Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** über den Antrag der *** Gesellschaft m.b.H., ***, vertreten durch Reif und Partner Rechtsanwälte OG in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung, betreffend das Vergabeverfahren "Haus Hetzendorf - Küchentechnik Gruppe E-Speisenverteilsystem" in 1120 Wien, Hermann-Broch-Gasse 3, durch das Kuratorium Wiener Pensionisten-Wohnhäuser, Seegasse 9, 1090 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Muhr+Scheidemandel ARCHITEKTEN, Breite Gasse 14, 1070 Wien, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte OG in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2, 13, 18, 19, 20, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1, 31 Abs. 7 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 2, 5, 12 Abs. 1 Z 2, 95, 96, 98, 129, 130 BVergG 2006.Rechtsgrundlagen: Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz eins und 2, 13, 18, 19, 20, 23 Absatz eins, 24, Absatz eins, 31, Absatz 7, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer 2, 5, 12, Absatz eins, Ziffer 2, 95, 96, 98, 129, 130, BVergG 2006.
Begründung
Das Kuratorium Wiener Pensionisten-Wohnhäuser vertreten durch die vergebende Stelle Muhr+Scheidemandel ARCHITEKTEN (im Folgenden Antragsgegnerin genannt), führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Lieferauftrages, nämlich der Kücheneinrichtung Gruppe E-Speisenverteilsystem für das von ihr verwaltete Pensionisten-Wohnhaus Hetzendorf. Die Kundmachung des Vergabeverfahrens ist ordnungsgemäß erfolgt. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem "niedrigsten Preis" erfolgen. Es handelt sich um die Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich. Am Vergabeverfahren haben sich insgesamt sechs Bieter beteiligt, darunter auch die Antragstellerin, die das billigste Angebot gelegt hat.
Mit Schreiben vom 9.8.2012 hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin mitgeteilt, zu beabsichtigen, deren Angebot wegen verschiedener, in der Note angeführter Mängel ausscheiden zu wollen. Mit einem weiteren Schreiben, datiert mit 10.8.2012, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, zu beabsichtigen, den Zuschlag einer anderen Bieterin erteilen zu wollen. Beide Entscheidungen sind der Antragstellerin am 10.8.2012 im Faxwege zugegangen.
Gegen diese Entscheidungen richtet sich der am 20.8.2012 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) eingelangte, am 23.8.2012 verbesserte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung sowohl der Ausscheidungs- als auch der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie Kostenersatz. Als Begründung ihres Antrages bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, ihr Angebot sei nicht neutral und richtig beurteilt worden. Der Beurteilung seien falsche Sachverhalte zugrunde gelegt worden. Offensichtlich seien auch Unternehmen, die an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren zumindest indirekt beteiligt waren, vom Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen worden, wodurch ein fairer und lauterer Wettbewerb nicht gegeben sei. Jedenfalls scheine die technische Beurteilung des Angebotes der Antragstellerin ganz klar durch einen Vertreter jenes Produktes erfolgt zu sein, "welches nunmehr über die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung zum Zug kommen würde". Die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin sowie die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung seien von der Antragsgegnerin weder nachvollziehbar noch transparent, teilweise sogar falsch begründet worden. Die Gründe in der Zuschlagsentscheidung, warum auf dieses Angebot zugeschlagen werden soll, seien der angefochtenen Entscheidung nicht zu entnehmen. Die Ausscheidungsentscheidung wäre daher für nichtig zu erklären. Da die Antragstellerin das billigste Angebot gelegt habe, wäre ihr sodann der Zuschlag zu erteilen, weshalb auch die Zuschlagsentscheidung aufzuheben wäre.Gegen diese Entscheidungen richtet sich der am 20.8.2012 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) eingelangte, am 23.8.2012 verbesserte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung sowohl der Ausscheidungs- als auch der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie Kostenersatz. Als Begründung ihres Antrages bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, ihr Angebot sei nicht neutral und richtig beurteilt worden. Der Beurteilung seien falsche Sachverhalte zugrunde gelegt worden. Offensichtlich seien auch Unternehmen, die an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren zumindest indirekt beteiligt waren, vom Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen worden, wodurch ein fairer und lauterer Wettbewerb nicht gegeben sei. Jedenfalls scheine die technische Beurteilung des Angebotes der Antragstellerin ganz klar durch einen Vertreter jenes Produktes erfolgt zu sein, "welches nunmehr über die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung zum Zug kommen würde". Die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin sowie die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung seien von der Antragsgegnerin weder nachvollziehbar noch transparent, teilweise sogar falsch begründet worden. Die Gründe in der Zuschlagsentscheidung, warum auf dieses Angebot zugeschlagen werden soll, seien der angefochtenen Entscheidung nicht zu entnehmen. Die Ausscheidungsentscheidung wäre daher für nichtig zu erklären. Da die Antragstellerin das billigste Angebot gelegt habe, wäre ihr sodann der Zuschlag zu erteilen, weshalb auch die Zuschlagsentscheidung aufzuheben wäre.
