrens zu untersagen, wird nicht stattgegeben.
Gemäß § 31 Abs. 8 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 8, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 18, 20 Abs. 1, 23 Abs. 1, 24 Abs. 4, 25 Abs. 1, 27, 28, 29 Abs. 2, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit.a sublit.aa, 3 Abs. 1 Z 1, 4, 345 BVergG 2006.Rechtsgrundlagen: Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 18, 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, 24, Absatz 4, 25, Absatz eins, 27, 28, 29, Absatz 2, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 4, 345, BVergG 2006.
Begründung
Die Stadt Wien - Wiener Wohnen (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Rahmenvertrages, nämlich zur Durchführung von Baumeisterarbeiten in den Bezirken 1-23. Es handelt sich um die Vergabe eines Bauauftrages im Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren, wobei der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen soll. Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens dürfte ordnungsgemäß erfolgt sein. Das Ende der Angebotsfrist ist der 28.09.2012, 8.00 Uhr. Die Zuschlagsfrist beträgt 7 Monate, als voraussichtlicher Leistungsbeginn ist das 3. Quartal 2013 vorgesehen.
Mit dem am 20.09.2012 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 4 WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten Antrag begehrt die Antragstellerin die Ausschreibung, hilfsweise näher bezeichnete Festlegungen in derselben, für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen führt die Antragstellerin aus, sie sei daran interessiert, für die ausgeschriebenen Leistungen ein entsprechendes Angebot zu legen. Daran werde sie jedoch durch die Ausschreibungsunterlagen gehindert. Insbesondere werden in den Ausschreibungsunterlagen in den "Verfahrensbestimmungen für Rahmenverträge" die "Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB) der Stadt Wien für Bauleistungen WD314" sowie die "Allgemeinen Angebotsbestimmungen für Leistungen WD307" als integraler Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen erklärt. Die WD314 basiere zwar auf der ÖNORM 2110, es fänden sich allerdings an vielen Stellen (die näher bezeichnet werden) umfassende Änderungen und Abweichungen von dieser ÖNORM, die sich überwiegend zum "gröblichen Nachteil" einer Auftragnehmerin auswirken. Die Abweichung von Leitlinien sei missbräuchlich bzw. sittenwidrig. Die Auftraggeberin würde damit einer potenziellen Auftragnehmerin unter unzulässiger Ausnutzung ihrer Marktmacht gröblich benachteiligende, sachlich nicht gerechtfertigte Lasten und Pflichten auferlegen. Im Antrag werden sodann die einzelnen, von der Antragstellerin als benachteiligend angesehenen Punkte im Detail dargestellt. Überdies sei die Bekanntmachung vergabrechtswidrig, da nicht die richtigen CPV Codes angeführt werden.Mit dem am 20.09.2012 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten Antrag begehrt die Antragstellerin die Ausschreibung, hilfsweise näher bezeichnete Festlegungen in derselben, für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen führt die Antragstellerin aus, sie sei daran interessiert, für die ausgeschriebenen Leistungen ein entsprechendes Angebot zu legen. Daran werde sie jedoch durch die Ausschreibungsunterlagen gehindert. Insbesondere werden in den Ausschreibungsunterlagen in den "Verfahrensbestimmungen für Rahmenverträge" die "Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB) der Stadt Wien für Bauleistungen WD314" sowie die "Allgemeinen Angebotsbestimmungen für Leistungen WD307" als integraler Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen erklärt. Die WD314 basiere zwar auf der ÖNORM 2110, es fänden sich allerdings an vielen Stellen (die näher bezeichnet werden) umfassende Änderungen und Abweichungen von dieser ÖNORM, die sich überwiegend zum "gröblichen Nachteil" einer Auftragnehmerin auswirken. Die Abweichung von Leitlinien sei missbräuchlich bzw. sittenwidrig. Die Auftraggeberin würde damit einer potenziellen Auftragnehmerin unter unzulässiger Ausnutzung ihrer Marktmacht gröblich benachteiligende, sachlich nicht gerechtfertigte Lasten und Pflichten auferlegen. Im Antrag werden sodann die einzelnen, von der Antragstellerin als benachteiligend angesehenen Punkte im Detail dargestellt. Überdies sei die Bekanntmachung vergabrechtswidrig, da nicht die richtigen CPV Codes angeführt werden.
