Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. *** GmbH, ***; 2. *** GmbH, ***; 3. *** GmbH, ***, vertreten durch HASLINGER/NAGELE & PARTNER RECHTSANWÄLTE GMBH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des "Generalplanerauftrages für das Projekt EOS - Energie-Optimierung Schlammbehandlung" durch die ebswien hauptkläranlage Ges.m.b.H, Haidequerstraße 7, 1110 Wien, vertreten durch MMag. Dr. Claus Casati, Rechtsanwalt in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2, 13, 18, 19, 20, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1, 25 Abs. 1, 31 Abs. 7 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 2, 4, 12, 19 Abs. 1, 20 Abs. 5, 122, 131 BVergG 2006.Rechtsgrundlagen: Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz eins und 2, 13, 18, 19, 20, 23 Absatz eins, 24, Absatz eins, 25, Absatz eins, 31, Absatz 7, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer 2, 4, 12, 19, Absatz eins, 20, Absatz 5, 122, 131, BVergG 2006.
Begründung
Bei der Auftraggeberin ebswien hauptkläranlage Ges.m.b.H. (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) handelt es sich um eine Einrichtung der Stadt Wien im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Die Antragsgegnerin wird von der Stadt Wien als alleinige Gesellschafterin uneingeschränkt beherrscht. Damit ist sie öffentliche Auftraggeberin im Sinne des BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe des "Generalplanerauftrages für das Projekt EOS - Energie-Optimierung Schlammbehandlung" mit einem geschätzten Auftragswert von ca. EUR 17 Millionen. Es handelt sich dabei um die Vergabe einer prioritären, geistigen Dienstleistung im Oberschwellenbereich. Die Kundmachung ist im Amtsblatt der europäischen Gemeinschaften am 1.3.2012, Zl. 2012/S 44-072332, ordnungsgemäß erfolgt. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen, wobei die Zuschlagskriterien Qualität mit 60% und Preis mit 40% gewichtet wurden. Nach Zulassung der Antragstellerin zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens, hat diese fristgerecht am 18.6.2012 ein ausschreibungskonformes Erstangebot gelegt. Am 3.8.2012 hat die Antragstellerin ein Letztangebot abgegeben.Bei der Auftraggeberin ebswien hauptkläranlage Ges.m.b.H. (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) handelt es sich um eine Einrichtung der Stadt Wien im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Die Antragsgegnerin wird von der Stadt Wien als alleinige Gesellschafterin uneingeschränkt beherrscht. Damit ist sie öffentliche Auftraggeberin im Sinne des BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe des "Generalplanerauftrages für das Projekt EOS - Energie-Optimierung Schlammbehandlung" mit einem geschätzten Auftragswert von ca. EUR 17 Millionen. Es handelt sich dabei um die Vergabe einer prioritären, geistigen Dienstleistung im Oberschwellenbereich. Die Kundmachung ist im Amtsblatt der europäischen Gemeinschaften am 1.3.2012, Zl. 2012/S 44-072332, ordnungsgemäß erfolgt. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen, wobei die Zuschlagskriterien Qualität mit 60% und Preis mit 40% gewichtet wurden. Nach Zulassung der Antragstellerin zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens, hat diese fristgerecht am 18.6.2012 ein ausschreibungskonformes Erstangebot gelegt. Am 3.8.2012 hat die Antragstellerin ein Letztangebot abgegeben.
Mit Schreiben vom 10.8.2012, der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, zu beabsichtigen, den Zuschlag einer anderen Bietergemeinschaft erteilen zu wollen. In der Zuschlagsentscheidung wurden die Vergabesumme sowie die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der Antragstellerin erreichten Punkte mitgeteilt. Danach beträgt beim erfolgreichen Angebot die gewichtete Punkteanzahl 91,2, während das Angebot der Antragstellerin mit 40 Punkten bewertet wurde. Angeschlossen waren der Zuschlagsentscheidung die Bewertungsunterlagen für das Angebot der Antragstellerin sowie für das Angebot der präsumtiven Bestbieterin.
Gegen diese Zuschlagsentscheidung richtet sich der am 20.8.2012 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs.1 WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangte Antrag mit dem Begehren, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie auf Kostenersatz. Im Wesentlichen macht die Antragstellerin zur Begründung ihrer Anträge geltend, die präsumtive Zuschlagsempfängerin würde über einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil dadurch verfügen, dass eines ihrer Mitglieder an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren wesentlich beteiligt gewesen sei und die für die Ausschreibung bzw. Angebotserstellung maßgebliche "EOS Studie" sowie weitere Studien erstellt habe. Obwohl nach den Angebotsunterlagen die EOS Studie eindeutig als Grundlage des Planungskonzeptes heranzuziehen gewesen sei und sich ein Erfordernis einer über die EOS Studie hinausgehenden Planung aus den Angebotsunterlagen nicht ergeben hätte, hätten derartige weitere Planungen, wie sie sich aus der Bewertungstabelle, die der Zuschlagsentscheidung angeschlossen war, zu einer positiveren Bewertung durch die Jury geführt. So habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin zumeist die volle Punkteanzahl bei einzelnen näher bezeichneten Bewertungskriterien erhalten, und zwar mit der Begründung, dass deren Konzept über die EOS Studie hinausgehe und einen hohen Detailgrad aufweise. Daran zeige sich der unsachliche Wettbewerbsvorteil der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Auch sei die Antragsgegnerin bei der Bewertung mit zweierlei Maß vorgegangen, weil sie insbesondere vergleichbare Aspekte nicht bei allen Bietern gleich positiv (oder negativ) berücksichtigt habe. Die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinflussung zeige sich dabei insbesondere im Zusammenhang mit dem Bewertungsmodus, wonach Qualitätsangebote, die die Hälfte oder weniger als die Hälfte der von der Jury für das beste Qualitätsangebot vergebenen Punkte erhalten, mit 0 zu bewerten gewesen seien. Durch den Informationsvorsprung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ergebe sich dadurch eine eindeutige, schwerwiegende Wettbewerbsverzerrung.Gegen diese Zuschlagsentscheidung richtet sich der am 20.8.2012 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangte Antrag mit dem Begehren, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie auf Kostenersatz. Im Wesentlichen macht die Antragstellerin zur Begründung ihrer Anträge geltend, die präsumtive Zuschlagsempfängerin würde über einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil dadurch verfügen, dass eines ihrer Mitglieder an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren wesentlich beteiligt gewesen sei und die für die Ausschreibung bzw. Angebotserstellung maßgebliche "EOS Studie" sowie weitere Studien erstellt habe. Obwohl nach den Angebotsunterlagen die EOS Studie eindeutig als Grundlage des Planungskonzeptes heranzuziehen gewesen sei und sich ein Erfordernis einer über die EOS Studie hinausgehenden Planung aus den Angebotsunterlagen nicht ergeben hätte, hätten derartige weitere Planungen, wie sie sich aus der Bewertungstabelle, die der Zuschlagsentscheidung angeschlossen war, zu einer positiveren Bewertung durch die Jury geführt. So habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin zumeist die volle Punkteanzahl bei einzelnen näher bezeichneten Bewertungskriterien erhalten, und zwar mit der Begründung, dass deren Konzept über die EOS Studie hinausgehe und einen hohen Detailgrad aufweise. Daran zeige sich der unsachliche Wettbewerbsvorteil der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Auch sei die Antragsgegnerin bei der Bewertung mit zweierlei Maß vorgegangen, weil sie insbesondere vergleichbare Aspekte nicht bei allen Bietern gleich positiv (oder negativ) berücksichtigt habe. Die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinflussung zeige sich dabei insbesondere im Zusammenhang mit dem Bewertungsmodus, wonach Qualitätsangebote, die die Hälfte oder weniger als die Hälfte der von der Jury für das beste Qualitätsangebot vergebenen Punkte erhalten, mit 0 zu bewerten gewesen seien. Durch den Informationsvorsprung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ergebe sich dadurch eine eindeutige, schwerwiegende Wettbewerbsverzerrung.
Schließlich macht die Antragstellerin geltend, dass das Zuschlagskriteriensystem, insbesondere betreffend die Qualitäts(sub)kriterien, grob unsachlich und damit rechtswidrig sei, die gegenständliche Bewertung nicht hinreichend (verbal) begründet worden und die angefochtene Entscheidung daher nicht transparent und objektiv nachvollziehbar sei, sowie dass die angefochtene Entscheidung hinsichtlich ihrer Begründung nicht den Anforderungen des BVergG 2006 genüge, weil zur Begründung lediglich die kommissionellen Bewertungen beigelegt worden seien, die aber mangels Transparenz und Nachvollziehbarkeit keinen hinreichenden Erklärungswert hätten. Im Einzelnen führt sie aus, warum bei den einzelnen Subkriterien die Jury mit einer unrichtigen Bewertung oder nicht nachvollziehbaren Bewertung zum Nachteil der Antragstellerin vorgegangen sei und warum bei einzelnen Subkriterien die Antragstellerin eine höhere Punkteanzahl hätte erreichen müssen, als ihr von der Jury gegeben worden sei. Zusammenfassend vertritt sie den Standpunkt, dass bei rechtskonformer Vorgehensweise das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden und das Angebot der Antragstellerin bei den Qualitäts(sub)kriterien maßgeblich höher zu bewerten gewesen wäre, so dass es im Hinblick auf den niedrigsten Angebotspreis in jedem Fall als das beste Angebot zu bewerten und die Zuschlagsentscheidung daher zugunsten der Antragstellerin zu treffen gewesen wäre.
Durch die angefochtene Entscheidung fühlt sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines transparenten, den lauteren und freien Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, Ausschluss von Bietern bzw. Bietergemeinschaften bzw. Ausscheiden von deren Angeboten, wenn diese Bieter bzw. Mitglieder dieser Bietergemeinschaften an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren und durch deren Teilnahme dadurch ein fairer und lauterer Wettbewerb ausgeschlossen ist, Bewertung der Angebote nur anhand der in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien, nicht diskriminierende Anwendung der Zuschlagskriterien, sachlich fundierte transparente Begründung der Entscheidung der Bewertungskommission, Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung, die den formellen und inhaltlichen Vorgaben des § 131 BVergG 2006 entspricht, korrekte Bewertung ihres Angebotes und Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten, verletzt. Die antragstellende Bietergemeinschaft sei geeignet und daran auch interessiert, die ausgeschriebenen Leistungen zugeschlagen zu erhalten. Im Falle der Aufrechterhaltung der angefochtenen Entscheidung drohe der Antragstellerin ein Verlust in Höhe eines näher bezeichneten Betrages an entgangenem Bedeckungsbeitrag zu entstehen. Dazu käme der Verlust des bisher für die Teilnahme am Vergabeverfahren getätigten Aufwandes sowie der rechtlichen Beratung. Letztlich würde die Antragstellerin ein für sie wichtiges Referenzprojekt verlieren.Durch die angefochtene Entscheidung fühlt sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines transparenten, den lauteren und freien Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, Ausschluss von Bietern bzw. Bietergemeinschaften bzw. Ausscheiden von deren Angeboten, wenn diese Bieter bzw. Mitglieder dieser Bietergemeinschaften an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren und durch deren Teilnahme dadurch ein fairer und lauterer Wettbewerb ausgeschlossen ist, Bewertung der Angebote nur anhand der in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien, nicht diskriminierende Anwendung der Zuschlagskriterien, sachlich fundierte transparente Begründung der Entscheidung der Bewertungskommission, Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung, die den formellen und inhaltlichen Vorgaben des Paragraph 131, BVergG 2006 entspricht, korrekte Bewertung ihres Angebotes und Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten, verletzt. Die antragstellende Bietergemeinschaft sei geeignet und daran auch interessiert, die ausgeschriebenen Leistungen zugeschlagen zu erhalten. Im Falle der Aufrechterhaltung der angefochtenen Entscheidung drohe der Antragstellerin ein Verlust in Höhe eines näher bezeichneten Betrages an entgangenem Bedeckungsbeitrag zu entstehen. Dazu käme der Verlust des bisher für die Teilnahme am Vergabeverfahren getätigten Aufwandes sowie der rechtlichen Beratung. Letztlich würde die Antragstellerin ein für sie wichtiges Referenzprojekt verlieren.
Die zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragte einstweilige Verfügung wurde mit Bescheid vom 23.8.2012 antragsgemäß erlassen; diesbezüglich kann, um Wiederholungen zu vermeiden, auf den Inhalt dieses beiden Teilen zugegangenen Bescheides verwiesen werden.
Mit Schriftsatz vom 24.8.2012 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen und zunächst vorgebracht, die Antragstellerin habe nicht das zweitbeste Angebot gelegt, sondern sei an dritter Stelle gereiht worden. Damit fehle es ihr am erforderlichen Rechtsschutzinteresse, weil sie selbst bei Stattgebung ihres Nichtigerklärungsantrages keine Chance auf Auftragserteilung hätte.