Durch die angefochtenen Entscheidungen werde die Antragstellerin in ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlages als Billigstbieterin, Nichtausscheiden ihres Angebotes sowie in ihrem Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen und gesetzeskonformen Vergabeverfahrens verletzt.
Die Antragstellerin sei an der Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen interessiert und dazu in der Lage. Durch das Verhalten der Antragsgegnerin drohe ihr mangels voller Auslastung zum Lieferzeitpunkt und wegen entfallener Handelsspannen für die von ihr angebotenen Produkte ein erheblicher finanzieller Nachteil.
Die von ihr zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragte einstweilige Verfügung wurde mit Bescheid vom 29.8.2012 antragsgemäß erlassen. Diesbezüglich kann, um Wiederholungen zu vermeiden, auf den Inhalt dieses den Parteien des Verfahrens zugegangenen Bescheides verwiesen werden.
Mit Schriftsatz vom 28.8.2012 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen und zunächst ausgeführt, dass "als Grundlage für die
Zuschlagsentscheidung ... das, in den LV-Unterlagen angeführte "Billigstbieter-
Prinzip" bei Gleichwertigkeit der angebotenen Produkte herangezogen" wurde. Die Antragstellerin hätte zur Kenntnis genommen, dass in den "Allgemeinen Vorbemerkungen Punkt 1.9" (gemeint offenbar allgemeine Ausschreibungsbestimmungen) angemerkt sei, dass Bieter die Gleichwertigkeit des angebotenen Produktes zu bestätigen hätten, andernfalls das Anbot auszuscheiden wäre. Hinsichtlich des Einwandes der Antragstellerin betreffend das Naheverhältnis des Küchenplaners zu anbietenden Unternehmen hat die Antragsgegnerin auf ein Schreiben des Küchenplaners verwiesen. Letztlich führt die Antragsgegnerin aus, dass das angebotene Produkt der Antragstellerin ausgeschieden worden sei "da dieses nicht als gleichwertig zu dem in der Ausschreibung angeführten Produkt, Pos.9.03 "Stationswagen aktives System beheizt und gekühlt" anzusehen" sei. Zur näheren Begründung verweist sie auf eine gleichzeitig vorgelegte technische Stellungnahme zur Gruppe E-Speisenverteilsystem vom 28.8.2012.
Dieses Vorbringen hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 6.9.2012 beantwortet und im Einzelnen ausgeführt, dass die von der Antragsgegnerin geltend gemachten Ausscheidungsgründe nicht vorliegen würden. Sie vermutet, dass die vergebende Stelle bei der Beurteilung der angebotenen Produkte im Vergleich zum ausgeschriebenen Produkt auf ein älteres, von der Antragstellerin vertriebenes Gerät abgestellt habe. Zusammenfassend vertritt sie den Standpunkt, dass das von ihr angebotene Produkt nicht nur preisgünstiger, sondern im Rahmen einer Vergleichsdarstellung durchgängig als vorteilhafter zu werten sei, als das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Produkt.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen, als unstrittig anzusehenden Sachverhalt trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite samt Beilagen mit der Möglichkeit zur Äußerung zugestellt wurden, sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 11.10.2012 folgende, entscheidungserhebliche Feststellungen:
In der mündlichen Verhandlung vom 11.10.2012 ist die präsumtive Zuschlagsempfängerin als Teilnahmeberechtigte in das Verfahren eingetreten, hat die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und sich im Wesentlichen den Ausführungen der Antragsgegnerin angeschlossen.
Bei der Auftraggeberin Kuratorium Wiener Pensionisten-Wohnhäuser handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Lieferauftrages, nämlich der Kücheneinrichtung Gruppe E-Speisenverteilsystem für das von ihr verwaltete Pensionisten-Wohnhaus Hetzendorf. Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich, wobei der Zuschlag auf das Angebot mit dem "niedrigsten Preis" erfolgen soll. Das Ende der Angebotsfrist war der 9.7.2012, 14.00 Uhr, die Angebotseröffnung fand anschließend statt. Insgesamt haben sich sechs Bieter am Verfahren beteiligt, darunter auch die Antragstellerin. Deren Angebot wurde als jenes mit dem niedrigsten Preis verlesen.Bei der Auftraggeberin Kuratorium Wiener Pensionisten-Wohnhäuser handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Lieferauftrages, nämlich der Kücheneinrichtung Gruppe E-Speisenverteilsystem für das von ihr verwaltete Pensionisten-Wohnhaus Hetzendorf. Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich, wobei der Zuschlag auf das Angebot mit dem "niedrigsten Preis" erfolgen soll. Das Ende der Angebotsfrist war der 9.7.2012, 14.00 Uhr, die Angebotseröffnung fand anschließend statt. Insgesamt haben sich sechs Bieter am Verfahren beteiligt, darunter auch die Antragstellerin. Deren Angebot wurde als jenes mit dem niedrigsten Preis verlesen.
