TE Verg Bescheid 2012/11/9 N/0089-BVA/12/2012-18

1. BVergG 2006 § 312 gültig von 01.01.2014 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 312 gültig von 01.04.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2012
3. BVergG 2006 § 312 gültig von 05.03.2010 bis 31.03.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 15/2010
4. BVergG 2006 § 312 gültig von 01.01.2008 bis 04.03.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 86/2007
5. BVergG 2006 § 312 gültig von 01.02.2006 bis 31.12.2007

1. BVergG 2006 § 319 gültig von 01.01.2014 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 319 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 86/2007
3. BVergG 2006 § 319 gültig von 01.02.2006 bis 31.12.2007

1. BVergG 2006 § 325 gültig von 01.01.2014 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 325 gültig von 01.04.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2012
3. BVergG 2006 § 325 gültig von 01.02.2006 bis 31.03.2012

BESCHEID

Das Bundesvergabeamt hat durch den Senat 12, bestehend aus Dr. Michael Etlinger als Vorsitzenden sowie Mag. Martin Sailer als Mitglied Auftraggeberseite und Dr. Theodor Taurer als Mitglied Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG betreffend die Auftragsvergabe "Sonden- und Trinknahrung inkl. Zubehör" der AuftraggeberDas Bundesvergabeamt hat durch den Senat 12, bestehend aus Dr. Michael Etlinger als Vorsitzenden sowie Mag. Martin Sailer als Mitglied Auftraggeberseite und Dr. Theodor Taurer als Mitglied Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG betreffend die Auftragsvergabe "Sonden- und Trinknahrung inkl. Zubehör" der Auftraggeber

1. 1.Ziffer eins
   Sozialversicherungsanstalt der Bauern (SVB), Ghegastraße 1, 1030 Wien, 2. Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau (VAEB), Linke Wienzeile 48-52, 1060 Wien,
2. 3.Ziffer 3
   Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter (BVA), Josefstädter Straße 80, 1080 Wien, 4. Burgenländische Gebietskrankenkasse (BGKK), Esterhazyplatz 3, 7000 Eisenstadt,
3. 5.Ziffer 5
   Krankenfürsorgeanstalt der Bediensteten der Stadt Wien (KFA), Schlesingerplatz 5, 1080 Wien, alle vertreten durch die vergebende Stelle SVD Büromanagement GmbH, Dresdnerstraße 45, 1200 Wien, diese vertreten durch die X***, eingeleitet über Antrag der A***, vertreten durch Y***, vom 21. September 2012, wie folgt entschieden:

Spruch

1. 1.Ziffer eins
   Der Antrag, "das Bundesvergabeamt möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Ausschreibung insgesamt für nichtig erklären", wird zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage: §§ 312 Abs 2 Z 2 iVm 325 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraphen 312, Absatz 2, Ziffer 2, in Verbindung mit 325 BVergG 2006

1. 2.Ziffer 2
   Der Eventualantrag, "die in Punkt 5 des Nachprüfungsantrages angeführten Bestimmungen der Ausschreibung für nichtig erklären", wird zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage: §§ 312 Abs 2 Z 2 BVergG iVm 325 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraphen 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG in Verbindung mit 325 BVergG 2006

1. 3.Ziffer 3
   Dem Antrag, das Bundesvergabeamt möge die Antragsgegnerinnen verpflichten, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag sowie für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen ihrer Rechtsvertreterin zu ersetzen, wird stattgegeben.

Die Auftraggeber sind verpflichtet, der Antragstellerin zu Handen ihrer rechtsfreundlichen Vertretung die für den Nachprüfungsantrag sowie den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren von insgesamt € 1.800,00 binnen 14 Tagen ab Zustellung des Bescheides bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlage: § 319 Abs 1 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraph 319, Absatz eins, BVergG 2006

Begründung

Zu Spruchpunkt 1 und 2:

Mit Bescheid vom 5. November 2012, N/0090-BVA/12/2012-18, hat das BVA dem Antrag der B***, "die Ausschreibung "Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Sonden- und Trinknahrung inkl. Applikationsgeräte und Zubehör" der Auftraggeber für nichtig zu erklären", stattgegeben.

Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 21. September 2012 dieselbe gesondert anfechtbare Entscheidung iSd § 2 Z 16 lit a sublit ii BVergG (in concreto die "Ausschreibung") angefochten. Gemäß § 320 Abs 4 BVergG hat das BVA die beiden Verfahren nicht zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden, sondern vielmehr im Interesse der Zweckmäßigkeit, Einfachheit und Kostenersparnis getrennt geführt.Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 21. September 2012 dieselbe gesondert anfechtbare Entscheidung iSd Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, i, i, BVergG (in concreto die "Ausschreibung") angefochten. Gemäß Paragraph 320, Absatz 4, BVergG hat das BVA die beiden Verfahren nicht zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden, sondern vielmehr im Interesse der Zweckmäßigkeit, Einfachheit und Kostenersparnis getrennt geführt.