Zum von der Antragstellerin erhobenen Vorwurf des Verstoßes gegen den lauteren Wettbewerb, weil ein Mitglied der präsumtiven Zuschlagsempfängerin an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens mitgewirkt habe, weist die Antragsgegnerin zunächst darauf hin, dass sie bereits in der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens Anfang März 2012 auf den Umstand hingewiesen habe, dass das Mitglied der präsumtiven Zuschlagsempfängerin "Büro Dr. *** GmbH" (im Folgenden kurz Büro *** genannt) an der EOS Studie und den diesbezüglichen Vorerhebungen beteiligt gewesen sei. Die Antragstellerin hätte auch von dieser EOS Studie und allen diesbezüglichen Unterlagen/Vorerhebungen seit Beginn des Vergabeverfahrens Kenntnis gehabt bzw. hätte sie davon Anfang März 2012 Kenntnis erlangen können und nicht erst mit Beginn der Angebotsfrist. Unrichtig sei, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin mehr Zeit für die Erarbeitung ihres Angebotes gehabt hätte. Jeder Bieter habe dieselbe Angebotsfrist gehabt, den Informationsvorsprung konnte jeder Interessent bereits in der Zeit vor Angebotsabgabe wettmachen. Unternehmen, die an der Erstellung von Unterlagen beteiligt gewesen seien, seien nicht pauschal vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, soweit durch ihre Teilnahme ein fairer und lauterer Wettbewerb gewährleistet ist. Darüber hinaus sei die Teilnahme eines Unternehmens auch dann in begründeten Ausnahmefällen zulässig, wenn auf dessen Beteiligung nicht verzichtet werden könne. Beides würde im gegenständlichen Verfahren auf die Teilnahme des Büros *** zutreffen. Dies sei bereits in den Teilnahmeunterlagen ab 1.3.2012 allen Interessenten, auch der Antragstellerin, offengelegt worden. Bisher habe kein Interessent, auch nicht die Antragstellerin, Bedenken an der Teilnahme des Büros *** geltend gemacht. Im Einzelnen stellt die Antragsgegnerin dar, in welchem Umfang das Büro *** an der Erstellung der EOS Studie beteiligt gewesen sei und warum auf die Teilnahme dieses Büros am Verhandlungsverfahren seitens der Antragsgegnerin nicht verzichtet hätte werden können. Insgesamt hätten sich lediglich drei geeignete Planungsbüros, jeweils in Form von Bietergemeinschaften, qualifiziert. Womit auch ein ausreichender Wettbewerb sichergestellt sei. Bei einer dieser Bietergemeinschaften sei das Büro *** beteiligt. Im Hinblick auf die Notwendigkeit, das Büro *** als Mitglied einer Bietergemeinschaft am gegenständlichen Vergabeverfahren teilnehmen zu lassen, habe die Antragsgegnerin alles getan, um einen Wettbewerbsvorteil/Informationsvorsprung zu egalisieren und hierauf alle Bieter von Beginn an hingewiesen. Es sei auch allen Bietern sowohl die EOS Studie als auch alle diesbezüglichen Unterlagen zur Verfügung gestellt worden. Zudem sei kein ausgearbeitetes Angebot zu allen Details des Projektes EOS gefordert worden, sondern lediglich eine Ausarbeitung zu zwei Aufgaben, nämlich zur "Erneuerung der erste Stufe einschließlich Vorklärung" bzw. zur "Errichtung der Schlammfaulung". Damit habe das Qualitätsangebot lediglich zwei Ausschnitte zum Gesamtprojekt EOS betroffen. Dem Büro *** sei ebenso wenig wie allen übrigen Bietern diese von der Antragsgegnerin getroffene Auswahl bekannt gewesen. Die Aufgabenstellung sei erst mit der Einladung zur Angebotsabgabe allen Bietern bekanntgegeben worden. Durch die Abstandnahme von der Vorlage eines Vorentwurfes nach HOB-I und damit der Vorschreibung einer bestimmten Bearbeitungstiefe seien allen Bietern die gleichen Möglichkeiten gegeben worden, vor allem ihre Problemlösungskompetenz unter Beweis zu stellen. Letztlich macht die Antragsgegnerin geltend, dass auf die Beteiligung des Büros *** zum Erhalt eines ausreichenden Wettbewerbes nicht habe verzichtet werden können. Das Büro *** sei im Bereich Siedlungswasserwirtschaft in Österreich eines der anerkanntesten Planungsbüros mit einer entsprechenden Kapazität und Qualität. Im Hinblick auf die Größe und Komplexität des gegenständlichen Generalplanungsauftrages sei mit einem eingeschränkten Bieterkreis zu rechnen gewesen. Tatsächlich hätten sich lediglich drei geeignete Planungsbüros jeweils in Form von Bietergemeinschaften qualifiziert und so auch einen ausreichenden Wettbewerb sichergestellt. Wäre die präsumtive Bestbieterin ausgeschieden worden, wären überhaupt nur zwei geeignete Bieter vorhanden gewesen, von denen ein Bieter ein qualitativ schlechtes Angebot gelegt habe. Da auf die Teilnahme des Büros *** nicht habe verzichtet werden können, habe die Antragsgegnerin alles getan, um den Wettbewerbsvorteil/Informations-vorsprung zu egalisieren und alle Bieter von Beginn an (ab 1.3.2012) auf diesen Umstand hingewiesen. Damit habe die Antragsgegnerin allen vergaberechtlichen Anforderungen entsprochen, sodass ein Ausscheidungsgrund nach Z1 des § 129 Abs. 1 BVergG 2006 nicht vorliege. Die Bewertung der Angebote sei entsprechend den Festlegungen in der Ausschreibung und den vergaberechtlichen Bestimmungen erfolgt. Die sehr gute Bewertung des Qualitätsangebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin durch die Jury sei ausschließlich Ergebnis des nachvollziehbar sehr guten Qualitätsangebotes. Bewertet sei nicht die Mitwirkung an der Studie EOS worden, sondern das vorliegende Qualitätsangebot. Die Bedeutung des Qualitätsangebotes und dessen Bewertung, insbesondere dessen Berücksichtigung in der Bestbieterermittlung sei der Antragstellerin seit Einladung zur Angebotsabgabe bekannt gewesen (5.1.2010). Unrichtig sei der Vorwurf, dass die Jury nicht offengelegte Aspekte bei der Bewertung des Qualitätsangebotes herangezogen hätte. Im Übrigen hätte die Antragstellerin den Vorwurf, dass Büro *** sei wegen der Vorarbeiten/Vorerhebungen zur EOS Studie auszuscheiden, rechtzeitig durch Bekämpfung der Ausschreibung geltend machen müssen. Da dies nicht geschehen sei, habe die Antragstellerin nicht nur vorvertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber der Antragsgegnerin, sondern auch gegenüber den Wettbewerbern verletzt.Zum von der Antragstellerin erhobenen Vorwurf des Verstoßes gegen den lauteren Wettbewerb, weil ein Mitglied der präsumtiven Zuschlagsempfängerin an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens mitgewirkt habe, weist die Antragsgegnerin zunächst darauf hin, dass sie bereits in der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens Anfang März 2012 auf den Umstand hingewiesen habe, dass das Mitglied der präsumtiven Zuschlagsempfängerin "Büro Dr. *** GmbH" (im Folgenden kurz Büro *** genannt) an der EOS Studie und den diesbezüglichen Vorerhebungen beteiligt gewesen sei. Die Antragstellerin hätte auch von dieser EOS Studie und allen diesbezüglichen Unterlagen/Vorerhebungen seit Beginn des Vergabeverfahrens Kenntnis gehabt bzw. hätte sie davon Anfang März 2012 Kenntnis erlangen können und nicht erst mit Beginn der Angebotsfrist. Unrichtig sei, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin mehr Zeit für die Erarbeitung ihres Angebotes gehabt hätte. Jeder Bieter habe dieselbe Angebotsfrist gehabt, den Informationsvorsprung konnte jeder Interessent bereits in der Zeit vor Angebotsabgabe wettmachen. Unternehmen, die an der Erstellung von Unterlagen beteiligt gewesen seien, seien nicht pauschal vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, soweit durch ihre Teilnahme ein fairer und lauterer Wettbewerb gewährleistet ist. Darüber hinaus sei die Teilnahme eines Unternehmens auch dann in begründeten Ausnahmefällen zulässig, wenn auf dessen Beteiligung nicht verzichtet werden könne. Beides würde im gegenständlichen Verfahren auf die Teilnahme des Büros *** zutreffen. Dies sei bereits in den Teilnahmeunterlagen ab 1.3.2012 allen Interessenten, auch der Antragstellerin, offengelegt worden. Bisher habe kein Interessent, auch nicht die Antragstellerin, Bedenken an der Teilnahme des Büros *** geltend gemacht. Im Einzelnen stellt die Antragsgegnerin dar, in welchem Umfang das Büro *** an der Erstellung der EOS Studie beteiligt gewesen sei und warum auf die Teilnahme dieses Büros am Verhandlungsverfahren seitens der Antragsgegnerin nicht verzichtet hätte werden können. Insgesamt hätten sich lediglich drei geeignete Planungsbüros, jeweils in Form von Bietergemeinschaften, qualifiziert. Womit auch ein ausreichender Wettbewerb sichergestellt sei. Bei einer dieser Bietergemeinschaften sei das Büro *** beteiligt. Im Hinblick auf die Notwendigkeit, das Büro *** als Mitglied einer Bietergemeinschaft am gegenständlichen Vergabeverfahren teilnehmen zu lassen, habe die Antragsgegnerin alles getan, um einen Wettbewerbsvorteil/Informationsvorsprung zu egalisieren und hierauf alle Bieter von Beginn an hingewiesen. Es sei auch allen Bietern sowohl die EOS Studie als auch alle diesbezüglichen Unterlagen zur Verfügung gestellt worden. Zudem sei kein ausgearbeitetes Angebot zu allen Details des Projektes EOS gefordert worden, sondern lediglich eine Ausarbeitung zu zwei Aufgaben, nämlich zur "Erneuerung der erste Stufe einschließlich Vorklärung" bzw. zur "Errichtung der Schlammfaulung". Damit habe das Qualitätsangebot lediglich zwei Ausschnitte zum Gesamtprojekt EOS betroffen. Dem Büro *** sei ebenso wenig wie allen übrigen Bietern diese von der Antragsgegnerin getroffene Auswahl bekannt gewesen. Die Aufgabenstellung sei erst mit der Einladung zur Angebotsabgabe allen Bietern bekanntgegeben worden. Durch die Abstandnahme von der Vorlage eines Vorentwurfes nach HOB-I und damit der Vorschreibung einer bestimmten Bearbeitungstiefe seien allen Bietern die gleichen Möglichkeiten gegeben worden, vor allem ihre Problemlösungskompetenz unter Beweis zu stellen. Letztlich macht die Antragsgegnerin geltend, dass auf die Beteiligung des Büros *** zum Erhalt eines ausreichenden Wettbewerbes nicht habe verzichtet werden können. Das Büro *** sei im Bereich Siedlungswasserwirtschaft in Österreich eines der anerkanntesten Planungsbüros mit einer entsprechenden Kapazität und Qualität. Im Hinblick auf die Größe und Komplexität des gegenständlichen Generalplanungsauftrages sei mit einem eingeschränkten Bieterkreis zu rechnen gewesen. Tatsächlich hätten sich lediglich drei geeignete Planungsbüros jeweils in Form von Bietergemeinschaften qualifiziert und so auch einen ausreichenden Wettbewerb sichergestellt. Wäre die präsumtive Bestbieterin ausgeschieden worden, wären überhaupt nur zwei geeignete Bieter vorhanden gewesen, von denen ein Bieter ein qualitativ schlechtes Angebot gelegt habe. Da auf die Teilnahme des Büros *** nicht habe verzichtet werden können, habe die Antragsgegnerin alles getan, um den Wettbewerbsvorteil/Informations-vorsprung zu egalisieren und alle Bieter von Beginn an (ab 1.3.2012) auf diesen Umstand hingewiesen. Damit habe die Antragsgegnerin allen vergaberechtlichen Anforderungen entsprochen, sodass ein Ausscheidungsgrund nach Z1 des Paragraph 129, Absatz eins, BVergG 2006 nicht vorliege. Die Bewertung der Angebote sei entsprechend den Festlegungen in der Ausschreibung und den vergaberechtlichen Bestimmungen erfolgt. Die sehr gute Bewertung des Qualitätsangebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin durch die Jury sei ausschließlich Ergebnis des nachvollziehbar sehr guten Qualitätsangebotes. Bewertet sei nicht die Mitwirkung an der Studie EOS worden, sondern das vorliegende Qualitätsangebot. Die Bedeutung des Qualitätsangebotes und dessen Bewertung, insbesondere dessen Berücksichtigung in der Bestbieterermittlung sei der Antragstellerin seit Einladung zur Angebotsabgabe bekannt gewesen (5.1.2010). Unrichtig sei der Vorwurf, dass die Jury nicht offengelegte Aspekte bei der Bewertung des Qualitätsangebotes herangezogen hätte. Im Übrigen hätte die Antragstellerin den Vorwurf, dass Büro *** sei wegen der Vorarbeiten/Vorerhebungen zur EOS Studie auszuscheiden, rechtzeitig durch Bekämpfung der Ausschreibung geltend machen müssen. Da dies nicht geschehen sei, habe die Antragstellerin nicht nur vorvertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber der Antragsgegnerin, sondern auch gegenüber den Wettbewerbern verletzt.