In den Ausschreibungsunterlagen, Teil A - Vorschriften über das Verfahren, Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen, Punkt 1.6 - Produktbezeichnungen, ist festgelegt:
"Falls in diesen Ausschreibungsunterlagen aus Gründen der Verständlichkeit in technischen Spezifikationen Produktbezeichnungen, geschützte Marken oder Bezeichnungen von Industriestandards verwendet werden, sind auch Lieferungen und Leistungen gleichwertiger Art ausschreibungskonform".
In Punkt 1.9 - Preise, Bieterlücken und Rechenfehler (3. bis 5. Absatz) wird unter anderem festgelegt:
"Für das Ausfüllen von freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses durch den Bieter wird auf Folgendes hingewiesen:
Wenn die vom Bieter genannten Erzeugnisse nach sachverständiger Prüfung den in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Kriterien der Gleichwertigkeit nicht entsprechen, gilt das ausgeschriebene Erzeugnis nur dann als angeboten, wenn der Bieter dies in einem Begleitschreiben zum Angebot erklärt hat.
Andernfalls, also wenn der Bieter trotz mangelnder Gleichwertigkeit des von ihm genannten Erzeugnisses eine solche Erklärung nicht in einem Begleitschreiben zum Angebot abgegeben hat, ist das Angebot auszuscheiden."
Weder in den allgemeinen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen, noch im Kurzleistungsverzeichnis, noch im Langtext-Leistungsverzeichnis wird ein bestimmtes Produkt als Leitprodukt angegeben. Insbesondere wird in den Ausschreibungsunterlagen kein "ausgeschriebenes Produkt Burlodge RTSCT" erwähnt.
Das Langtext-Leistungsverzeichnis ist in mehrere Positionen gegliedert. Im Langleistungsverzeichnis wird die nachgefragte Leistung konstruktiv beschrieben. Der Aufbau erfolgt dergestalt, dass bei den einzelnen Positionen eine Beschreibung der Geräte bzw. der zu liefernden Gegenstände erfolgt und eine Spalte angeführt wird, die mit "geplant" überschrieben ist und die jeweils gewünschten, auf Millimeter genauen Abmessungen enthält. Daneben befindet sich eine Spalte, überschrieben "angeboten", in welche die Bieter jeweils ihre Angaben einzusetzen hatten. Bei der Position 9.03 "Stationswagen aktives System beheizt u. gekühlt" werden zunächst die Wagenabmessungen und die technischen Daten in den Spalten "geplant" angeführt. Daneben befindet sich die Spalte mit der Überschrift "angeboten", die jeweils von den Bietern auszufüllen war. In weiterer Folge befinden sich je Position unter der Spalte "angeboten" jeweils die Worte "ja/nein", wobei die Bieter auch hier anzukreuzen hatten, ob sie die vorgegebenen Kriterien mit ihrem Produkt erfüllen oder nicht.
Die Antragstellerin hat mit ihrem Angebot ein Begleitschreiben abgegeben, dass das Angebot die in den Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen unter Punkt
1.9 vorgesehene Erklärung zur Gleichwertigkeit nicht enthält. In ihrem dreiseitigen Begleitschreiben hat die Antragstellerin zu verschiedenen Positionen Erklärungen hinsichtlich der von ihr angebotenen Produkte abgegeben. Zur Position 9.03 Stationswagen aktives System, hat sie das Produkt Compactserv 2, bei dem beide Wagenabteile kühlbar sind, angeboten. Sie hat dabei die Vorteile dieses Produktes dargestellt und auf die Abweichungen von den Vorgaben im Leistungsverzeichnis hingewiesen.
