Norm
BVergG 2006 §328 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs 1 BVergG 2006 durch den Vorsitzenden des Senates 12, Dr. Michael Etlinger, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Mobilfunk 2012" der Auftraggeber 1. Republik Österreich (Bund) und 2. Bundesbeschaffung GmbH, beide vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, eingeleitet über Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 3. Dezember 2012, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG 2006 durch den Vorsitzenden des Senates 12, Dr. Michael Etlinger, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Mobilfunk 2012" der Auftraggeber 1. Republik Österreich (Bund) und 2. Bundesbeschaffung GmbH, beide vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, eingeleitet über Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 3. Dezember 2012, wie folgt entschieden:
Spruch
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1 iVm 329 Abs 3 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, in Verbindung mit 329 Absatz 3, BVergG 2006
Rechtsgrundlage: § 328 Abs 1 iVm 329 Abs 3 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraph 328, Absatz eins, in Verbindung mit 329 Absatz 3, BVergG 2006
Rechtsgrundlage: § 328 Abs 1 iVm 329 Abs 3 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraph 328, Absatz eins, in Verbindung mit 329 Absatz 3, BVergG 2006
Rechtsgrundlage:§ 328 Abs 1 iVm 329 Abs 3 BVergG 2006Rechtsgrundlage:§ 328 Absatz eins, in Verbindung mit 329 Absatz 3, BVergG 2006
Begründung
Die Antragstellerin stellte am 3. Dezember 2012, beim BVA am 4. Dezember 2012 eingelangt, die im Spruch ersichtlichen Begehren in Verbindung mit verschiedenen Anträgen auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen der letztgültigen Fassung. Die Bundesbeschaffung GmbH schreibe als vergebende Stelle der Auftraggeber Republik Österreich (Bund) und der Bundesbeschaffung GmbH (BBG) als zentrale Beschaffungsstelle Mobilfunkleistungen über eine Rahmenvereinbarung im Wege eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich aus.
Leistungsgegenstand seien Mobilfunkleistungen für die weltweite mobile Sprach- und Datenkommunikation, damit verbundene Dienstleistungen und Endgeräte. Die Ausschreibung sei ursprünglich in 3 Losen erfolgt. Mit der 5. Fragebeantwortung/3. Berichtigung vom 22.11.2012 (FBA5) sei das Los 1 gestrichen worden; Los 2 und 3 seien zu einem Los zusammengefasst worden (sodass nur ein Gesamtangebot für beide Lose abgegeben werden könne). Lediglich die Bezeichnung "Los 2 - Individualpakete" und "Los 3 - "Pools" sei zur besseren Übersichtlichkeit erhalten geblieben.
Die 1. Fragenbeantwortung/Berichtigung sei am 13.7.2012 erfolgt; dabei seien zahlreiche Dokumente berichtigt und neu übermittelt worden. Die 2. Fragenbeantwortung sei am 18.7.2012 (ohne, dass weitere Dokumente mit übermittelt worden seien) erfolgt. Die 3. Fragenbeantwortungen/2. Berichtigung sei am 20.7.2012 erfolgt, wobei wiederrum zahlreiche Dokumente berichtigt und neu übermittelt worden seien. Angebotsfristende sei ursprünglich der 8.8.2012 gewesen; die Angebotsfrist sei in der ersten Fragenbeantwortung auf den 21.8.2012, 10.00 Uhr, erstreckt worden.