Zur vermeintlich unrichtigen inhaltlichen Bewertung der Angebote führt die Antragsgenerin aus, diese seien entsprechend der Ausschreibungsbedingungen durch eine Jury, bestehend ausschließlich aus Sachverständigen aus den Bereichen der Siedlungswasserwirtschaft, beurteilt worden. Die Mitglieder der Jury seien rechtzeitig mit den Teilnahmeunterlagen bekanntgegeben worden, ebenso der Bewertungsmodus. Alle Entscheidungen seien einstimmig nach intensiver Diskussion der Qualitätsangebote und unter Berücksichtigung auch des Hearings getroffen worden, wobei die angefochtene Bewertung sowohl punktemäßig als auch verbal vorgenommen worden sei. "Das Sachverständigenurteil ist entsprechend zu akzeptieren." Es sei zwar richtig, dass das Qualitätsangebot auf der vorliegenden EOS Studie zu basieren gehabt hätte, es sei jedoch mit keinem Wort den Bietern "untersagt" worden, im Rahmen ihres Qualitätsangebots in Planungstiefe/Qualität über die EOS Studie hinauszugehen. Eine bloße Bezugnahme auf die vorliegende EOS Studie sei nicht geeignet, die Problemlösungskompetenz auch nur im Groben darzustellen, so dass - entsprechend den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen (im Folgenden AU) - dann, wenn lediglich die EOS Studie im Bezug auf die zwei Fragestellungen nochmals unter Berücksichtigung der Muss-Kriterien dargestellt werde, dies keine bessere Bewertung als den "Mindeststandard" erreichen könne. Aus diesem Grund habe auch die Jury das Qualitätsangebot der Antragstellerin zu Recht mehrfach nur mit "1" bewertet. In weiterer Folge nimmt die Antragsgegnerin detailliert zum Bewertungsmodus sowie zur Bewertung der Subkriterien Stellung und kommt abschließend zum Ergebnis, dass der Anfechtungsantrag nicht berechtigt sei, weil die Zuschlagsentscheidung auf der Bewertung einer Sachverständigenjury beruhe, welche bereits beim Präqualifikationsstadium bekannt gewesen sei und die sich eingehend mit den Qualitätsangeboten auseinandergesetzt und dies letztlich auch durch die verbalisierte Bewertung für Dritte nachvollziehbar zum Ausdruck gebracht habe.
Mit Schriftsatz vom 28.8.2012 ist die Bietergemeinschaft, deren Angebot aufgrund der Zuschlagsentscheidung angenommen werden soll, im Verfahren als Teilnahmeberechtigte beigetreten und hat gleichfalls die Abweisung der gestellten Anträge begehrt. Zur Teilnahme des Büros *** verweist sie zunächst auf die Festlegungen im Teilnahmeantrag sowie darauf, dass nicht nur die vollständig offengelegte Studie dieses Büros sondern auch Studien der technischen Universität Wien als Ausschreibungsgrundlage herangezogen worden seien. Ausdrücklich sei in den Teilnahmeunterlagen dem Büro *** eine Verfahrensbeteiligung ermöglicht worden, was von niemandem beanstandet worden sei. Die vom Büro *** erarbeitete Studie sei im Jahr 2010 erstellt worden. Zu diesem Zeitpunkt seien bauliche Adaptierungsmaßnahmen der bestehenden Hauptkläranlage oder eine Erweiterung mit einer Schlammfaulung und eine damit zusammenhängende Beauftragung von Generalplanerleistungen noch nicht fest gestanden. Die Studie habe vielmehr die Entscheidungsgrundlage abgegeben, ob und in wie weit Sanierungs- und Reinvestitionserfordernisse im Altbestand bzw. ob Vorteile durch Errichtung einer Schlammfaulung bestünden. Auch der Vorwurf, die Antragsgegnerin hätte Informationen zu "hydraulischen Engpässen" nicht mitgeteilt, sei unrichtig. Jedenfalls habe weder die Auftraggeberin noch das Büro *** irgendwelche Informationen zurückgehalten. Mit der Offenlegung der Studien, auf deren Grundlagen eine weitergehende Planung überhaupt erst zielführend sei, habe die Auftraggeberin den gleichen Wissensstand aller Interessenten sichergestellt. Um Wettbewerbsvorteile des Büros *** hintanzuhalten, habe die Antragsgegnerin alle Anforderungen, wie sie der Verfassungsgerichtshof in einem ähnlich gelagerten Fall festgelegt habe, eingehalten. Schließlich sei festzuhalten, dass die Antragstellerin trotz vollumfänglicher Kenntnis vom Vorhandensein und Inhalt der Vorstudien und dem Umstand, dass sie zweifellos von einer Verfahrensbeteiligung des Büros *** ausgegangen sei, zu keinem Verfahrenszeitpunkt den fairen Wettbewerb in Zweifel gezogen habe. Insofern sei - losgelöst von der Rechtskonformität des Vorgehens der Auftraggeberin - von einem umfassenden Eintritt der Präklusion auszugehen.
Zum Bewertungsvorgang weist die Teilnahmeberechtigte vor allem darauf hin, dass nach den Festlegungen in den Angebotsbedingungen eine Besserbewertung nur dann erfolgen könne, wenn die Qualitätsangebote über den Mindeststandard hinausgingen (Punkt 2.26). Die unabhängige Jury habe entsprechend der vorgegebenen Bewertung mittels "Notenvergabe" innerhalb des ihr zustehenden Ermessensspielraums die einzelnen vorgelegten Qualitätsangebote gesichtet. Dabei seien in zulässiger Weise auch die individuellen Kenntnisse und Erfahrungen der einzelnen sachverständigen Jurymitglieder in die Entscheidungsfindung eingeflossen. Hätte man seitens der Antragstellerin Bedenken gegen das Tätigwerden der konkreten Jury gehegt, hätte dies längst in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden müssen. Die Zuschlagsentscheidung sei ausreichend begründet, anders könnten die einzelnen von der Antragstellerin ausgeführten Anfechtungspunkte nicht erklärt werden. Zur Antragslegitimation der Antragstellerin führt die Teilnahmeberechtigte lediglich aus, dass ihr ein weiterer Bieter vorgereiht sei. Dies sei offenbar darauf zurückzuführen, dass die Antragstellerin selbst vorbringe, ihr Angebot entspreche lediglich dem Stand der Technik. Damit hätte sie keine ernsthafte Chance mit einem billigen Angebotspreis die lediglich ausreichende Angebotsqualität auszugleichen, zumal Angebote mit einer weniger als 50%igen Bewertung gegenüber dem besten Qualitätsangebot 0 Punkte erhielten, somit 60% der Bestbieterermittlung verloren gingen.
Mit Schriftsatz vom 4.9.2012 hat die Antragstellerin dieses Vorbringen sowohl der Antragsgegnerin als auch der Teilnahmeberechtigten beantwortet und zur Antragslegitimation zunächst vorgebracht, diese könne nicht in Frage gestellt werden, da ihr Angebot nicht nur falsch sondern darüber hinaus auch noch nach einem rechtswidrigen Maßstab bewertet worden sei. Damit sei die Reihung der Angebote überhaupt in Frage gestellt. Abermals versucht sie vertiefend darzustellen, warum die Tätigkeit des Büros *** als unzulässige Vorarbeit bzw. als unzulässiger Wettbewerbsvorteil anzusehen sei. Hinsichtlich der Mitglieder der Jury führt sie nunmehr aus, dass zwei der fünf Mitglieder in der Ausarbeitung der EOS Studie involviert gewesen seien. Auch zum vierten Bewertungsjurymitglied bestünde eine enge Verbindung zum Büro ***. Damit habe nicht nur zwischen der Auftraggeberin und dem Büro *** eine langjährige Zusammenarbeit bestanden, sondern auch mit der Mehrheit der Mitglieder der Bewertungsjury. Eine unabhängige, objektive Tätigkeit der Bewertungsjury sei damit zweifelhaft. In weiterer Folge ergänzt die Antragstellerin ihre Ausführungen zu den Bewertungskriterien und macht in diesem Zusammenhang auch eine rechtswidrige bzw. mangelhafte Bewertung und mangelhafte Begründung der Zuschlagsentscheidung geltend. Letztlich macht die Antragstellerin geltend, dass das Vergabeverfahren gemäß § 139 Abs. 1 BVergG 2006 aus zwingenden Gründen zu widerrufen sei.Mit Schriftsatz vom 4.9.2012 hat die Antragstellerin dieses Vorbringen sowohl der Antragsgegnerin als auch der Teilnahmeberechtigten beantwortet und zur Antragslegitimation zunächst vorgebracht, diese könne nicht in Frage gestellt werden, da ihr Angebot nicht nur falsch sondern darüber hinaus auch noch nach einem rechtswidrigen Maßstab bewertet worden sei. Damit sei die Reihung der Angebote überhaupt in Frage gestellt. Abermals versucht sie vertiefend darzustellen, warum die Tätigkeit des Büros *** als unzulässige Vorarbeit bzw. als unzulässiger Wettbewerbsvorteil anzusehen sei. Hinsichtlich der Mitglieder der Jury führt sie nunmehr aus, dass zwei der fünf Mitglieder in der Ausarbeitung der EOS Studie involviert gewesen seien. Auch zum vierten Bewertungsjurymitglied bestünde eine enge Verbindung zum Büro ***. Damit habe nicht nur zwischen der Auftraggeberin und dem Büro *** eine langjährige Zusammenarbeit bestanden, sondern auch mit der Mehrheit der Mitglieder der Bewertungsjury. Eine unabhängige, objektive Tätigkeit der Bewertungsjury sei damit zweifelhaft. In weiterer Folge ergänzt die Antragstellerin ihre Ausführungen zu den Bewertungskriterien und macht in diesem Zusammenhang auch eine rechtswidrige bzw. mangelhafte Bewertung und mangelhafte Begründung der Zuschlagsentscheidung geltend. Letztlich macht die Antragstellerin geltend, dass das Vergabeverfahren gemäß Paragraph 139, Absatz eins, BVergG 2006 aus zwingenden Gründen zu widerrufen sei.
Auf diesen Schriftsatz haben die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 25.9.2012, die Teilnahmeberechtigte mit Schriftsatz vom 1.10.2012 repliziert und ihre bereits bekannten Standpunkte weiter ausgebaut.
Dazu hat die Antragstellerin im Schriftsatz vom 1.10.2012 Stellung genommen, ohne jedoch wesentlich neue Gesichtspunkte aufzuzeigen.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt, der als unstrittig angesehen werden kann, trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, dessen Richtigkeit und Vollständigkeit grundsätzlich nicht bestritten wurde, der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite mit der Möglichkeit zur Äußerung zugestellt wurden, sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 4.10.2012 folgende weitere, entscheidungserhebliche Feststellungen:
Bei der Auftraggeberin ebswien hauptkläranlage Ges.m.b.H. handelt es sich unstrittig um eine Einrichtung der Stadt Wien im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Die Antragsgegnerin wird von der Stadt Wien als alleiniger Gesellschafterin uneingeschränkt beherrscht. Damit ist sie öffentliche Auftraggeberin im Sinne des BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren mit vorhergehender Bekanntmachung zur Vergabe des "Generalplanerauftrages für das Projekt EOS - Energie-Optimierung Schlammbehandlung" mit einem geschätzten Auftragswert von ca. EUR 17 Millionen. Die Kundmachung ist europaweit ordnungsgemäß erfolgt. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen, wobei die Zuschlagskriterien Qualität mit 60% und Preis mit 40% gewichtet wurden. Nach Zulassung der Antragstellerin zum Vergabeverfahren hat sie fristgerecht am 18.6.2012 ein ausschreibungskonformes Erstangebot gelegt. Am 3.8.2012 hat die Antragstellerin ein Letztangebot abgegeben. Insgesamt haben sich drei Bietergemeinschaften am Verfahren beteiligt, die Antragstellerin wurde mit ihrem Letztangebot an dritter Stelle gereiht.Bei der Auftraggeberin ebswien hauptkläranlage Ges.m.b.H. handelt es sich unstrittig um eine Einrichtung der Stadt Wien im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Die Antragsgegnerin wird von der Stadt Wien als alleiniger Gesellschafterin uneingeschränkt beherrscht. Damit ist sie öffentliche Auftraggeberin im Sinne des BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren mit vorhergehender Bekanntmachung zur Vergabe des "Generalplanerauftrages für das Projekt EOS - Energie-Optimierung Schlammbehandlung" mit einem geschätzten Auftragswert von ca. EUR 17 Millionen. Die Kundmachung ist europaweit ordnungsgemäß erfolgt. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen, wobei die Zuschlagskriterien Qualität mit 60% und Preis mit 40% gewichtet wurden. Nach Zulassung der Antragstellerin zum Vergabeverfahren hat sie fristgerecht am 18.6.2012 ein ausschreibungskonformes Erstangebot gelegt. Am 3.8.2012 hat die Antragstellerin ein Letztangebot abgegeben. Insgesamt haben sich drei Bietergemeinschaften am Verfahren beteiligt, die Antragstellerin wurde mit ihrem Letztangebot an dritter Stelle gereiht.
Die Veröffentlichung des zweistufigen Verhandlungsverfahrens ist europaweit am 1.3.2012 erfolgt. In den Erläuterungen zum Teilnahmeantrag (=ETA) wird zunächst unter Kapitel 1 "Grundlagen" der Hintergrund des Vergabeverfahrens dargestellt. Unter Punkt 1.1.2 "Bestehende Kläranlage" wird diese zunächst kurz wie folgt dargestellt:
"Die HKA wurde in zwei Ausbaustufen errichtet. Sie verfügt über wasserrechtliche Bewilligungen zur Reinigung von kommunalen Abwässern im Ausmaß von 4 Mio. EW60.
* Die erste Ausbaustufe einschließlich Vorklärung ging im Jahr 1980 in Betrieb. Ihre teilweise Neuerrichtung ist unter anderem Gegenstand des ausgeschriebenen Generalplanerauftrags.
* Die zweite Ausbaustufe ging im Jahr 2005 in Betrieb. Sie entspricht dem letzten Stand der Technik und soll unverändert im Gesamtsystem weiterverwendet werden.
* Auf der HKA fallen Primärschlamm aus der Vorklärung sowie Überschussschlamm aus den biologischen Reinigungsstufen an. Beide Schlämme werden derzeit statisch eingedickt und das eingedickte Gemisch anschließend zur Wien Energie Fernwärme (Werk Simmeringer Haide) gefördert, wo es in Zentrifugen entwässert und in Wirbelschichtöfen verbrannt wird."