Durch die Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung wird die betreffende Entscheidung des Auftraggebers beseitigt und kann nicht mehr Grundlage darauf aufbauender weiterer Akte des Auftraggebers sein (Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel BVergG2 [2009] § 312 Rz 112). Die Nichtigerklärung erfolgt mit rechtsgestaltendem Bescheid, sie wirkt ex tunc (Walter/Hauck in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3 [2010] Rz 2052). Nichtig erklärte Entscheidungen gelten daher als nicht gesetzt (Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 325 Rz 21).Durch die Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung wird die betreffende Entscheidung des Auftraggebers beseitigt und kann nicht mehr Grundlage darauf aufbauender weiterer Akte des Auftraggebers sein (Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel BVergG2 [2009] Paragraph 312, Rz 112). Die Nichtigerklärung erfolgt mit rechtsgestaltendem Bescheid, sie wirkt ex tunc (Walter/Hauck in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3 [2010] Rz 2052). Nichtig erklärte Entscheidungen gelten daher als nicht gesetzt (Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 325, Rz 21).

Zu einem Wegfall der angefochtenen Entscheidung kommt es insbesondere dann, wenn diese vom BVA bereits in einem (früheren) Nachprüfungsverfahren für nichtig erklärt wurde:

Damit scheidet diese Entscheidung aus dem Rechtsbestand aus und kann daher nicht ein zweites Mal für nichtig erklärt werden; ein gegen die bereits nichtig erklärte Entscheidung gerichteter Nachprüfungsantrag ist daher zurückzuweisen (Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 312 Rz 128 unter Bezugnahme auf BVA 12.10.2004, 15N-74/04-19).Damit scheidet diese Entscheidung aus dem Rechtsbestand aus und kann daher nicht ein zweites Mal für nichtig erklärt werden; ein gegen die bereits nichtig erklärte Entscheidung gerichteter Nachprüfungsantrag ist daher zurückzuweisen (Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 312, Rz 128 unter Bezugnahme auf BVA 12.10.2004, 15N-74/04-19).

Aufgrund der oben zitierten Lehre und Rechtsprechung folgt, dass eine abermalige Nichtigerklärung der bereits mit Bescheid vom 5. November 2012, N/0090-BVA/12/2012-18, zur Gänze für nichtig erklärten Ausschreibung somit nicht mehr in Betracht kommt (siehe dazu bereits BVA 30.3.2012, N/0022-BVA/14/2012-19 und N/0025-BVA/14/2012-28).

Zu Spruchpunkt 3:

Gemäß § 319 Abs 1 BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg cit entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg cit entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber.

Die unter Spruchpunkt 1 zitierten Anträge waren allein aus dem Grund zurückzuweisen, da die Ausschreibung bereits im Verfahren zu N/0090-BVA/12/2012 für nichtig erklärt worden ist. In Bezug auf die für die Erstattung des Kostenersatzes maßgebliche inhaltliche Sichtweise ist die Antragstellerin jedoch so zu stellen, als hätte sie mit ihrem Nachprüfungsantrag obsiegt (siehe dazu bereits BVA 30.3.2012, N/0022-BVA/14/2012-19 und N/0025-BVA/14/2012-28). Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Antragstellerin - ebenso wie jene im Verfahren zu N/0090- BVA/12/2012 - die Nichtigerklärung derselben Ausschreibung begehrt hat und das BVA im Bescheid vom 5. November 2012, N/0090-BVA/12/2012-18, zum Ergebnis gelangt ist, dass ein zwingender Widerrufsgrund iSd § 138 Abs 1 BVergG vorliegt. Das BVA hat lediglich aus den in § 320 Abs 4 BVergG angeführten Gründen das Verfahren zu N/0090-BVA/12/2012 vorrangig verhandelt und entschieden. Diese (interne) Entscheidung kann jedoch nicht zu Lasten der Antragstellerin ausfallen.Die unter Spruchpunkt 1 zitierten Anträge waren allein aus dem Grund zurückzuweisen, da die Ausschreibung bereits im Verfahren zu N/0090-BVA/12/2012 für nichtig erklärt worden ist. In Bezug auf die für die Erstattung des Kostenersatzes maßgebliche inhaltliche Sichtweise ist die Antragstellerin jedoch so zu stellen, als hätte sie mit ihrem Nachprüfungsantrag obsiegt (siehe dazu bereits BVA 30.3.2012, N/0022-BVA/14/2012-19 und N/0025-BVA/14/2012-28). Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Antragstellerin - ebenso wie jene im Verfahren zu N/0090- BVA/12/2012 - die Nichtigerklärung derselben Ausschreibung begehrt hat und das BVA im Bescheid vom 5. November 2012, N/0090-BVA/12/2012-18, zum Ergebnis gelangt ist, dass ein zwingender Widerrufsgrund iSd Paragraph 138, Absatz eins, BVergG vorliegt. Das BVA hat lediglich aus den in Paragraph 320, Absatz 4, BVergG angeführten Gründen das Verfahren zu N/0090-BVA/12/2012 vorrangig verhandelt und entschieden. Diese (interne) Entscheidung kann jedoch nicht zu Lasten der Antragstellerin ausfallen.