Mit Schreiben vom 18.7.2012 habe die Antragstellerin den Auftraggeber zum Widerruf der Ausschreibung bis spätestens am 23.7.2012, 11.00 Uhr, aufgefordert und dazu am 23.7.2012 eine ablehnende Antwort erhalten. Die Antragstellerin habe deshalb am 23.7.2012 ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet, in dem zwischenseitig das BVA mit einstweiliger Verfügung vom 30.7.2012, N/0073-BVA/12/2012-EV12, den Lauf der Angebotsfrist für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt habe. Am 14.9.2012 habe ein Schlichtungsgespräch im Bundesvergabeamt stattgefunden, bei welchem die für die Antragstellerin wichtigsten Anfechtungspunkte mit dem Auftraggeber besprochen worden seien. Mit E-Mail vom 21.9.2012 habe die Antragstellerin die in der Verhandlung angesprochenen Vorschläge nochmals schriftlich unterbreitet und weiters Vorschläge für die nach der Verhandlung noch offenen Themen erstattet. Am 4.10.2012 habe der Auftraggeber seine beabsichtigten Änderungen per E-Mail mitgeteilt, zu denen die Antragstellerin mit E-Mail vom 18.10.2012 ihre Änderungsersuchen übermittelt habe. Der Auftraggeber habe am 22.11.2012 die 5. Fragebeantwortung/3. Berichtigung (FBA5) zum Download bereitgestellt. Mit E-Mail vom 29.11.2012 habe die Antragstellerin den Auftraggeber auf Rechtswidrigkeiten in der FBA5 hingewiesen und zur Berichtigung aufgefordert.
Die 5. Fragebeantwortung/3. Berichtigung verstoße gegen eine Vielzahl von Bestimmung des BVergG, welche beide Lose beträfen:
Zunächst richte sich der gegenständliche Antrag gegen die Festsetzung der Angebotsfrist mit 20.12.2012, 10.00 Uhr. Diese Festlegung verstoße gegen die vom BVA erlassene einstweilige Verfügung vom 30.7.2012 (N/0073-BVA/12/2012-EV12), in welcher die Angebotsfrist bis zur Entscheidung in der Hauptsache ausgesetzt worden sei. Zur Losaufteilung brachte die Antragsstellerin vor, dass sie mit E-Mail vom 29.11.2012 darauf hingewiesen habe, dass ein zentraler Punkt für die Antragstellerin sei, dass (wie im Schlichtungsgespräch besprochen) von den drei getrennt zu vergebenden Lose laut der ursprünglichen Ausschreibung zumindest zwei Lose beibehalten würden, bei denen weiterhin die Möglichkeit der getrennten Vergabe bestehen bliebe. Die derzeitige Fassung der Ausschreibungsunterlagen würde die Kunden der BBG zwingen, vom günstigsten Tarifanbieter abzurufen, obwohl den BBG-Kunden durch diesen Abruf erhebliche Folgekosten entstünden, die bislang in der Ausschreibung nicht berücksichtigt würden. Wie sich aus der EuGH-Rechtsprechung ergebe, sei der Auftraggeber nicht verpflichtet, Leistungen zweimal zu vergüten bzw. die Grundsätze der Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit zugunsten der Förderung des Wettbewerbs zu verletzen.
Zur beantragen einstweiligen Verfügung brachte die Antragstellerin vor, dass sie bei Fortführung der Ausschreibung gezwungen wäre, zum Zwecke der Aufrechterhaltung ihrer Chance auf Abschluss der Rahmenvereinbarung und in weiterer Folge der Zuschlagserteilung ein Angebot auf Basis der angefochtenen Ausschreibung, somit aufgrund der hier angefochtenen rechtswidrigen und daher für nichtig zu erklärenden Ausschreibungsbedingungen abzugeben. Das Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Angebotsfrist bestehe insbesondere darin, dass für die Erstellung und Kalkulation des Angebotes erheblicher Aufwand erforderlich sei, der bei Nichtigerklärung auch nur einzelner Bestimmungen frustriert sei.
Die Auftraggeber teilten am 5. Dezember 2012 mit, dass nach Bekanntmachung der Ausschreibung insgesamt 5 Fragebeantwortungen und 4 Berichtigungen veröffentlicht worden seien. Die anfechtungsgegenständliche 5. Fragebeantwortung/3. Berichtigung sei am 21.11.2012 an das Amtsblatt versandt und am 22.11.2012 veröffentlicht worden. Am 4.12.2012 sei die vierte Berichtigung der Ausschreibungsunterlage erfolgt. Dabei sei die mit 3. Berichtigung festgesetzte Angebotsfrist auf 31.1.2013, 10.00 Uhr, verlängert worden.