In Punkt 1.1.3 "Projekt EOS Energie-Optimierung Schlammbehandlung" d. ETA wird wie folgt auf die Tätigkeit des Büros *** Bezug genommen:
"Die ebswien hat die Büro Dr. *** ZT GmbH und die Technische Universität Wien, Institut für Wassergüte, Ressourcenmanagement und Abfallwirtschaft mit den Studien zur "Erhebung von Sanierungs- und Reinvestitionserfordernissen im Altbestand der HKA" und "EOS - Energie-Optimierung Schlammbehandlung" beauftragt (vgl. Anlage ./1 Studie EOS einschließlich aller Grundlagen). Im Ergebnis werden folgende Maßnahmen unter der Kurzbezeichnung "Projekt EOS" vorgeschlagen:"Die ebswien hat die Büro Dr. *** ZT GmbH und die Technische Universität Wien, Institut für Wassergüte, Ressourcenmanagement und Abfallwirtschaft mit den Studien zur "Erhebung von Sanierungs- und Reinvestitionserfordernissen im Altbestand der HKA" und "EOS - Energie-Optimierung Schlammbehandlung" beauftragt vergleiche Anlage ./1 Studie EOS einschließlich aller Grundlagen). Im Ergebnis werden folgende Maßnahmen unter der Kurzbezeichnung "Projekt EOS" vorgeschlagen:
* Zwingend notwendige Neuerrichtung von Vorklärung und 1. biologischer Stufe (Belebungsbecken 1. Stufe und Zwischenklärbecken) als technisch und auch wirtschaftlich günstigste Lösung.
* Eine anaerobe Stabilisierung des gesamten anfallenden Schlamms (Schlammfaulung) mit Klärgasgewinnung und Verwertung als technisch, wirtschaftlich und ökologisch zukunftsträchtigste Lösung. Die bestehenden Anlagenteile der 1. Stufe der HKA sind mit sehr flachen Becken ausgeführt, was insbesondere bei den Belebungs- und Zwischenklärbecken nicht mehr den heutigen Auslegungsstandards entspricht. Bei einer Neuerrichtung sind aus technischen und wirtschaftlichen Gründen deutlich größere Beckentiefen vorzusehen. Bei den Belebungsbecken bringen die tieferen Becken mit geändertem Belüftungssystem insbesondere Vorteile durch Energieeinsparung.
Durch die größeren Beckentiefen ergibt sich ein deutlich verminderter Flächenbedarf, womit zusätzliche Flächen für die Errichtung von Anlagen zur Klärgasgewinnung und -verwertung gewonnen werden (Abbildung 1). "
Unter Punkt 1.2 der ETA wird das Ziel des Vergabeverfahrens dargestellt, nämlich "die Beauftragung eines Generalplaners zur Umsetzung des oben dargestellten Projekts EOS innerhalb der vorgegeben Zeit unter grundsätzlicher Aufrechterhaltung der Funktionalität der ersten Reinigungsstufe einschließlich Vorklärung während dieser Bauzeit. Der Generalplaner hat ebswien bestmöglich zu unterstützen bei der Einhaltung der vorgegebenen Budgets für die Umsetzung des Projekts EOS unter Beachtung der angestrebten Betriebskostenoptimierung. In diesem Sinn soll ein Generalplaner beauftragt werden, der die beste Umsetzung des Projekts EOS innerhalb der vorgegeben Zeit unter Beachtung der Anforderungen des AG anbietet und hierzu geeignet ist".
In Punkt 1.3.3.1 der ETA wird gefordert, dass "sämtliche für die Planung erforderlichen Grundlagen" zu erheben sind, und unter Berücksichtigung der Studie EOS Energie-Optimierung Schlammbehandlung (Anlage ./1) zu aktualisieren" sind. Den Erläuterungen zum Teilnahmeantrag war unter anderem angeschlossen die "Studie EOS Energieoptimierung Schlammbehandlung" verfasst vom Büro Dr. *** GmbH. Die Studie hat 85 Seiten samt zahlreichen Beilagen. Ihr angeschlossen ist eine Studie überschrieben mit "Evaluierung der Wiener Klärschlammbehandlung" der technischen Universität Wien vom 22.6.2009, eine Machbarkeitsstudie "Alternative Schlammbehandlung", erstellt im Juni 2009 von Büro ***, sowie eine weitere Studie dieses Büros aus November 2009 überschrieben mit "Erhebung von Sanierungs- und Reinvestitionserfordernissen im Altbestand der HKA-Wien".
Auf der Grundlage dieser Teilnahmebedingungen hat die Antragstellerin ihren Teilnahmeantrag rechtzeitig abgegeben. Von keinem der Interessenten sind die Teilnahmebedingungen in irgendeiner Form hinterfragt oder angefochten worden. Drei Bietergemeinschaften sind zur Teilnahme an der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens zugelassen worden, darunter die Antragstellerin und die Teilnahmeberechtigte.
Mit Schreiben vom 7.5.2012 hat die Antragsgegnerin die drei zugelassenen Bietergemeinschaften zur Abgabe eines ersten Angebotes bis 19.6.2012 eingeladen und ihnen die Angebotsunterlagen (AU) übermittelt. In den AU wird unter Punkt 1.1 das Ziel des Vergabeverfahrens wie folgt umschrieben:
"Ziel des gegenständlichen Vergabeverfahrens ist die Beauftragung eines Generalplaners zur Umsetzung des nachfolgend dargestellten Projekts EOS innerhalb der vorgegeben Zeit unter grundsätzlicher Aufrechterhaltung der Funktionalität der 1. Reinigungsstufe einschließlich Vorklärung während dieser Bauzeit. Der Generalplaner hat ebswien bei der Einhaltung der vorgegebenen Budgets für die Umsetzung des Projekts EOS unter Beachtung der angestrebten Betriebskotenoptimierung bestmöglich zu unterstützen. In diesem Sinn soll ein Generalplaner beauftragt werden, der die beste Umsetzung des Projekts EOS innerhalb der vorgegeben Zeit unter Beachtung der Anforderungen des AG anbietet und hierzu geeignet ist".
Unter Punkt 1.3 der AU wird unter anderem der Ablauf des Verhandlungsverfahrens wie folgt dargestellt:
* "In einem ersten Informationsgespräch (= erste Verhandlungsrunde lt. Erläuterungen Teilnahmeantrag) besteht die Möglichkeit, alle offenen Fragen, insbesondere technische Überlegungen, mit dem Auftraggeber und seinen Sachverständigen zu besprechen. Der Auftraggeber wird alle Informationen, deren Bedeutung für das gegenständliche Verfahren bis zum Informationsgespräch noch ersichtlich wird, aktiv ansprechen. Die Teilnahme an diesem Informationsgespräch ist verpflichtend.
* Zusätzlich zum Informationsgespräch besteht die Möglichkeit, Fragen schriftlich zu stellen, die vom Auftraggeber schriftlich beantwortet werden. * Der Bieter hat ein erstes Angebot unter Verwendung des vorgegebenen Formulars (= Anhang ./1) abzugeben und diesem Angebot ein Qualitätsangebot anzuschließen. Das Angebot hat alle Musskriterien zu erfüllen, widrigenfalls das Angebot ausgeschieden wird und mit diesem Bieter keine Verhandlungen geführt werden bzw. dieser Bieter auch nicht zum Hearing Jury und zur Abgabe eines LBO eingeladen wird.
* Der Bieter, der ein ausschreibungskonformes Angebot zu angemessenen Preisen gelegt hat, hat vor der Jury sein Qualitätsangebot in einem Hearing zu präsentieren und hierzu Fragen der Jury zu beantworten (= zweite Verhandlungsrunde lt. Erläuterungen Teilnahmeantrag). Das Qualitätsangebot wird von der Jury in der Fassung bewertet, wie es zum Ende des Hearing feststeht.
* Die Bieter haben ein Last and Best Offer ausschließlich in Bezug auf den Preis unter Verwendung des vorgegebenen Formulars (=Anhang ./2) abzugeben. * Der Auftraggeber ermittelt den Bestbieter unter Berücksichtigung des LBO und der Bewertung des Qualitätsangebots durch die Jury und teilt seine Zuschlagsentscheidung den Bietern mit."
Den AU war als Beilage 5 die Studie "EOS - Energie-Optimierung Schlammbehandlung" angeschlossen, verfasst vom Institut für Wassergüte der TU-Wien, datiert mit Dezember 2010. In dieser 111 Seiten aufweisenden Studie wird einleitend unter Punkt 2.2 "Ausgangssituation" ausgeführt, dass Grundlage für die Studie der TU-Wien die Studie des Büros *** "Erhebung von Sanierungs- und Reinvestitionserfordernissen im Altbestand der HKA-Wien" vom Dezember 2010 sei. In der Vorbemerkung wird auch darauf verwiesen, dass im Bericht des Büros *** nicht auf alternative Verfahrensweisen eingegangen werde, die Einflüsse auf die bauliche Gestaltung im Falle eines Neubaus hätten. Es wird ausgeführt, dass die Studie des Büros *** zum Schluss komme, "dass eine Neuerrichtung der Anlage empfohlen werden kann, weil diese bei gleicher Reinigungsleistung und besserer Redundanz geringere Kosten verursacht als eine Generalsanierung." Die Aufgabenstellung wird kurz gefasst dahingehend dargestellt, dass "von diesen
Rahmenbedingungen ausgehend ... Konzepte und Ideen aufgezeigt, verglichen
und bewertet werden (sollen), um letztendlich eine optimale Variante für die Neugestaltung der Vorreinigung unter den gegebenen Randbedingungen herauszuarbeiten." Weiters angeschlossen waren Bestandspläne, eine Beschreibung der Bestandsanlage, die Betriebsdaten 2011 sowie ein Rahmenterminplan. Als Anhang waren angeschlossen ein Angebotsformular für das erste Angebot und ein Angebotsformular für das Last and Best Offer (LBO).
Nach Punkt 2.18 der AU war zwingender Bestandteil des ersten Angebots ein Qualitätsangebot. Die diesbezüglichen Festlegungen zum Qualitätsangebot sind in Punkt 2.20f enthalten. Die wesentlichen Bestimmungen lauten wie folgt:
"2.20 Qualitätsangebot
2.20.1 Allgemein
Der Bieter hat Unterlagen einzureichen, die Gegenstand der Bewertung der Jury zum Zuschlagskriterium "Qualitätsangebot" sind. Dieses Qualitätsangebot hat Einblick zu geben, wie der Bieter Aufgaben- und Problemstellung im gegenständlichen Projekt EOS zu lösen vorschlägt.
Das Qualitätsangebot hat der Aufgabenstellung (siehe Kapitel 2.20.3 und 2.20.4) zu entsprechen und sollte das Zuschlagskriterium "Qualitätsangebot" einschließlich des diesbezüglichen Bewertungsmodus (siehe Kapitel 2.26.1) berücksichtigen. Die Musskriterien gemäß Kapitel 2.20.3 und 2.20.4 sind umzusetzen, widrigenfalls das Angebot ausgeschieden wird. Es wird den Bietern empfohlen, das Qualitätsangebot im Hinblick auf den in Kapitel 2.26.1 näher definierten Bewertungsmodus "Qualitätsangebot" zu erstellen. Das Nichterfüllen der darin genannten Bewertungskriterien hat - anders als bei der Nichterfüllung der Musskriterien - nicht das Ausscheiden des Angebots, sondern nur eine schlechtere Bewertung zur Folge. In diesem Sinn sollte im jeweiligen Qualitätsangebot zu den einzelnen Bewertungskriterien ausdrücklich Bezug genommen und hervorgehoben werden, wieso aus Sicht des Bieters jeweils die höchste Punkteanzahl erteilt werden soll. Der Bieter hat sein Qualitätsangebot auf Basis der vorliegenden Studie EOS und allen weiteren vom AG übergebenen Informationen für folgende Aufgabenstellungen abzugeben:
Sollten für das Angebot neben den übergebenen Informationen und Musskriterien weitere Angaben benötigt werden, so ist dies schriftlich (Fragemöglichkeit) und/oder im Zuge des Informationsgesprächs mitzuteilen. Diese Anfragen sind bis spätestens zu den in Kapitel 5 genannten Terminen zu stellen, widrigenfalls der Auftraggeber nicht verpflichtet ist, diese Fragen zu beantworten.
2.20.2 Formale Anforderungen an die Ausarbeitung des Qualitätsangebotes
Es ist kein Vorentwurf nach der HOB-I zu erstellen. Das Qualitätsangebot hat die Lösung der Aufgabenstellung im Groben so zu skizzieren, dass für die Jury die Kompetenz des Bieters zur Problemlösung klar erkennbar ist. Eine Detailausarbeitung kann unterbleiben. Es liegt im Ermessen des Bieters in welchem Umfang er sein Qualitätsangebot planlich darstellt, die technische Beschreibung (Skizzierung Problemlösung, Erläuterung zur Auslegung, Erläuterung der vorgeschlagenen Maßnahmen, etc.) ist je Aufgabenstellung auf maximal 20 A4-Seiten zu beschränken.
2.20.3 Aufgabestellung "Erneuerungen der ersten Stufe einschließlich Vorklärung"
Einleitung
Es ist die Konzeption der neuen Becken inklusive der wesentlichen maschinellen Einrichtungen, der Pumpwerke, der Gebläsestation und den Gerinnen unter besonderer Berücksichtigung der notwendigen Bauphasen vorzulegen. Als wesentlich gilt, dass sämtliche Überlegungen dahingehend angestellt werden, dass trotz der erheblichen Einbindungsarbeiten bzw. Adaptierungen im Bestand die vorhandenen Prozesse des Kläranlagenbetriebs aufrecht erhalten werden und insbesondere die Reinigungsleistung sichergestellt bleibt.