Aus den Vergabeakten ergibt sich, dass mit der Angebotsprüfung am 10.7.2012 begonnen wurde. Nachdem ein Ende des Prüfungszeitraumes aus der Niederschrift über die Angebotsprüfung nicht ersichtlich ist, ist anzunehmen, dass dieses jedenfalls vor dem Datum der Zuschlagsentscheidung (10.8.2012) liegt. Im Zuge der Angebotsprüfung wurden vier Bieter zur formalen Vervollständigung ihrer Unterlagen aufgefordert. Eine Aufforderung bzw. Vorhalte über die Ergebnisse der Angebotsprüfung bezüglich der Antragstellerin ist nicht erfolgt. Beim Angebot der Antragstellerin wird jedenfalls angeführt "Unterlagen komplett". Von wem die Angebotsprüfung vorgenommen wurde, ist in der Niederschrift nicht angeführt, und ist die Angebotsprüfung auch nicht gefertigt.
Im "Vergabevorschlag inklusive Begründung" werden "die selbst recherchierten Abweichungen (vorerst ohne Nachfrage bei den Bietern) gegenüber dem ausgeschriebenen Produkt" dargestellt. Aus dieser Gegenüberstellung ergibt sich, dass ein Vergleich der angebotenen Geräte mit dem "Leitmodell Burlodge RTSCT" erfolgt ist. Der Vergleich der angebotenen Produkte wird eingehend zusammengefasst, wonach sich das von der Antragstellerin und einem anderen Mitbewerber angebotene Produkt in mehreren Punkten vom Leitmodell Burldoge unterscheidet. Die wichtigsten Vorteile des Leitmodelles werden wie folgt zusammengefasst: "Carbontüren, Anschlusswert mit 5,8 kW energieoptimiert, Isolierstärke 30mm, Wagenkammer innen vollständig verschweißt". Die übrigen Ausstattungsunterschiede werden als teilweise konstruktionsbedingt beschrieben und "haben auf die Funktion des Wagens nur geringe Auswirkungen".
Abschließend wird dazu festgestellt, dass das von der Teilnahmeberechtigten "angebotene Leitprodukt .. genau dem LV entspricht, jedoch um € 30.000,-- teurer (sei) als jenes des Billigstbieters."
Im Vergabevorschlag wird sodann zusammengefasst ausgeführt:
"Natürlich ist nicht jedes ausgeschriebene Merkmal für die Funktion wesentlich, jedoch sind nachstehende verlangte Ausstattungsmerkmale für den laufenden
Betrieb entscheidend:
Vergabevorschlag: (Teilnahmeberechtigte)
Da nur das angebotene Produkt der (Teilnahmeberechtigten) den Ausschreibungsmerkmalen entspricht und die Produkte der übrigen Anbieter in Bezug auf Handling, Energie und Reinigung nicht gleichwertig sind, müssen diese ausgeschieden werden."
Der Antragstellerin als Biligstbieterin wurde im Zuge der Angebotsprüfung keine Gelegenheit geboten, den von ihr angebotenen Wagen im Vergleich zu den Vorgaben im Leistungsverzeichnis, darzustellen. Unstrittig ist jedoch, dass der Anschlusswert ihres angebotenen Produktes 5,1 kW beträgt und damit deutlich unter jenem des "Leitproduktes" (5,8 kW) liegt.
Mit der Ausscheidungsentscheidung vom 9.8.2012 hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, das Angebot der Antragstellerin aus neun, näher bezeichneten Gründen ausscheiden zu wollen. In dieser Ausscheidungsentscheidung wird jeweils darauf hingewiesen, dass das von der Antragstellerin angebotene Produkt nicht dem ausgeschriebenen Produkt Burlodge RTSCT entspricht. Dabei, wie sich aus dem Angebot der Antragstellerin eindeutig ergibt, hat die Antragsgegnerin in Punkt 2 falsche Anschlusswerte beim angebotenen Produkt und bei den angebotenen Programmen (Punkt 9) angeführt. In der mündlichen Verhandlung vom 11.10.2012 hat die Antragsgegnerin diese beiden, als Ausscheidungsgründe genannten Punkte zurückgenommen (Protokoll Seite 6). Die übrigen Punkte wurden jedoch von ihr aufrecht erhalten. Auch bei diesen Punkten wurde jeweils als Ausscheidungsgrund angeführt, dass das von der Antragstellerin angebotene Gerät nicht dem "ausgeschriebenen Produkt Burlodge RTSCT" entspricht. Die Möglichkeit, die Gleichwertigkeit ihres Produktes nachzuweisen, wurde der Antragstellerin jedoch nicht eingeräumt.