Die Bekanntmachung der angefochtenen Auftraggeberentscheidung sei erstmals am 22.11.2012 verfügbar gewesen. Die zehntägige Frist zur Erhebung des Nachprüfungsantrages bzw. Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung habe folglich am 3.12.2012 geendet. Aus den den Auftraggebern seitens des BVA übermittelten Unterlagen sei ersichtlich, dass sowohl der Nachprüfungsantrag als auch jener auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung am 4.12.2012, 9.22 Uhr, an das Bundesvergabeamt im E-Mail-Weg übermittelt worden sei, und dort - gemäß Eingangsstempel - am 4.12.2012 eingelangt sei. Diesen Unterlagen folgend, müssten die Auftraggeber deshalb nach ihrem derzeitigen Kenntnisstand davon ausgehen, dass sämtliche Anträge nach Ablauf der Anfechtungsfrist von der Antragstellerin abgesendet bzw. beim BVA eingelangt, und somit verfristet und bereits aus diesem Grund als verspätet zurückzuweisen seien. Zum Sicherungsantrag brachten die Auftraggeber vor, dass ein besonderes Interesse der Auftraggeber im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen an der Fortführung des Verfahrens aus derzeitiger Sicht nicht bestehe. Hinsichtlich der Eventualanträge merkten sie an, dass es sich dabei entgegen der ständigen Judikatur nicht um das "gelindeste Mittel" handle.
Rechtliche Beurteilung
Zunächst ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Soweit die Auftraggeber Unzulässigkeit wegen verspäteter Antragstellung behaupten, ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei den Antragsfristen um verfahrensrechtliche Fristen handelt, deren Berechnung nach den §§ 32 f AVG zu erfolgen hat (RV 1171 BlgNR 22. GP 137). Die Antragstellerin wies per E-Mail daraufhin, dass der Nachprüfungsantrag samt Beilagen eingeschrieben (per Post) am 3.12.2012 versendet worden sei. Aus OZ 4 des gegenständlichen Nachprüfungsaktes geht hervor, dass der Antrag am 3.12.2012, sohin innerhalb der zehntägigen Anfechtungsfrist gegen die gesondert anfechtbare Entscheidung "FBA5", eingebracht worden ist (vgl. Poststempel, 3.12.2012, 21.50 Uhr). Eine verspätete Antragstellung liegt somit nicht vor.Zunächst ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG nicht offensichtlich fehlen. Soweit die Auftraggeber Unzulässigkeit wegen verspäteter Antragstellung behaupten, ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei den Antragsfristen um verfahrensrechtliche Fristen handelt, deren Berechnung nach den Paragraphen 32, f AVG zu erfolgen hat Regierungsvorlage 1171 BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode 137). Die Antragstellerin wies per E-Mail daraufhin, dass der Nachprüfungsantrag samt Beilagen eingeschrieben (per Post) am 3.12.2012 versendet worden sei. Aus OZ 4 des gegenständlichen Nachprüfungsaktes geht hervor, dass der Antrag am 3.12.2012, sohin innerhalb der zehntägigen Anfechtungsfrist gegen die gesondert anfechtbare Entscheidung "FBA5", eingebracht worden ist vergleiche Poststempel, 3.12.2012, 21.50 Uhr). Eine verspätete Antragstellung liegt somit nicht vor.
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Nach § 329 Abs 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Nach Paragraph 329, Absatz 4, BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Zu Spruchpunk 1:
Mit Bescheid vom 30.7.2012, N/0073-BVA/12/2012-EV12, hat das BVA spruchmäßig entschieden, dass der Lauf der Angebotsfrist im gegenständlichen Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt wird. Die Antragstellerin weist zutreffend darauf hin, dass die Auftraggeber durch die Festsetzung der Angebotsfrist mit 20.12.2012 (und nunmehr mit 31.1.2013, 10.00 Uhr) gegen die - nach wie vor im Vergabeverfahren "Mobilfunk 2012" aufrechte - einstweilige Verfügung vom 30.7.2012 verstoßen haben (bzw. nunmehr mit einem neu festgesetzten Ende der Angebotsfrist verstoßen). Dies aus nachfolgenden Erwägungen:
Durch die Gewährung der vorläufigen Maßnahme "Aussetzung der Angebotsfrist" soll verhindert werden, dass die Angebotsfrist weiterläuft und während des Nachprüfungsverfahrens abläuft, was der Annahme einer Fortlaufshemmung entspricht. Damit soll sichergestellt werden, dass dem Ausgang des Hauptverfahrens entsprechend angepasste Angebote abgegeben werden können; insbesondere auch dann, wenn der Auftraggeber die Angebotsfrist verlängert und insofern das Sicherungsbedürfnis des Antragstellers schmälert, weil nicht nur die Notwendigkeit der Sicherungsmaßnahme im Zeitpunkt der Erlassung der einstweiligen Verfügung maßgeblich ist, sondern auch die Absicherung der Ansprüche für die Dauer des Vergabekontrollverfahrens (Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3 [2010] Rz 2068 mwN).