Musskriterien
Bei der Erneuerung der ersten Stufe einschließlich Vorklärung sind folgende Musskriterien zu beachten:
* Die Bemessungsbelastung der Hauptkläranlage Wien (HKA) bleibt mit 4.0 Mio EW unverändert, die in der Umbauphase erwartete Belastung beträgt im Mittel 3,5 Mio EW;
* Die hydraulische Belastung bleibt unverändert (QTW = 9,4 m3/s, QMW = 18,0 m3/s);
* Die neue Vorklärung ist so zu bemessen bzw. zu konzipieren, dass auch bei Außerbetriebnahme von Teilen der Vorklärung ein Qmax von 18 m3/s gewährleistet ist;
* Verfahrenstechnik Biologie: Belebtschlammverfahren;
* Durch kompaktere Becken sollen die notwendigen Flächen für die Schlammfaulung gewonnen werden.
Informationen, Randbedingungen
Während der Erneuerung der ersten Stufe muss für die HKA jederzeit die Einhaltung der Reinigungserfordernisse gemäß 1. AEV für kommunales Abwasser gewährleistet sein.
Ein Mischwasserzufluss von 18 m3/s muss grundsätzlich gewährleistet sein. Ausgenommen davon ist eine Mengenreduktion in den Phasen von Umschlussarbeiten.
Über einen begrenzten Zeitraum von ca. 4 Monaten kann für Umschlussarbeiten (bevorzugt in den Sommermonaten) eine Anlagenstraße (50%) außer Betrieb genommen werden.
Der Lösungsvorschlag hat auf folgende Aspekte besonders Rücksicht zu nehmen:
* Weitgehende Erhaltung der Funktionalität auch bei eingeschränktem Betrieb;
* Stabile Betriebsführung in den Phasen mit Provisorien;
* Optimierter Bauablauf (Anzahl Bauphasen, Aufwand für Provisorien);
* Optimierter Energieeinsatz (Pumpen, Belüftung, etc.);
* Maximaler Schlammabzug im Hinblick auf optimale energetische Verwertung.
Bewertungskriterien
siehe Kapitel 2.26.1
2.20.4 Aufgabenstellung "Errichtung der Schlammfaulung"
Einleitung
Es ist die Planung eines Faulbehälters inklusive der gesamten maschinellen Einrichtungen, der Rohschlammeinmischung, dem Schlammabzug und dem Faulgasabzug vorzulegen.
Musskriterien
Bei der anaerob-mesophilen Schlammfaulung ist von 6 Faulbehältern â 12.500 m3, also einem gesamten Faulraumvolumen von 75.000 m3 auszugehen. Die Faulzeit (= Aufenthaltszeit des Faulschlamms im Anaerobreaktor) wird mit 25 Tagen festgelegt.
Der Lösungsvorschlag hat auf folgende Besonderheiten der Kläranlage besonders
Rücksicht zu nehmen:
* Feststoffgehalt Rohschlamm (ÜS + PS): max. 8%
* Feststoffgehalt ausgefaulter Schlamm: max. 4%
Informationen, Randbedingungen
Alle weiteren Bemessungsdaten sind aus der Faulzeit und den Feststoffgehalten zu berechnen bzw. abzuschätzen. Die Form des Behälters ist frei wählbar.
Bewertungskriterien
siehe Kapitel 2.26.1"
Unter Punkt 2.23 "Jury" der AU ist ausgeführt, dass diese bei der Bewertung des Qualitätsangebotes "unabhängig, unanfechtbar und endgültig entscheidet". Dabei ist der Auftraggeber an die Bewertung des Qualitätsangebotes durch die Jury gebunden. In weiterer Folge werden die fünf Mitglieder der Jury namentlich angeführt und ihr Tätigkeitsfeld angegeben. Im Punkt 2.23 der AU wird auch die Tätigkeit und die Aufgaben der Jury geregelt und bestimmt, dass alle Entscheidungen ebenso protokolliert werden wie der Verlauf des Hearings.
In Punkt 2.26 der AU wird die Bestbieterermittlung auf der Grundlage der Zuschlagskriterien Qualität und Preis geregelt. Nach Punkt 2.26.1 bewertet die Jury das eingereichte Qualitätsangebot unter Berücksichtigung der Angaben der Bieter im Hearing mit sehr gut (vier Basispunkte), gut (drei Basispunkte), befriedigend (zwei Basispunkte), ausreichend (ein Basispunkt) und unzureichend (null Basispunkte). Die Basispunkte werden sodann mit einem Gewichtungsfaktor zu Qualitätspunkten multipliziert. Die Bewertungskriterien für die Erneuerung erste Stufe einschließlich Vorklärung weist acht Subkriterien, für die Errichtung der Schlammfaulung fünf Subkriterien auf. Für jedes Subkriterium sind unterschiedliche Faktoren und unterschiedliche Maximalqualitätspunkte angeführt. Insgesamt konnten 100 Qualitätspunkte vergeben werden. Diesbezüglich kann auf die Seiten 18/19 von 41 der AU verwiesen werden.
Zur Punktervergabe enthält Punkt 2.26.1 der AU folgende Festlegung:
"Bei der Bewertung lässt sich die Jury davon leiten, dass jedes Qualitätsangebot dem derzeitigen Stand der Technik entspricht, allen Musskriterien entspricht und professionell ausgearbeitet ist. Dies ist der Mindeststandard, der jeweils eine Bewertung mit einem Punkt ("ausreichend") rechtfertigt. Eine Besserbewertung erfolgt nur für Qualitätsangebote, die über diesen Mindeststandard hinausgehen. Qualitätsangebote unter Mindeststandard werden mit unzureichend bewertet. Sollte ein Qualitätsangebot zu mehreren Bewertungskriterien als unzureichend trotz der geführten Verhandlungen gewertet werden, ist das Angebot auszuscheiden.
Die Jury vergibt zu den vorstehend genannten Bewertungskriterien ausschließlich ganze Qualitätspunkte und keine Minuspunkte.
Die solcherart von der Jury vergebenen Qualitätspunkte für ein Qualitätsangebot (="QAngebot") werden zum Zuschlagskriterium "Qualitätsangebot" wie folgt in ungewichtete Punkte umgerechnet. Das Angebot, das die höchste Anzahl an Qualitätspunkten (Qmax) von der Jury erhalten hat, erhält 100 ungewichtete Punkte. Qualitätsangebote, die die Hälfte oder weniger als die Hälfte der von der Jury für das beste Qualitätsangebot vergebenen Punkte erhalten, erhalten 0 Punkte. Minuspunkte werden nicht vergeben. Zwischen dem besten Qualitätsangebot mit der höchsten Anzahl an Qualitätspunkten und 50% des besten Qualitätsangebotes wird bei der Vergabe von ungewichteten Punkten linear interpoliert. Es gilt die Formel:
Ungewichtete Punkte für Qualitätsangebot QAngebot = 100* , zumindest 0 Punkte."
Im Kapitel 4 der AU wird der Leistungsumfang beschrieben und dabei mehrfach darauf verwiesen, dass das Projekt EOS planerisch umzusetzen ist (Punkt 4.1), bei der Planung die Studie EOS - Energie-Optimierung Schlammbehandlung zu aktualisieren und ein Planungskonzept auf der Grundlage dieser Studie zu erarbeiten ist (Punkt 4.3.1) und jedenfalls getrachtet werden muss "die
vorhandenen Prozesse des Kläranlagenbetriebs aufrecht (zu) erhalten... und
insbesondere die Reinigungsleistung" sicherzustellen (Punkt 4.1).
Am 23.5.2012 fand über Einladung der Antragsgegnerin ein Informationsgespräch mit der Antragstellerin statt, das entsprechend protokolliert wurde. Im Anschluss an die Informationsgespräche hat die Antragsgegnerin noch Klarstellungen und Festlegungen auf schriftliche Fragen vorgenommen. Das Ende der Einreichfrist war der 19.6.2012, 10.00 Uhr. Die Angebotseröffnung fand ab 10.30 Uhr statt, insgesamt wurden vier Angebote abgegeben.
Ziel des Vergabeverfahrens war es, geeignete Angebote über das Honorar eines Generalplanerauftrages für das Projekt EOS, und zwar zur Erneuerung der ersten Stufe der Hauptkläranlage einschließlich Schlammfaulung, zu erhalten. Das gesamte Angebot war entsprechend dem Angebotsformular Anhang 1 bzw. dem Formular zum Last and Best Offer, Anhang 2 der AU, anzubieten. Beide Angebotsformulare sind derart gegliedert, dass die Bieter entsprechend ihren Kalkulationsunterlagen einzelne Positionen darzustellen hatten, wie etwa das Preisblatt mit sieben Unterpositionen, das Honorar/Grundauftrag (Pauschale) mit drei Unterpositionen, den Aufwand für Regieleistungen, das Preisblatt optionale Leistungen mit fünf Unterpositionen sowie zusätzliche optionale Leistungen. Aus den Gruppen Honorargrundauftrag, Regieleistungen und optionale Leistungen wurde der zuschlagsrelevante Gesamtpreis errechnet, der der Bestbieterermittlung zu Grunde gelegt worden ist.
Die Angebotsunterlagen, insbesondere die Festlegungen bezüglich der Bewertung der Qualitätsangebote wurden nicht angefochten, sie sind daher bestandfest geworden.
Ab 2.7.2012 fand die Prüfung der Erstangebote statt, in deren Zuge die Bieter teilweise aufgefordert wurden, ergänzende Stellungnahmen der vertieften Angebotsprüfung abzugeben. Am 10.7.2012 hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin für den 24.7.2012 unter Bekanntgabe der Tagesordnung zu dem in den AU (Punkt 2.24) angekündigten Hearing eingeladen. Das Hearing hat zweieinhalb Stunden in Anspruch genommen, der Inhalt der Gespräche ist im siebenseitigen Protokoll festgehalten. Als Abschluss des Hearings wurde die Antragstellerin (wie auch die anderen Bieter in den sie betreffenden Hearings) zur Abgabe des Last and Best Offers zum Honorarangebot bis 6.8.2012 aufgefordert. Dazu wurde festgehalten, dass das LBO sich ausschließlich auf die Legung des Preisangebotes und einer allfälligen Aufklärung zur Kalkulation zu beschränken hatte.
Von der Antragstellerin wurde das LBO rechtzeitig abgegeben. Das Last and Best Offer hatte nur das abschließende Preisangebot zum Inhalt. Im Prüfbericht vom 8.8.2012 wird die Prüfung der drei im Bewerb verbliebenen Angebote detailliert dargestellt. Die Tätigkeit der Jury ist zunächst im Protokoll der konstituierenden Sitzung vom 24.7.2012 umfassend festgehalten. Gleichfalls detailliert dargestellt wird in den Protokollen der Jury der Ablauf des Hearings mit den einzelnen Bietern, so mit der Teilnahmeberechtigten und der Antragstellerin jeweils am 24.7.2012. In diesen Protokollen über den Ablauf des Hearings sind die Fragen an die Bieter und deren Antworten festgehalten. So umfasst etwa das Protokoll über das mit der Antragstellerin abgehaltene Hearing 7 Seiten.
Im Protokoll, überschrieben "Jurysitzung -Bewertung", vom 24.7.2012 wird zunächst festgehalten, das die Jury "intensiv nochmals alle Qualitätsangebote" diskutiert hat. So dann wird die Bewertung der eingereichten Qualitätsangebote entsprechend Punkt 2.26.1 der AU und die dabei vergebenden Punkte dargestellt. Zu jedem Subkriterium wird eine verbale Begründung und die vergebenen Basispunkte sowie die Qualitätspunkte übersichtlich je Bieter dargestellt. Bei den Subkriterien Darstellung der Bauphasen/Bauablaufplan und Darstellung Provisorien/Zwischenmaßnahmen hat die Kommission der Antragstellerin keine Basispunkte vergeben, da die vorgeschlagene Lösung als "funktioniert nicht" bezeichnet wurde. Zum Subkriterium Darstellung Provisorien/Zwischenmaßnahmen wird die vorgeschlagen Lösung als "UNZUREICHEND!" bewertet. Das Ergebnis der Bewertung sowohl des Angebotes der Teilnahmeberechtigten als auch der Antragstellerin wurde als Beilage zur Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin übermittelt, sie deckt sich inhaltlich nahezu vollständig mit dem Inhalt des Protokolls über die Bewertungssitzung. Das Protokoll über die Bewertungssitzung zeigt, dass die Jury bei den einzelnen Subkriterien nicht nur Basispunkte vergeben, sondern auch eine ausreichende verbale Begründung vorgenommen hat, womit auf die Vorschläge im Angebot jeweils eingegangen wurde. Weitere Unterlagen, welche zum Beispiel die Diskussion der Qualitätsangebote durch die Jury wiederspiegeln, sind im Vergabeakt nicht enthalten, festzustellen ist jedoch, dass jede einzelne Bewertung der Subkriterien einstimmig zustande gekommen ist. Die in Punkt 2.26.1 der AU festgelegte Art der Bewertung der Qualitätsangebote zeigt zwar eine hohe Gewichtung der Qualitätspunkte, wobei noch das Angebot mit der höchsten Punkteanzahl überproportional bevorzugt wird. Die Bewertungsregeln sind jedoch in den Angebotsunterlagen klar und schlüssig dargelegt und wurden mangels Anfechtung auch bestandfest. Wie bereits ausgeführt, könnte die Antragstellerin nur dann mit ihrem Angebot siegreich sein, wenn sie 64 (statt 41) Qualitätspunkte erhält und die Teilnahmeberechtigte gleichzeitig ausgeschieden wird oder sie 89 Qualitätspunkte erhält, um vor der Teilnahmeberechtigten gereiht zu werden.