Obwohl im Leistungsverzeichnis unter anderen Positionen mehrere Produkte anzubieten waren und die von der Antragstellerin angebotenen Produkte in ihren Abmessungen teilweise von den vorgegeben Abmessungen abgewichen sind, hat die Antragsgegnerin lediglich die Abweichungen bei der Position 9.03 für ihre Ausscheidungsentscheidung herangezogen. Dies, obwohl die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vom 11.10.2012 den Standpunkt vertreten hat, dass sämtliche Punkte des Leistungsverzeichnisses, die der Produktbeschreibung entnommen worden sind, als "zwingend vorgeschrieben gemeint" waren. Gemeint sei gewesen, bei "geplant" und "angeboten", dass der Bieter mit seinem Angebot von den Festlegungen in der Ausschreibung nicht abweicht, sondern dass er unter der Spalte "angeboten" diese Spezifikationen dann nochmals bestätigt" (Protokoll Seite 3). Warum die Antragsgegnerin bei der Auslegung ihrer Ausschreibungsbedingungen nur bei der Position 09.03 diesen Standpunkt eingenommen hat, konnte im Zuge des Nachprüfungsverfahrens nicht geklärt werden.
Die Ausscheidungs- und Zuschlagsentscheidung ist der Antragstellerin im Faxwege am 10.8.2012 zugegangen. Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ist am 20.8.2012 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt, wobei die Anfechtung beider Entscheidungen nach § 20 Abs. 2 WVRG 2007 zulässigerweise in einem Schriftsatz erfolgt ist. Die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen.Die Ausscheidungs- und Zuschlagsentscheidung ist der Antragstellerin im Faxwege am 10.8.2012 zugegangen. Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ist am 20.8.2012 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt, wobei die Anfechtung beider Entscheidungen nach Paragraph 20, Absatz 2, WVRG 2007 zulässigerweise in einem Schriftsatz erfolgt ist. Die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen.
Diese Feststellungen gründen sich vornehmlich auf den Inhalt der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakte sowie auf die Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 11.10.2012. Danach war zunächst festzustellen, dass die Antragsgegnerin im Leistungsverzeichnis bei den Ausschreibungsunterlagen in der Position 9.03 Daten, Abmessungen und dergleichen eines Produktes einer bestimmten Firma vorgegeben hat, ohne das Produkt in den Ausschreibungsunterlagen zu bezeichnen. Es habe die feste Absicht des Planers bestanden "jenes Produkt zu beschaffen, das dann in der Ausscheidungsentscheidung als Vergleichsprodukt angeführt wurde" (Protokoll Seite 3). Die Antragsgegenerin hat zugestanden, dass die Produktbeschreibung in der Ausschreibung dem Referenzprodukt selbst entspricht und dass ihre Festlegungen dahingehend zu verstehen gewesen seien, dass die vorgegebenen Abmessungen millimetergenau von den Bietern einzuhalten gewesen wären. Dazu hat sie etwa ausgeführt, wenn die vorgegebene Breite 782mm betrage, "der Bieter (jedoch) ein "Wagerl" anbietet mit einer Breite von 786mm, so entspricht dieses nicht der Ausschreibung, das führt dann zwingend zur Ausscheidung" (Protokoll Seite 3). Warum sie bei den übrigen ausgeschriebenen Positionen, die gleichfalls in Millimeter gehaltene Abmessungen vorgegeben haben, diesen Standpunkt nicht vertreten hat, vermochte sie im Verfahren nicht zu erklären. In der mündlichen Verhandlung hat die Antragsgegnerin auch vorgebracht, dass eine Festlegung, wonach "Produkte angeboten werden können, die "gleichwertig" dem ausgeschriebenen Produkt sind, in der Ausschreibung nirgends enthalten" seien (Protokoll Seite 4). Deswegen hätte die Antragsgegnerin gar keine andere Möglichkeit gehabt, als das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden. Die Antragsgegnerin musste auch zugestehen, dass sie jene Gründe, die sie in der Folge in der Ausscheidungsentscheidung angeführt hat, der Antragstellerin nicht vorgehalten hat, diese also keine Möglichkeit hatte, die Gleichwertigkeit des von ihr angebotenen Produktes nachzuweisen. Zu bemerken ist, dass sich aus dem Angebot der Teilnahmeberechtigten ergibt, dass Seiten fehlen bzw. nicht vollständig ausgefüllte Seiten im Angebot der Teilnahmeberechtigten vorhanden sind. Über Vorhalt hat die Antragsgegnerin erklärt, dass diese nachgebracht worden seien, was jedoch aus den Vergabeakten nicht ersichtlich ist (Protokoll Seite 5).