Durch diese Ausschreibungsbestimmungen fühlt sich die Antragstellerin in ihrem subjektiven Rechten auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere im Recht auf Durchführung eines dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf Festlegung vergaberechtskonformer und nichtdiskriminierender Ausschreibungsbedingungen, im Recht auf Abgabe eines vergaberechtskonformen Angebotes und im Recht auf Abschluss eines Rahmenvertrages mit dem tatsächlichen Bestbieter verletzt. Die Antragstellerin als Baumeister sei technisch und rechtlich in der Lage, die ausgeschriebenen Leistungen zu erfüllen. Sollten die von ihr bekämpften Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen nicht beseitigt werden, sei es ihr jedoch nicht möglich, ein kompetitives Angebot zu legen. Dadurch würde sie einen nicht unbeträchtlichen Schaden, der von ihr näher dargestellt wird, an entgangenem Gewinn, Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren erleiden und würde letztlich der Verlust eines für sie wesentlichen Referenzprojektes drohen. Ob eine Verständigung der Antragsgegnerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 erfolgt ist, kann dem Antrag nicht entnommen werden. Die Entrichtung der Pauschalgebühren ist nachgewiesen.Durch diese Ausschreibungsbestimmungen fühlt sich die Antragstellerin in ihrem subjektiven Rechten auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere im Recht auf Durchführung eines dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf Festlegung vergaberechtskonformer und nichtdiskriminierender Ausschreibungsbedingungen, im Recht auf Abgabe eines vergaberechtskonformen Angebotes und im Recht auf Abschluss eines Rahmenvertrages mit dem tatsächlichen Bestbieter verletzt. Die Antragstellerin als Baumeister sei technisch und rechtlich in der Lage, die ausgeschriebenen Leistungen zu erfüllen. Sollten die von ihr bekämpften Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen nicht beseitigt werden, sei es ihr jedoch nicht möglich, ein kompetitives Angebot zu legen. Dadurch würde sie einen nicht unbeträchtlichen Schaden, der von ihr näher dargestellt wird, an entgangenem Gewinn, Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren erleiden und würde letztlich der Verlust eines für sie wesentlichen Referenzprojektes drohen. Ob eine Verständigung der Antragsgegnerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 erfolgt ist, kann dem Antrag nicht entnommen werden. Die Entrichtung der Pauschalgebühren ist nachgewiesen.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Begründung dazu stützt sie sich zunächst auf das Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung. Sollten die Ausschreibungsunterlagen nicht zur Gänze bzw. die von ihr näher bezeichneten Festlegungen für nichtig erklärt werden, hätte sie keine Chance unter Zugrundelegung dieser Bestimmungen ein
aussichtsreiches Angebot zu legen. Einer einstweiligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens stünden keine, die Interessen der Antragsstellerin übersteigenden Interessen der Antragsgegnerin oder der Öffentlichkeit entgegen.
Mit Übersendung des einleitenden Schriftsatzes wurde die Antragsgegnerin aufgefordert, zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung zu nehmen. Eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat die Antragsgegnerin insofern erstattet, als sie erklärte, gegen deren Erlassung keinen Einwand zu erheben.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages.
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (§ 24 Abs. 4 WVRG 2007 i.d.F.d. Nov. LGBl 2010/18 vom 26.2.2010) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 bekämpft wird. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel (vgl. VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007 i.d.F.d. Nov. LGBl 2010/18 vom 26.2.2010) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 bekämpft wird. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel vergleiche VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007.
Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nichtigerklärungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß § 6 Abs. 3 WVRG 2007 i.d.F. LGBl. 2009/18 allein zu entscheiden hatte.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 in der Fassung LGBl. 2009/18 allein zu entscheiden hatte.
Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Ausschreibung bzw. einzelne Bestimmungen derselben für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren allenfalls zu widerrufen.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Ausschreibung bzw. einzelne Bestimmungen derselben für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren allenfalls zu widerrufen.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.
Vorliegend hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausführlich dargelegt und ausgeführt, dass dem Schutz ihrer Interessen entsprechend der Judikatur der Nachprüfungsbehörden der Vorrang gegenüber den Interessen der Auftraggeberin an einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens einzuräumen wäre.
Eine weitergehende Prüfung der Interessenslage konnte jedoch im Hinblick auf die Erklärung der Antragsgegnerin unterbleiben. Es ist davon auszugehen, dass durch die einstweilige Verfügung wesentliche Interessen der Antragsgegnerin nicht betroffen sind.
Gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Öffnung allfällig eingelangter Angebote für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Dem Sicherungszweck ist mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßnahme ausreichend Rechnung getragen worden, weshalb dem darüber hinausgehenden Mehrbegehren nicht stattzugeben war.Gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Öffnung allfällig eingelangter Angebote für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Dem Sicherungszweck ist mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßnahme ausreichend Rechnung getragen worden, weshalb dem darüber hinausgehenden Mehrbegehren nicht stattzugeben war.
Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des § 27 WVRG 2007 gehalten. Gemäß § 19 Abs. 2 WVRG 2007 ist über das Kostenersatzbegehren gemeinsam mit der Entscheidung über den Hauptantrag abzusprechen.Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des Paragraph 27, WVRG 2007 gehalten. Gemäß Paragraph 19, Absatz 2, WVRG 2007 ist über das Kostenersatzbegehren gemeinsam mit der Entscheidung über den Hauptantrag abzusprechen.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 8 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 8, WVRG 2007.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung;Zuletzt aktualisiert am
10.12.2012