Da das gegenständliche Nachprüfungsverfahren noch nicht beendet ist, bleibt (für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens) der Lauf der Angebotsfrist - wie im Bescheid vom 30.7.2012 festgelegt - ausgesetzt, sodass eine (allenfalls) neue Angebotsfrist erst nach Beendigung des Nachprüfungsverfahrens durch die Auftraggeber festgesetzt werden kann. Ginge man davon aus, dass ein öffentlicher Auftraggeber - entgegen einer spruchmäßigen Anordnung - "nach Belieben" neue Festlegungen über das Ende von Angebotsfristen treffen könnte, wären die - seitens des BVergG 2006 - dem BVA in § 329 Abs 3 eingeräumten Maßnahmen ohne faktische Relevanz, was jedoch dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann.Da das gegenständliche Nachprüfungsverfahren noch nicht beendet ist, bleibt (für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens) der Lauf der Angebotsfrist - wie im Bescheid vom 30.7.2012 festgelegt - ausgesetzt, sodass eine (allenfalls) neue Angebotsfrist erst nach Beendigung des Nachprüfungsverfahrens durch die Auftraggeber festgesetzt werden kann. Ginge man davon aus, dass ein öffentlicher Auftraggeber - entgegen einer spruchmäßigen Anordnung - "nach Belieben" neue Festlegungen über das Ende von Angebotsfristen treffen könnte, wären die - seitens des BVergG 2006 - dem BVA in Paragraph 329, Absatz 3, eingeräumten Maßnahmen ohne faktische Relevanz, was jedoch dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann.
Da somit die Angebotsfrist im gegenständlichen Vergabeverfahren (nach wie vor) ausgesetzt ist, erscheint eine neuerliche Aussetzung im selben Vergabeverfahren als iSd § 328 Abs 1 BVergG nicht nötig und geeignet, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern, zumal der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin im Verfahren zur GZ N/0073-BVA/12/2012 nach wie vor aufrecht ist.Da somit die Angebotsfrist im gegenständlichen Vergabeverfahren (nach wie vor) ausgesetzt ist, erscheint eine neuerliche Aussetzung im selben Vergabeverfahren als iSd Paragraph 328, Absatz eins, BVergG nicht nötig und geeignet, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern, zumal der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin im Verfahren zur GZ N/0073-BVA/12/2012 nach wie vor aufrecht ist.
Zu den Spruchpunkten 2-4:
Die in den Spruchpunkten zitierten Eventualanträge sind schon deshalb nicht nötig und geeignet iSd § 328 Abs 1 BVergG, da es den Auftraggebern im derzeitigen Stadium des Vergabeverfahrens (durch die Aussetzung der Angebotsfrist) nicht möglich ist, eine Angebotsöffnung durchzuführen. Folglich können sie auch keine Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung treffen bzw. eine solche auch nicht abschließen.Die in den Spruchpunkten zitierten Eventualanträge sind schon deshalb nicht nötig und geeignet iSd Paragraph 328, Absatz eins, BVergG, da es den Auftraggebern im derzeitigen Stadium des Vergabeverfahrens (durch die Aussetzung der Angebotsfrist) nicht möglich ist, eine Angebotsöffnung durchzuführen. Folglich können sie auch keine Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung treffen bzw. eine solche auch nicht abschließen.
Schlagworte
einstweilige Verfügungvorläufige Maßnahme, Angebotsfrist: Aussetzung, unmittelbar drohende Schädigung;Zuletzt aktualisiert am
05.03.2013