In seiner rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes hat der Senat erwogen:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Sie beabsichtigt im Wege eines offenen Verfahrens die Vergabe eines Lieferauftrages, nämlich die Beschaffung der Kücheneinrichtung Gruppe E-Speisenverteilsystem für das von ihr verwaltete Pensionisten-Wohnhaus Hetzendorf. Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen wurde als Lieferauftrag im Sinne des § 5 BVergG 2006 ordnungsgemäß europaweit bekannt gemacht. Es handelt sich um die Vergabe eines Auftrages im Oberschwellenbereich, wobei der Zuschlag auf das Angebot mit dem "niedrigsten Preis" erfolgen soll. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Sie beabsichtigt im Wege eines offenen Verfahrens die Vergabe eines Lieferauftrages, nämlich die Beschaffung der Kücheneinrichtung Gruppe E-Speisenverteilsystem für das von ihr verwaltete Pensionisten-Wohnhaus Hetzendorf. Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen wurde als Lieferauftrag im Sinne des Paragraph 5, BVergG 2006 ordnungsgemäß europaweit bekannt gemacht. Es handelt sich um die Vergabe eines Auftrages im Oberschwellenbereich, wobei der Zuschlag auf das Angebot mit dem "niedrigsten Preis" erfolgen soll. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Gemäß § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtwidrigkeit beantragten, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat ihr Interesse an der Teilnahme am Vergabeverfahren, die behaupteten Rechtswidrigkeiten der angefochtenen Entscheidungen wie auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Ihre Anträge auf Nichtigerklärung richten sich auch gegen gesondert anfechtbare Entscheidungen im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit aa BVergG 2006, die sie zulässigerweise in einem Schriftsatz (§ 20 Abs. 2 WVRG 2007) verbunden hat. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits anlässlich der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde. Da die angefochtenen Entscheidungen der Antragstellerin am 10.8.2012 im Faxwege zugegangen sind, ist ihr am 20.8.2012 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangter Nachprüfungsantrag rechtzeitig.Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtwidrigkeit beantragten, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat ihr Interesse an der Teilnahme am Vergabeverfahren, die behaupteten Rechtswidrigkeiten der angefochtenen Entscheidungen wie auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Ihre Anträge auf Nichtigerklärung richten sich auch gegen gesondert anfechtbare Entscheidungen im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006, die sie zulässigerweise in einem Schriftsatz (Paragraph 20, Absatz 2, WVRG 2007) verbunden hat. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits anlässlich der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde. Da die angefochtenen Entscheidungen der Antragstellerin am 10.8.2012 im Faxwege zugegangen sind, ist ihr am 20.8.2012 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangter Nachprüfungsantrag rechtzeitig.
Der Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidungen erweist sich im Ergebnis auch als berechtigt.
Nach den Ergebnissen des Nachprüfungsverfahrens ist - entgegen dem Vorbringen der Antragsgegenerin - davon auszugehen, dass in den Ausschreibungsunterlagen sehr wohl in Punkt 1.9 der Vorschriften über das Verfahren - Teil A - festgelegt ist, dass die Bieter Produkte anbieten konnten, die nicht exakt den Vorgaben im Leistungsverzeichnis entsprechen. Ob die angebotenen Erzeugnisse gleichwertig sind, ist nach den Ausschreibungsunterlagen sachverständig zu prüfen. Nach Punkt 2 in Teil A der Ausschreibungsbedingungen erfolgt der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot, wobei in der Bekanntmachung dazu angemerkt ist "in Bezug auf die Kriterien, die in den Ausschreibungsunterlagen angeführt sind".
Gemäß § 95 Abs. 1 BVergG 2006 kann die Beschreibung einer Leistung wahlweise konstruktiv oder funktional erfolgen. Gegenständlich hat die Antragsgegnerin eine konstruktive Leistungsbeschreibung gewählt, die im Hinblick auf die Festlegungen den Voraussetzungen des § 96 Abs. 1 BVergG 2006 vollkommen entspricht. Gemäß § 98 Abs. 7 BVergG 2006 darf in technischen Spezifikationen nicht auf bestimmte Produkte verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmer oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Gemäß § 98 Abs. 8 leg.cit sind die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit in der Beschreibung der Leistung anzugeben.Gemäß Paragraph 95, Absatz eins, BVergG 2006 kann die Beschreibung einer Leistung wahlweise konstruktiv oder funktional erfolgen. Gegenständlich hat die Antragsgegnerin eine konstruktive Leistungsbeschreibung gewählt, die im Hinblick auf die Festlegungen den Voraussetzungen des Paragraph 96, Absatz eins, BVergG 2006 vollkommen entspricht. Gemäß Paragraph 98, Absatz 7, BVergG 2006 darf in technischen Spezifikationen nicht auf bestimmte Produkte verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmer oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Gemäß Paragraph 98, Absatz 8, leg.cit sind die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit in der Beschreibung der Leistung anzugeben.