Als Ergebnis wurde das Angebot der Teilnahmeberechtigten mit 91,2 gewichteten Punkten an erster Stelle gereiht, jenes der Antragstellerin mit 40 Punkten an dritter Stelle. Dementsprechend lautet der Vergabevorschlag auf das Angebot der Teilnahmeberechtigten. Die Zuschlagsentscheidung vom 10.8.2012 ist der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen. In der Zuschlagsentscheidung wird die Vergabesumme mitgeteilt und als Begründung für die Wahl des erfolgreichen Angebotes ausgeführt, dass die Vergabe des Leistungsumfanges nach dem Bestbieterprinzip erfolgte und die Bestbieterermittlung entsprechend Punkt 2.26 der AU vorgenommen worden wäre. Es wird den Bietern die Punkteanzahl des erfolgreichen Angebotes sowie die eigene Punkteanzahl mitgeteilt und darauf verwiesen, dass die Details der Bewertung der angeschlossenen Bewertungsunterlage für das Angebot der Antragstellerin und das Angebot der Teilnahmeberechtigten entnommen werden können. In der Bewertungsunterlage wird neben dem Gesamtpreis zu den einzelnen Subkriterien angeführt, wie viele Qualitätspunkte jeweils vergeben wurden bzw. welcher Punktewert sich daraus errechnet. In einer Spalte werden auch die vergebene Kategorie (sehr gut etc.) im Sinne der Festlegungen zu Punkt
2.26.1 der AU und eine verbale Begründung angeführt. Aus den beiden Beilagen zur Zuschlagsentscheidung ergibt sich, dass die Antragstellerin für das Kriterium "zuschlagsrelevanter Gesamtpreis" die Höchstpunkteanzahl von 40 erreicht hat, für das Kriterium "Qualitätslösungsvorschlag (gewichtet mit 60%)" jedoch keine gewichteten Punkte erhalten hat. Hingegen hat die Teilnahmeberechtigte beim Kriterium "zuschlagsrelevanter Gesamtpreis (gewichtet mit 40%)" 31,20 gewichtete Punkte, beim Kriterium "Qualitätslösungsvorschlag (gewichtet mit 60%)" 60 gewichtete Punkte erhalten und damit eine Gesamtpunkteanzahl von 91,20.
Um an die zweite Stelle zu gelangen, müsste die Antragstellerin 64, für die erste Stelle 89 Qualitätspunkte erhalten.
Beim Kriterium "Qualitätsangebot" wurde das Angebot der Antragstellerin bei zwei Subkriterien, nämlich "Darstellung der Bauphasen/Bauablaufplan" und "Darstellung Provisorien/Zwischenmaßnahmen" mit "nicht ausreichend" bewertet. Diesbezüglich könnte fraglich sein, ob das Angebot der Antragstellerin gemäß Punkt 2.26.1 der AU (Seite 19 von 41) nicht überhaupt auszuscheiden gewesen wäre, wonach ein Qualitätsangebot zu mehreren Bewertungskriterien als unzureichend trotz der geführten Verhandlung gewertet werden sollte.
Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 10.8.2012 ist am 20.8.2012 und damit rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 WVRG 2007 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt.Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 10.8.2012 ist am 20.8.2012 und damit rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt.
Die getroffenen Feststellungen gründen sich vor allem auf den Inhalt der sorgfältig und übersichtlich geführten Vergabeakten. Danach war festzustellen, dass die Jury im Zuge der Bewertung der Angebote ihrer Verpflichtung zu einer, wenn auch knapp gehaltenen, so doch ausreichenden verbalen Begründung für die Punktevergabe entsprochen hat. Es war daher vom erkennenden Senat das Ergebnis der Jurysitzung als unbedenklich und nachvollziehbar zu übernehmen und seiner Entscheidung zu Grunde zu legen. Anhaltspunkte dafür, dass etwa die Jury das Angebot der Antragstellerin in diskriminierender Art und Weise bewertet hätte, ergeben sich aus den Vergabeakten, insbesondere aus den Protokollen über die Jurysitzungen, nicht. Bei Gegenüberstellung der bewerteten Angebote zeigt sich, dass sich die Antragstellerin - wie von ihr bereits im einleitenden Schriftsatz ausgeführt - wiederholt auf die EOS Studie bezogen hat, ohne bei der Ausarbeitung des Qualitätsangebotes darüber hinausgehende Vorschläge oder Lösungen anzubieten. Dass das Angebot der Antragstellerin den in den Ausschreibungsunterlagen verlangten Mindeststandard erfüllt, hat die Jury festgestellt, ihre Ausführungen, dass die Antragstellerin mit ihren Vorschlägen über die EOS Studie planerisch - konzeptionell nicht hinaus gegangen ist, deckt sich mit der Aktenlage. Dabei hat die Jury die Regelung des Punktes 2.26.1 4. Absatz der AU (Seite 19 von 41), nicht weiter berücksichtigt, wonach ein Angebot auszuscheiden ist, wenn ein Qualitätsangebot zu mehreren Bewertungskriterien als unzureichend trotz der geführten Verhandlungen gewertet wurde. Insgesamt hat das Verfahren ergeben, dass sich die Jury bei ihrer Tätigkeit an die Vorgaben in den Punkten 2.23, 2.24 und 2.26f der AU gehalten hat und sich das Ergebnis ihrer Tätigkeit mit den darin festgehaltenen Bewertungsvorgang deckt. Dass sowohl die Teilnahmeunterlagen als auch die AU samt Beilagen in keinem Punkt bekämpft wurden, kann als unstrittig angesehen werden. Dass die von der Antragsgegnerin eingesetzte Bewertungskommission sich bei ihrer Tätigkeit nur an die bestandfest gewordenen AU gehalten hat und nicht - wie von der Antragstellerin im einleitenden Schriftsatz (Rz 5.1.12) vorgebracht - bei ihrer Tätigkeit von "nicht offen gelegten Aspekten bei der Bewertung der Kriterien hinsichtlich der Qualität" ausgegangen wäre, konnte nach dem Inhalt der Vergabeakten nicht als erwiesen angenommen werden.
In seiner rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes hat der Senat erhoben:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe des "Generalplanerauftrages für das Projekt EOS-Energie-Optimierung Schlammbehandlung" mit einem geschätzten Auftragswert von ca. Euro 17 Mio. Es handelt sich um die Vergabe einer prioritären Dienstleistung/geistigen Dienstleistung im Oberschwellenbereich. Die Kundmachung ist ordnungsgemäß europaweit erfolgt. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen, wobei die Zuschlagskriterien Qualität mit 60% und Preis mit 40% gewichtet wurden. Da der Zuschlag bisher nicht erteilt wurde, das Verfahren auch nicht widerrufen wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe des "Generalplanerauftrages für das Projekt EOS-Energie-Optimierung Schlammbehandlung" mit einem geschätzten Auftragswert von ca. Euro 17 Mio. Es handelt sich um die Vergabe einer prioritären Dienstleistung/geistigen Dienstleistung im Oberschwellenbereich. Die Kundmachung ist ordnungsgemäß europaweit erfolgt. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen, wobei die Zuschlagskriterien Qualität mit 60% und Preis mit 40% gewichtet wurden. Da der Zuschlag bisher nicht erteilt wurde, das Verfahren auch nicht widerrufen wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Gemäß § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit begehren, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der von ihr angefochtenen Entscheidung als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 nach gekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 BVergG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit begehren, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der von ihr angefochtenen Entscheidung als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 nach gekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, BVergG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.
Die Zuschlagsentscheidung ist der Antragstellerin am 10.8.2012 im Faxwege zugegangen. Ihr am 20.8.2012 eingelangter Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 WVRG 2007.Die Zuschlagsentscheidung ist der Antragstellerin am 10.8.2012 im Faxwege zugegangen. Ihr am 20.8.2012 eingelangter Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007.
Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung erweist sich im Ergebnis jedoch als nicht berechtigt.
Zunächst war der Einwand der Antragsgegnerin zu prüfen, der Antragstellerin fehle es am notwendigen Rechtschutzinteresse, da sie mit ihrem Angebot lediglich drittgereiht sei.
Dazu hat das Vergabeverfahren ergeben, dass die Antragstellerin tatsächlich mit ihrem Angebot an dritter Stelle gereiht wurde. Dennoch war ihr die Antragslegitimation deshalb nicht abzusprechen, weil sie nachvollziehbar die Ansicht vertritt, dass ihr Angebot nicht nur falsch sondern darüber hinaus auch nach einem rechtswidrigen Maßstab bewertet worden sei. Sie habe ihr Qualitätsangebot im Hinblick auf die in der Ausschreibung festgelegten Kriterien erstellt. Im Zuge der Bewertung seien jedoch von der Bewertungsjury Kriterien herangezogen worden, welche von den Ausschreibungsunterlagen nicht gedeckt gewesen seien. Im Ergebnis bedeute dies, dass die derzeitige Reihung unrichtig und rechtswidrig erfolgt sei, und wäre die Bewertung rechtmäßig nach einem objektivem Maßstab erfolgt, wäre das Angebot der Antragstellerin nicht als drittes und letztes Angebot zu werten gewesen, sondern in einer für den Zuschlag aussichtsreichen Position (Schriftsatz der Antragstellerin vom 4.9.2012).
Zutreffend ist, dass die Antragstellerin mit weiteren, im Detail ausgeführten, Argumenten geltend gemacht hat, warum die Bewertung ihres Angebotes rechtswidrig und unrichtig erfolgt sei. Auch wenn sie auf Grund der von ihr als unrichtig bezeichneten Bewertung ihres Angebotes an dritter Stelle gereiht ist, kann im Hinblick auf ihre Argumentation nicht von vornherein ihre Antragslegitimation verneint werden, weil diese vom Ergebnis der Prüfung der von ihr behaupteten Rechtswidrigkeiten abhängig ist. Ausgehend von diesen Überlegungen hat der Senat die Antragslegitimation der Antragstellerin angenommen.
Die Antragstellerin hat zunächst geltend gemacht, das Angebot der Teilnahmeberechtigten wäre auszuscheiden gewesen, da ein Mitglied dieser Bietergemeinschaft an der Erarbeitung von Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt gewesen sei und damit wesentliche Vorarbeiten geleistet habe. Damit habe sich dieses Mitglied der Bietergemeinschaft und die Teilnahmeberechtigte einen Informationsvorsprung gegenüber den restlichen Mitbewerbern verschafft, so dass die Teilnahmeberechtigte über mehr Zeit für die Erarbeitung ihres Angebotes verfügt habe. Dadurch sei ein fairer und lauterer Wettbewerb ausgeschlossen worden. Dazu verweist die Antragstellerin im Wesentlichen darauf, dass die zu erstellenden Angebote auf der Grundlage der EOS Studie, die vom Mitglied der Teilnahmeberechtigten Bietergemeinschaft Büro *** erarbeitet worden sei, zu erstellen gewesen seien.
Gemäß § 20 Abs. 5 BVergG 2006 sind Unternehmer, die an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren, sowie mit diesem verbundene Unternehmen, soweit durch ihre Teilnahme ein fairer und lauterer Wettbewerb ausgeschlossen wäre, von der Teilnahme am Vergabeverfahren um die Leistung auszuschließen, es sei denn, dass auf deren Beteiligung in begründeten Ausnahmefällen nicht verzichtet werden kann.Gemäß Paragraph 20, Absatz 5, BVergG 2006 sind Unternehmer, die an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren, sowie mit diesem verbundene Unternehmen, soweit durch ihre Teilnahme ein fairer und lauterer Wettbewerb ausgeschlossen wäre, von der Teilnahme am Vergabeverfahren um die Leistung auszuschließen, es sei denn, dass auf deren Beteiligung in begründeten Ausnahmefällen nicht verzichtet werden kann.