In der Ausschreibung wird kein Produkt genannt. Jedoch hat das Verfahren, nicht zuletzt aufgrund des Eingeständnisses der Antragsgegnerin, eindeutig ergeben, dass im Leistungsverzeichnis jene Ausmaße und Eigenschaften angeführt wurden, die dem nicht genannten Produkt Burlodge RTSCT entsprachen. So hat auch die Teilnahmeberechtigte zugestanden, sofort erkannt zu haben, dass diese Beschreibung im Leistungsverzeichnis auf das genannte Produkt Burlodge abgestellt war. Weder in den Vergabeunterlagen noch im Vorbringen der Antragsgegnerin findet sich eine Begründung, warum das Produkt Burlodge RTSCT ausgeschrieben wurde. Die Erklärung der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung, es habe "die feste Absicht des Planers" bestanden, jenes Produkt zu beschafften, das dann in der Ausscheidungsentscheidung als Vergleichsprodukt angeführt wurde, zeigt eindeutig, dass damit die Antragsgegnerin gegen die Bestimmung des § 98 Abs. 1 und 3 BVergG 2006 verstoßen hat. Dazu kommt, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin nicht einmal die Chance eingeräumt hat, nachzuweisen, dass das von ihr angebotene Erzeugnis den Leistungs- und Funktionsanforderungen im Leistungsverzeichnis entspricht.In der Ausschreibung wird kein Produkt genannt. Jedoch hat das Verfahren, nicht zuletzt aufgrund des Eingeständnisses der Antragsgegnerin, eindeutig ergeben, dass im Leistungsverzeichnis jene Ausmaße und Eigenschaften angeführt wurden, die dem nicht genannten Produkt Burlodge RTSCT entsprachen. So hat auch die Teilnahmeberechtigte zugestanden, sofort erkannt zu haben, dass diese Beschreibung im Leistungsverzeichnis auf das genannte Produkt Burlodge abgestellt war. Weder in den Vergabeunterlagen noch im Vorbringen der Antragsgegnerin findet sich eine Begründung, warum das Produkt Burlodge RTSCT ausgeschrieben wurde. Die Erklärung der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung, es habe "die feste Absicht des Planers" bestanden, jenes Produkt zu beschafften, das dann in der Ausscheidungsentscheidung als Vergleichsprodukt angeführt wurde, zeigt eindeutig, dass damit die Antragsgegnerin gegen die Bestimmung des Paragraph 98, Absatz eins und 3 BVergG 2006 verstoßen hat. Dazu kommt, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin nicht einmal die Chance eingeräumt hat, nachzuweisen, dass das von ihr angebotene Erzeugnis den Leistungs- und Funktionsanforderungen im Leistungsverzeichnis entspricht.
Die Pos. 9.03 nimmt in der Leistungsbeschreibung fünf Seiten ein. Es handelt sich dabei um eine Mischung aus Anforderungen (soll) und Produktbeschreibung (ist, verfügt über). Vom Bieter auszufüllen sind einerseits Angaben in einer Gegenüberstellung "geplant/angeboten", andererseits "Ja/Nein". Der Absicht der Antragsgegnerin entsprechend, ein bestimmtes Produkt zu beschaffen, enthält diese Leistungsbeschreibung keine klaren Kriterien der Gleichwertigkeit. Es ist nicht ersichtlich, welche Ausstattungsmerkmale maßgeblich sind, welche Punkte jedenfalls erfüllt werden müssen und in welchem Ausmaß ein Abweichen noch als gleichwertig angesehen werden kann. Da klare Kriterien der Gleichwertigkeit in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten sind, ist es auch für Bieter schwierig, die Gleichwertigkeit ihrer angebotenen Erzeugnisse nachzuweisen. Es kann daher gegenständlich auch nicht gesagt werden, ob das Angebot der Antragstellerin tatsächlich der Ausschreibung widerspricht. Die vom Prüfer der Angebote als wesentlich bezeichneten Funktionen "Handling", "Energie" und "Reinigung" werden in der Ausscheidungsentscheidung, nachdem Punk 2 "Anschlusswerte" nicht aufrecht erhalten wurde, nur mehr in einem Punkt, nämlich Punk 3 "Handling" als nicht dem ausgeschriebenen Produkt Burlodge RTSCT entsprechend, bezeichnet.