Dazu hat das Nachprüfungsverfahren zunächst ergeben, dass nach den Angebotsunterlagen ein Angebot über Generalplaner-Leistungen zur Umsetzung des Projektes EOS anzubieten war. Es trifft zu, dass die EOS Studie zur Energieoptimierung und Schlammbehandlung vom Büro *** im Dezember 2010 ausgearbeitet wurde. Diese Studie wurde in der Folge, wenn auch als von der Technischen Universität Wien stammend, den AU angeschlossen. In dieser als Beilage 5 zu den AU bezeichneten Studie wird jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Grundlage dafür die Studie des Büros *** betreffend die "Erhebung von Sanierungs- und Reinvestitionserfordernissen im Altbestand HKA-Wien" des Büros *** sei. Zutreffend verweist die Antragsgegnerin darauf, dass dieser Umstand bereits seit Bekanntmachung des Vergabeverfahrens Anfang März 2012 bekannt gewesen sei bzw. bekannt hätte sein müssen. Diese Studie war bereits den Teilnahmeunterlagen voll inhaltlich angeschlossen, weshalb das Vorbringen der Antragstellerin, von dieser Unterlage erst seit Beginn der Angebotsfrist (7.5.2012) Kenntnis zu haben, nicht zutrifft. Nach den Feststellungen erfolgte die Einladung zur Angebotsabgabe am 7.5.2012, das Ende der Angebotsfrist war der 19.6.2012. Das Last and Best Offer war bis 6.8.2012 abzugeben. Während des gesamten Zeitraums von Anfang März 2012 bis zum Zeitpunkt der Hearings in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens stand die Studie samt allen erforderlichen Plänen und sonstigen Angaben allen Bietern gleichermaßen zur Verfügung. Dazu kommt, dass das Qualitätsangebot (sowohl Erstangebot als auch Last and Best Offer) nur die Umsetzung von zwei Details der Projektstudie betroffen hat, nämlich die Erneuerung der ersten Stufe einschließlich Vorklärung (Punkt 2.20.3 der AU) und Errichtung der Schlammfaulung (Punkt 2.20.4 der AU). Dass das Büro *** Kenntnis davon hatte, dass die auszuarbeitenden Angebote nicht die Umsetzung der gesamten Studie zum Gegenstand haben sollte, sondern nur die Ausarbeitung von zwei Teilaspekten, hat sich weder aus dem Vorbringen der Parteien noch aus dem Inhalt der Vergabeakten ergeben. Worin konkret daher ein Wettbewerbsvorteil des Mitglieds der Teilnahmeberechtigten, nämlich des Büro ***, gelegen sein soll, wurde von der Antragstellerin weder dezitiert vorgebracht noch haben sich dafür irgendwelche Anhaltspunkte in den Vergabeakten ergeben. Mit ihren Qualitätsangeboten hatten die Bieter nur ihre Problemlösungskompetenz im Bezug auf die beiden Aufgaben nachzuweisen, wobei eine Ausarbeitung eines Vorentwurfes nach HOB-I nicht verlangt war. Im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin bereits mit Einleitung des zweistufigen Verhandlungsverfahrens alle zur Verfügung stehenden Unterlagen, insbesondere die EOS Studie samt Plänen und Beilagen, allen Interessenten und Bietern zur Verfügung gestellt hat, sie überdies in den Teilnahmeunterlagen sowie in den AU darauf hingewiesen hat, dass das Büro *** an der Ausarbeitung der EOS Studie maßgeblich beteiligt war und alle Bieter, auch die Antragstellerin, ausreichend Gelegenheit hatten, Aufklärungsersuchen an die Antragsgegnerin zu richten, hält der erkennende Senat die Zeit, die die Antragstellerin zur Verfügung hatte, um sich mit der Studie samt Anlagen vertraut zu machen, für ausreichend. Ein konkreter Wettbewerbsvorteil des Büros *** ist nicht ersichtlich, zumal das Verfahren eindeutig ergeben hat, dass die Wahl der Aufgabenstellung durch die Antragsgegnerin ohne vorangegangene Befassung des Büros *** erfolgte. Da nachgewiesen ist, dass allen Bietern die EOS Studie samt Beilagen rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist zur Verfügung gestellt wurde, die Antragsgegnerin ausdrücklich auf die Mitarbeit des Büros *** verwiesen hat und in den Erläuterungen zum Teilnahmeantrag (Punkt 2.14) auf die Vorarbeiten sowie den Umstand ausdrücklich hingewiesen hat, dass sie beabsichtigt, auch das Büro *** zur Angebotsabgabe einzuladen, hat die Antragsgegnerin alle ihr zumutbaren Verpflichtungen zur Gewährleistung eines fairen Wettbewerbes eingehalten (vgl. VwGH 3.9.2008, Zl 2005/04/0082). Es war daher als erwiesen anzunehmen, dass die Antragsgegnerin durch die von ihr vorgenommenen Offenlegungen alle Schritte unternommen hat, um einen allfälligen Informationsvorsprung des Büros *** auszugleichen und damit einen fairen und lauteren Wettbewerb zu ermöglichen. Obwohl der Antragstellerin auch die Bewertung des Angebotes der Teilnahmeberechtigten mit der angefochtenen Zuschlagsentscheidung übermittelt wurde, hat sie dennoch keine konkrete Ausführungen dazu erstattet, aus welchen Beurteilungen des Angebotes der Teilnahmeberechtigten ein durch die Ausarbeitung der EOS Studie ermöglichter Wettbewerbsvorteil abgeleitet werden kann.Dazu hat das Nachprüfungsverfahren zunächst ergeben, dass nach den Angebotsunterlagen ein Angebot über Generalplaner-Leistungen zur Umsetzung des Projektes EOS anzubieten war. Es trifft zu, dass die EOS Studie zur Energieoptimierung und Schlammbehandlung vom Büro *** im Dezember 2010 ausgearbeitet wurde. Diese Studie wurde in der Folge, wenn auch als von der Technischen Universität Wien stammend, den AU angeschlossen. In dieser als Beilage 5 zu den AU bezeichneten Studie wird jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Grundlage dafür die Studie des Büros *** betreffend die "Erhebung von Sanierungs- und Reinvestitionserfordernissen im Altbestand HKA-Wien" des Büros *** sei. Zutreffend verweist die Antragsgegnerin darauf, dass dieser Umstand bereits seit Bekanntmachung des Vergabeverfahrens Anfang März 2012 bekannt gewesen sei bzw. bekannt hätte sein müssen. Diese Studie war bereits den Teilnahmeunterlagen voll inhaltlich angeschlossen, weshalb das Vorbringen der Antragstellerin, von dieser Unterlage erst seit Beginn der Angebotsfrist (7.5.2012) Kenntnis zu haben, nicht zutrifft. Nach den Feststellungen erfolgte die Einladung zur Angebotsabgabe am 7.5.2012, das Ende der Angebotsfrist war der 19.6.2012. Das Last and Best Offer war bis 6.8.2012 abzugeben. Während des gesamten Zeitraums von Anfang März 2012 bis zum Zeitpunkt der Hearings in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens stand die Studie samt allen erforderlichen Plänen und sonstigen Angaben allen Bietern gleichermaßen zur Verfügung. Dazu kommt, dass das Qualitätsangebot (sowohl Erstangebot als auch Last and Best Offer) nur die Umsetzung von zwei Details der Projektstudie betroffen hat, nämlich die Erneuerung der ersten Stufe einschließlich Vorklärung (Punkt 2.20.3 der AU) und Errichtung der Schlammfaulung (Punkt 2.20.4 der AU). Dass das Büro *** Kenntnis davon hatte, dass die auszuarbeitenden Angebote nicht die Umsetzung der gesamten Studie zum Gegenstand haben sollte, sondern nur die Ausarbeitung von zwei Teilaspekten, hat sich weder aus dem Vorbringen der Parteien noch aus dem Inhalt der Vergabeakten ergeben. Worin konkret daher ein Wettbewerbsvorteil des Mitglieds der Teilnahmeberechtigten, nämlich des Büro ***, gelegen sein soll, wurde von der Antragstellerin weder dezitiert vorgebracht noch haben sich dafür irgendwelche Anhaltspunkte in den Vergabeakten ergeben. Mit ihren Qualitätsangeboten hatten die Bieter nur ihre Problemlösungskompetenz im Bezug auf die beiden Aufgaben nachzuweisen, wobei eine Ausarbeitung eines Vorentwurfes nach HOB-I nicht verlangt war. Im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin bereits mit Einleitung des zweistufigen Verhandlungsverfahrens alle zur Verfügung stehenden Unterlagen, insbesondere die EOS Studie samt Plänen und Beilagen, allen Interessenten und Bietern zur Verfügung gestellt hat, sie überdies in den Teilnahmeunterlagen sowie in den AU darauf hingewiesen hat, dass das Büro *** an der Ausarbeitung der EOS Studie maßgeblich beteiligt war und alle Bieter, auch die Antragstellerin, ausreichend Gelegenheit hatten, Aufklärungsersuchen an die Antragsgegnerin zu richten, hält der erkennende Senat die Zeit, die die Antragstellerin zur Verfügung hatte, um sich mit der Studie samt Anlagen vertraut zu machen, für ausreichend. Ein konkreter Wettbewerbsvorteil des Büros *** ist nicht ersichtlich, zumal das Verfahren eindeutig ergeben hat, dass die Wahl der Aufgabenstellung durch die Antragsgegnerin ohne vorangegangene Befassung des Büros *** erfolgte. Da nachgewiesen ist, dass allen Bietern die EOS Studie samt Beilagen rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist zur Verfügung gestellt wurde, die Antragsgegnerin ausdrücklich auf die Mitarbeit des Büros *** verwiesen hat und in den Erläuterungen zum Teilnahmeantrag (Punkt 2.14) auf die Vorarbeiten sowie den Umstand ausdrücklich hingewiesen hat, dass sie beabsichtigt, auch das Büro *** zur Angebotsabgabe einzuladen, hat die Antragsgegnerin alle ihr zumutbaren Verpflichtungen zur Gewährleistung eines fairen Wettbewerbes eingehalten vergleiche VwGH 3.9.2008, Zl 2005/04/0082). Es war daher als erwiesen anzunehmen, dass die Antragsgegnerin durch die von ihr vorgenommenen Offenlegungen alle Schritte unternommen hat, um einen allfälligen Informationsvorsprung des Büros *** auszugleichen und damit einen fairen und lauteren Wettbewerb zu ermöglichen. Obwohl der Antragstellerin auch die Bewertung des Angebotes der Teilnahmeberechtigten mit der angefochtenen Zuschlagsentscheidung übermittelt wurde, hat sie dennoch keine konkrete Ausführungen dazu erstattet, aus welchen Beurteilungen des Angebotes der Teilnahmeberechtigten ein durch die Ausarbeitung der EOS Studie ermöglichter Wettbewerbsvorteil abgeleitet werden kann.
Zutreffend verweist die Antragsgegnerin noch darauf, dass ein Ausschluss des Büros *** im Hinblick auf die wenigen, für die gegenständlichen Leistungen in Frage kommenden geeigneten Unternehmen, einen ausreichenden Wettbewerb beeinträchtigt hätte. Dazu hat das Vergabeverfahren ergeben, dass lediglich drei geeignete Planungsbüros jeweils in Form von Bietergemeinschaften sich für die zweite Stufe des Vergabeverfahrens qualifiziert haben. Es ist daher nachvollziehbar, wenn die Antragsgegnerin vor dem Hintergrund des durch die Größe und Komplexität der hier ausgeschriebenen Generalplanerleistungen eingeschränkten Bieterkreises auf die Mitwirkung des Büros *** nicht verzichten wollte.
Obwohl bereits in den Erläuterungen zum Teilnahmeantrag unter Punkt 1.1.3 und Punkt 2.14 auf die Tätigkeit des Büros *** seitens der Antragsgegnerin hingewiesen worden ist, auch auf ihre Absicht, das Büro *** zur Angebotsabgabe einzuladen, sind diese Festlegungen weder von der Antragstellerin noch von anderen Bietern oder Interessenten angefochten worden. In diesem Sinne sind die Festlegungen mangels rechtzeitiger Anfechtung bestandfest geworden, so dass sich auch auf Grund dieser Überlegung der Vorwurf der Vorarbeitenproblematik als nicht gerechtfertigt erweist. Anhaltspunkte dafür, dass die Teilnahmeberechtigte, insbesondere ihr Mitglied Büro ***, bereits bei der Erstellung der EOS Studie darüber hinausgehende konzeptionelle Überlegungen angestellt hat und "Kenntnisse darüber hatte, auf welche Aspekte die Bewertungskommission besonderen Wert legen würde", haben sich nach der Aktenlage nicht ergeben. Die Antragstellerin vermag auch nicht konkret darauf zu verweisen, aus welchen Indizien sich dies ergeben soll. Dass die Bewertungskommission von in den AU nicht offen gelegten Aspekten bei der Bewertung der Kriterien hinsichtlich der Qualität ausgegangen wäre, ist nach dem Inhalt der sorgfältig geführten Vergabeakten nicht erwiesen (Rz 5.1.12 des einleitenden Schriftsatzes).
Die Antragstellerin macht weiters eine inhaltlich rechtswidrige Bewertung ihres Angebotes geltend. Die Bewertungskommission habe insbesondere die Detaillierung des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und die Tatsache, dass deren Planung über die EOS Studie hinausginge, gelobt. Weder sei die Detaillierung noch das Erfordernis, mit den dem Angebot beizulegenden Planungskonzept über die EOS Studie hinauszugehen, aus den AU "heraus zu lesen". Die Bewertung der Bewertungskommission sei somit rechtswidrig.
Zunächst verweist die Antragstellerin zutreffend darauf, dass von den Bietern nicht verlangt gewesen sei, mit dem dem Angebot beizulegenden Planungskonzept über die EOS Studie hinauszugehen. Die Antragstellerin ist jedoch auf die AU Punkt 1.1 zu verweisen, wonach jener Generalplaner beauftragt werden soll "der die beste Umsetzung des Projektes EOS innerhalb der vorgegebenen Zeit unter Beachtung der Anforderungen des AG anbietet und hierzu geeignet ist". Wie das Qualitätsangebot zu erstellen ist, wird im Punkt 2.20 der AU geregelt und den Bietern empfohlen "das Qualitätsangebot im Hinblick auf den im Kapitel 2 Punkt
26.1 näher definierten Bewertungsmodus "Qualitätsangebot" zu erstellen". Weiters wird ausgeführt, dass das Nichterfüllen der darin genannten Bewertungskriterien nicht das Ausscheiden des Angebotes sondern nur eine schlechtere Bewertung zur Folge habe. In diesem Sinne sollte im jeweiligen Qualitätsangebot zu den einzelnen Bewertungskriterien ausdrücklich Bezug genommen und hervorgehoben werden, wieso aus Sicht des Bieters jeweils die höchste Punkteanzahl erteilt werden soll. Ausdrücklich verlangt wird, dass das Qualitätsangebot auf Basis der vorliegenden EOS Studie und allen weiteren vom Auftraggeber übergebenen Informationen abzugeben ist. Soweit sich die Antragstellerin auf die Festlegung im Punkt 2.20.2 (formale Anforderungen an die Ausarbeitung des Qualitätsangebotes) bezieht, trifft es zwar zu, dass darin festgelegt ist, dass eine Detailausarbeitung unterbleiben kann. Es wird jedoch verlangt, dass das Qualitätsangebot die Lösung der Aufgabenstellung grob so zu skizzieren hat, dass für die Jury die Kompetenz des Bieters zur Problemlösung klar erkennbar ist. Dabei wird es dem Ermessen des Bieters anheimgestellt, "in welchem Umfang er sein Qualitätsangebot planlich darstellt und die technische Beschreibung vornimmt". In diesem Zusammenhang bekämpft die Antragstellerin auch die Festlegung im Punkt 2.26.1 der AU (Bewertungsmodus Qualität) insofern, als darin festgelegt ist, dass Qualitätsangebote, die die Hälfte oder weniger als die Hälfte der von der Jury für das beste Qualitätsangebot vergebenen Punkte erhalten, keine Punkte zugewiesen bekommen. Weiters wird von ihr bemängelt, dass jedes Qualitätsangebot, das dem derzeitigen Stand der Technik entspricht, als Mindeststandard jeweils eine Bewertung mit einem Punkt ("ausreichend") erhält. Eine Besserbewertung erfolgt nur für Qualitätsangebote, die über diesen Mindeststandard hinausgehen. Qualitätsangebote unter Mindeststandard werden mit unzureichend bewertet.