Im Hinblick darauf, dass es den Bietern sehr wohl gestattet war (Punkt 1.9) den Ausschreibungsbedingungen entsprechende gleichwertige Produkte anzubieten, wäre die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen, mit Rücksicht auf die von ihr selbst als wesentlich bezeichneten Positionen eine vertiefte Prüfung des Angebotes der Antragstellerin vorzunehmen. Unzulässig ist es jedoch, die angebotenen Produkte an dem von der Antragsgegnerin als "ausgeschriebenes Produkt Burlodge RTSCT" vorgegeben Leitprodukt zu messen. Eine Prüfung der Gleichwertigkeit des angebotenen Produktes hat ausschließlich anhand der Vorgaben im Leistungsverzeichnis unter Beachtung der Grundsätze des § 98 BVergG 2006 zu erfolgen. Gelingt es der Antragstellerin nicht, in diesem Sinne die Gleichwertigkeit des von ihr angebotenen Gerätes nachzuweisen, so ist ihr Angebot, da sie die Erklärung zur Gleichwertigkeit nach Punkt 1.9 der Ausschreibungsbedingungen nicht unterfertigt hat, auszuscheiden.Im Hinblick darauf, dass es den Bietern sehr wohl gestattet war (Punkt 1.9) den Ausschreibungsbedingungen entsprechende gleichwertige Produkte anzubieten, wäre die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen, mit Rücksicht auf die von ihr selbst als wesentlich bezeichneten Positionen eine vertiefte Prüfung des Angebotes der Antragstellerin vorzunehmen. Unzulässig ist es jedoch, die angebotenen Produkte an dem von der Antragsgegnerin als "ausgeschriebenes Produkt Burlodge RTSCT" vorgegeben Leitprodukt zu messen. Eine Prüfung der Gleichwertigkeit des angebotenen Produktes hat ausschließlich anhand der Vorgaben im Leistungsverzeichnis unter Beachtung der Grundsätze des Paragraph 98, BVergG 2006 zu erfolgen. Gelingt es der Antragstellerin nicht, in diesem Sinne die Gleichwertigkeit des von ihr angebotenen Gerätes nachzuweisen, so ist ihr Angebot, da sie die Erklärung zur Gleichwertigkeit nach Punkt 1.9 der Ausschreibungsbedingungen nicht unterfertigt hat, auszuscheiden.
Zu einem derartigen Vorgehen wäre die Antragsgegnerin umso mehr verhalten gewesen, als das Verfahren ergeben hat, dass der Küchenplaner des Projektes aus der Firma *** GmbH stammt. Wenn die Firma *** nach eigenen Angaben auch kein Alleinvertretungsrecht von ***produkten oder von Produkten der Firma *** hat, findet sich das ausgeschriebene Produkt jedenfalls in einem ausführlichen Prospekt unter "*** Karbon-Tech". Nachdem der Mitarbeiter der Firma *** GmbH sowohl die Planung der Küche, als auch die Angebotsprüfung und Bewertung vorgenommen haben dürfte, wären sowohl in den Ausschreibungsunterlagen als auch bei der Angebotsprüfung intensivere Maßnahmen im Bezug auf den Nachweis der Gleichwertigkeit anderer Produkte vorzusehen gewesen, um einen allenfalls gegebenen Wettbewerbsvorteil für das ausgeschriebene Produkt zu vermeiden.
Aus all diesen Gründen war daher dem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung stattzugeben, da nach dem derzeitigen Inhalt der Vergabeakten nicht abschließend beurteilt werden kann, ob die von der Antragsgegnerin angenommenen Ausscheidungsgründe vorliegen oder nicht.
Im gegenständlichen Vergabeverfahren soll der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Nach dem Ergebnis der Angebotsöffnung liegt die Antragstellerin mit ihrem Angebot preislich an erster Stelle. Ihr wäre daher nach § 130 Abs. 1 BVergG 2006 der Zuschlag zu erteilen. Aus diesen Gründen war auch die Zuschlagsentscheidung vom 10.8.2012 als nichtig aufzuheben.Im gegenständlichen Vergabeverfahren soll der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Nach dem Ergebnis der Angebotsöffnung liegt die Antragstellerin mit ihrem Angebot preislich an erster Stelle. Ihr wäre daher nach Paragraph 130, Absatz eins, BVergG 2006 der Zuschlag zu erteilen. Aus diesen Gründen war auch die Zuschlagsentscheidung vom 10.8.2012 als nichtig aufzuheben.
Da mit diesen Entscheidungen das Nachprüfungsverfahren beendet ist, war die mit Bescheid vom 29.8.2012 erlassene einstweilige Verfügung gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben.Da mit diesen Entscheidungen das Nachprüfungsverfahren beendet ist, war die mit Bescheid vom 29.8.2012 erlassene einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 genannten Voraussetzungen liegen vor.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, genannten Voraussetzungen liegen vor.
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung öffentlich zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung öffentlich zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Ausscheidungsentscheidung; Zuschlagsentscheidung; Nichtigerklärung; fehlende Gleichwertigkeitsprüfung;Zuletzt aktualisiert am
14.03.2013