Der Antragstellerin ist in der Sache zuzugestehen, dass die Regeln für die Bewertung eine hohe Gewichtung der Qualitätspunkte zeigen, wobei noch das Angebot mit der höchsten Punkteanzahl überproportional bevorzugt wird. Die Bewertungsregeln selbst sind in den Angebotsunterlagen jedoch klar dargelegt, die danach von der Jury vorgenommene Bewertung schlüssig und nachvollziehbar. Auf die Ausführungen der Antragstellerin zu diesen Punkt war jedoch nicht weiter einzugehen, da mangels rechtzeitiger Anfechtung diese von ihr bemängelnden Festlegungen "bestandfest" geworden sind.
Zutreffend verweist die Antragsgegnerin darauf, dass die Antragstellerin mit ihrem Qualitätsangebot mehrfach auf die EOS Studie verwiesen hat, ohne planerischkonzeptionell über die darin vorgegebenen Lösungen hinauszugehen. Wenn daher die Jury bei der Bewertung des Qualitätsangebotes der Antragstellerin bei der Aufgabenstellung "Erneuerung erste Stufe einschließlich Vorklärung" vier Subkriterien mit "ausreichend", zwei Subkriterien mit "gut" und zwei Subkriterien mit "nicht ausreichend" bewertet hat, ist dies nach dem Inhalt der Vergabeakten, insbesondere des Protokolls über das mit der Antragstellerin abgehaltene Hearing und der Niederschrift über die Angebotsbewertung, durchaus in Einklang zu bringen bzw. inhaltlich nachvollziehbar. In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass die Jury offenbar die Festlegung im Punkt 2.26.1 der AU (Seite 19 von 41) nicht beachtet hat, wonach ein Qualitätsangebot, das zu mehreren Bewertungskriterien als unzureichend trotz der geführten Verhandlungen gewertet wurde, auszuscheiden ist. Ein diesbezüglicher Vorhalt, der der Antragstellerin gemacht worden wäre, ist aus den Vergabeakten, auch nicht aus dem Protokoll des Hearings, ersichtlich. Das Angebot der Antragstellerin wurde zum Problemkreis "Errichtung Schlammfaulung" besser bewertet, und zwar bei drei Bewertungskriterien mit "befriedigend", bei einem Bewertungskriterium mit "gut" und einem Bewertungskriterium mit "sehr gut". Dafür hat die Antragstellerin insgesamt 41 gewichtete Qualitätspunkte erhalten, womit sie jedoch "weniger als die Hälfte der von der Jury für das beste Qualitätsangebot vergebenen Punkte erhalten" hat. Damit hat die Antragstellerin für die Bewertung des Qualitätsangebotes null Punkte erhalten, so dass sie trotz Bewertung des Gesamtpreises mit 100 Punkten für die Zuschlagsentscheidung keinesfalls in Frage kommen kann.
Zu der von der Antragstellerin geltend gemachten "unrichtigen Bewertung ihres Angebotes" ist allgemein zu sagen, dass sie selbst in ihrem einleitenden Schriftsatz
ausführt, dass ihr Angebot "dem Stand der Technik entspricht und ... dem
entsprechend auch realisierbar" ist. Sie habe auch entsprechend innovative Ansätze aufgezeigt, die jedoch "zur Gänze auf erprobten Verfahren und Aggregaten beruhen". Mit diesen Ausführungen hat sie die Qualität ihres Angebotes treffend beschrieben, so dass auf die Festlegung zu Punkt 2.26 der AU verwiesen werden kann. Danach ist ein Angebot, dass dem derzeitigen Stand der Technik entspricht und alle Musskriterien erfüllt und professionell ausgearbeitet ist, mit einem Punkt (ausreichend) zu bewerten. Wenn daher die Jury zu dem Ergebnis gelangt ist, dass das Qualitätsangebot der Antragstellerin über den Mindeststandard, wie er in Punkt
2.26 der AU festgelegt ist, nicht hinausgeht, ist dies nachvollziehbar und durch die Aktenlage gedeckt.
Die Antragstellerin bekämpft in ihrem einleitenden Schriftsatz auch die Tätigkeit und Beurteilung durch die Jury, wobei sie erstmals in ihrem Schriftsatz vom 4.9.2012 (Rz 2.9f) Befangenheit zweier Mitglieder der Jury geltend macht. Auch hier ist die Antragstellerin zunächst darauf zu verweisen, dass die Mitglieder der Jury bereits in den AU (Punkt 2.23) namentlich und mit ihren Tätigkeitsbereichen genannt wurden, ohne dass die Antragstellerin ihre nunmehr geltend gemachten Bedenken rechtzeitig gegen die AU vorgebracht hätte. Es ist daher auf das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin nicht näher einzugehen, zumal der Senat zur Überzeugung gelangt ist, dass die von der Antragsgegnerin eingesetzte Jury den Bestimmungen des § 122 BVergG 2006 entspricht. Ohne auf die einzelnen Anfechtungspunkte näher eingehen zu müssen, hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass die fachkundig zusammengesetzte Jury (an deren Sachkunde auch die Antragstellerin keine Zweifel geltend macht) sich bei Bewertung der Qualitätsangebote an die Festlegungen in den Punkten 2.23 - 2.26.2 der AU gehalten hat und die Angebote sowohl punktemäßig als auch verbal schlüssig und nachvollziehbar begründet hat. Dass die Jury das Angebot der Antragstellerin einseitig oder benachteiligend bewertet hätte, kann nach der Aktenlage weder aus dem Protokoll des Hearings noch aus der Niederschrift über die Angebotsbewertung abgeleitet werden, insbesondere auch nicht, wenn man das Angebot der Antragstellerin den beiden anderen Angeboten vergleichend gegenüber stellt. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Bewertung aller Kriterien, auch aller Unterkriterien, jeweils einstimmig erfolgt ist, wobei die Jurymitglieder zweifellos ihre individuellen Kenntnisse und Erfahrungen zur Anwendung brachten. Da die bestandfest gewordenen Festlegungen zur Beurteilung der Qualitätsangebote von der Jury eingehalten wurden, sich keine Zweifel ergeben haben, dass die Bewertung des Qualitätsangebotes nicht unabhängig und unanfechtbar erfolgt wäre, hat die Antragsgegnerin, die gemäß Punkt 2.23 AU an die Bewertung des Qualitätsangebotes durch die Jury gebunden ist, dieses Ergebnis ihrer Zuschlagsentscheidung zutreffend zu Grunde gelegt.Die Antragstellerin bekämpft in ihrem einleitenden Schriftsatz auch die Tätigkeit und Beurteilung durch die Jury, wobei sie erstmals in ihrem Schriftsatz vom 4.9.2012 (Rz 2.9f) Befangenheit zweier Mitglieder der Jury geltend macht. Auch hier ist die Antragstellerin zunächst darauf zu verweisen, dass die Mitglieder der Jury bereits in den AU (Punkt 2.23) namentlich und mit ihren Tätigkeitsbereichen genannt wurden, ohne dass die Antragstellerin ihre nunmehr geltend gemachten Bedenken rechtzeitig gegen die AU vorgebracht hätte. Es ist daher auf das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin nicht näher einzugehen, zumal der Senat zur Überzeugung gelangt ist, dass die von der Antragsgegnerin eingesetzte Jury den Bestimmungen des Paragraph 122, BVergG 2006 entspricht. Ohne auf die einzelnen Anfechtungspunkte näher eingehen zu müssen, hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass die fachkundig zusammengesetzte Jury (an deren Sachkunde auch die Antragstellerin keine Zweifel geltend macht) sich bei Bewertung der Qualitätsangebote an die Festlegungen in den Punkten 2.23 - 2.26.2 der AU gehalten hat und die Angebote sowohl punktemäßig als auch verbal schlüssig und nachvollziehbar begründet hat. Dass die Jury das Angebot der Antragstellerin einseitig oder benachteiligend bewertet hätte, kann nach der Aktenlage weder aus dem Protokoll des Hearings noch aus der Niederschrift über die Angebotsbewertung abgeleitet werden, insbesondere auch nicht, wenn man das Angebot der Antragstellerin den beiden anderen Angeboten vergleichend gegenüber stellt. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Bewertung aller Kriterien, auch aller Unterkriterien, jeweils einstimmig erfolgt ist, wobei die Jurymitglieder zweifellos ihre individuellen Kenntnisse und Erfahrungen zur Anwendung brachten. Da die bestandfest gewordenen Festlegungen zur Beurteilung der Qualitätsangebote von der Jury eingehalten wurden, sich keine Zweifel ergeben haben, dass die Bewertung des Qualitätsangebotes nicht unabhängig und unanfechtbar erfolgt wäre, hat die Antragsgegnerin, die gemäß Punkt 2.23 AU an die Bewertung des Qualitätsangebotes durch die Jury gebunden ist, dieses Ergebnis ihrer Zuschlagsentscheidung zutreffend zu Grunde gelegt.
Die Antragstellerin bekämpft die Zuschlagsentscheidung auch deshalb als rechtswidrig, weil sie mangelhaft begründet worden wäre.
Gemäß § 131 Abs. 1BVergG 2006 hat der Auftraggeber in derGemäß Paragraph 131, Absatz eins B, römisch fünf e, r, g, G, 2006 hat der Auftraggeber in der
Zuschlagsentscheidung unter anderem "die Gründe für die Ablehnung ... des
Angebotes, die Vergabesumme sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben". Aus Sicht des Senates hat die Antragsgegnerin diesen Anforderungen vor allem durch die Beifügung der Bewertungstabellen als Beilagen zur Zuschlagsentscheidung vollkommen entsprochen. Nach ständiger Judikatur der Nachprüfungsbehörden sowie der Höchstgerichte müssen Bieter, die nicht für die Zuschlagserteilung vorgesehen sind, bereits mit der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung und demnach am Beginn der Stillhaltefrist über jene Informationen verfügen können, die die Nachvollziehbarkeit der Auftraggeberentscheidung gewährleisten. Diesen Anforderungen wird die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin durchaus gerecht, anders wären die detaillierten Ausführungen zu den einzelnen behaupteten Rechtswidrigkeiten im Nichtigerklärungsantrag nicht zu erklären. Damit liegt auch dieser Anfechtungsgrund nicht vor.
Zusammenfassend hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass durch die Erstellung der EOS Studie durch das Büro *** ein Verstoß gegen den § 20 Abs. 5 BVergG 2006 nicht vorliegt, ein allenfalls bestehender Vorteil durch die frühzeitige und vollständige Offenlegung der EOS Studie samt Beilagen und Ergänzungen ausgeglichen wurde, sowohl die Teilnahme- und Angebotsunterlagen mangels rechtzeitiger Anfechtung, insbesondere hinsichtlich der Festlegungen betreffend die Jury und dem Bewertungsvorgang, bestandfest geworden und keinerlei Anhaltspunkte dafür hervorgekommen sind, dass die sachverständige Jury von dem ihr zustehenden Ermessensspielraum abgewichen und die Zuschlagsentscheidung entsprechend der Bestimmung des § 131 Abs. 1 BVergG 2006 nicht hinreichend begründet wäre, so dass die Antragstellerin über alle Informationen verfügte, die es ihr ermöglicht haben, den gegenständlichen Nachprüfungsantrag zu stellen. Aus all diesen Gründen war daher das Begehren der Antragstellerin, die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären, abzuweisen.Zusammenfassend hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass durch die Erstellung der EOS Studie durch das Büro *** ein Verstoß gegen den Paragraph 20, Absatz 5, BVergG 2006 nicht vorliegt, ein allenfalls bestehender Vorteil durch die frühzeitige und vollständige Offenlegung der EOS Studie samt Beilagen und Ergänzungen ausgeglichen wurde, sowohl die Teilnahme- und Angebotsunterlagen mangels rechtzeitiger Anfechtung, insbesondere hinsichtlich der Festlegungen betreffend die Jury und dem Bewertungsvorgang, bestandfest geworden und keinerlei Anhaltspunkte dafür hervorgekommen sind, dass die sachverständige Jury von dem ihr zustehenden Ermessensspielraum abgewichen und die Zuschlagsentscheidung entsprechend der Bestimmung des Paragraph 131, Absatz eins, BVergG 2006 nicht hinreichend begründet wäre, so dass die Antragstellerin über alle Informationen verfügte, die es ihr ermöglicht haben, den gegenständlichen Nachprüfungsantrag zu stellen. Aus all diesen Gründen war daher das Begehren der Antragstellerin, die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären, abzuweisen.
Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 23.8.2012 erlassene einstweilige Verfügung gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 23.8.2012 erlassene einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.
Die Entscheidung über das Kostenbegehren gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.Die Entscheidung über das Kostenbegehren gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Zuschlagsentscheidung; Abweisung; kein Wettbewerbsvorteil, da allenfalls bestehender Vorteil durch frühzeitige und vollständige Offenlegung ausgeglichen wurde; keine rechtswidrige Bewertung durch Jury; Einhaltung der unbekämpft gebliebenen Vorgaben in der Ausschreibung samt ausreichender Begründung der Zuschlagsentscheidung;Zuletzt aktualisiert am
08.03.2013
