Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (§ 6 Abs. 3 WVRG 2007) über den Antrag der *** Gesellschaft m.b.H., *** vertreten durch HULE | BACHMAYR | HEYDA | NORDBERG Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines Rahmenvertrages zur Durchführung von Baumeisterarbeiten in den Bezirken 1 bis 23, Ausschreibungsnummer LV-WWDT/BT-BM-LOS-01 bis 49, durch die Stadt Wien, Wiener Wohnen - Direktion Technik, Doblhoffgasse 6, 1082 Wien, vertreten durch schwartz huber-medek & partner rechtsanwälte og in Wien, wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007) über den Antrag der *** Gesellschaft m.b.H., *** vertreten durch HULE | BACHMAYR | HEYDA | NORDBERG Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines Rahmenvertrages zur Durchführung von Baumeisterarbeiten in den Bezirken 1 bis 23, Ausschreibungsnummer LV-WWDT/BT-BM-LOS-01 bis 49, durch die Stadt Wien, Wiener Wohnen - Direktion Technik, Doblhoffgasse 6, 1082 Wien, vertreten durch schwartz huber-medek & partner rechtsanwälte og in Wien, wie folgt entschieden:
Das Mehrbegehren, der Antragsgegnerin die Fortsetzung des Vergabeverfahrens zu untersagen, wird abgewiesen.
Gemäß § 31 Abs. 8 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 8, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 18, 20 Abs. 1, 23 Abs. 1, 24 Abs. 4, 25 abs. 1, 27, 28, 29 Abs. 2, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 1, 4, 12 Abs. 1 Z 3, 345 BVergG 2006.Rechtsgrundlagen: Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 18, 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, 24, Absatz 4, 25, abs. 1, 27, 28, 29 Absatz 2, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 4, 12, Absatz eins, Ziffer 3, 345, BVergG 2006.
Begründung
Die Stadt Wien - Wiener Wohnen (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Rahmenvertrages, nämlich zur Durchführung von Baumeisterarbeiten in den von ihr in allen 23 Wiener Bezirken verwalteten Wohnobjekten. Es handelt sich dabei um die Vergabe von Bauaufträgen im Preisaufschlags-/Preisnachlassverfahren. Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens ist sowohl im Supplement zum Amtsblatt der EU als auch auf der Website der Antragsgegnerin sowie im Amtsblatt der Stadt Wien ordnungsgemäß erfolgt. Die Ausschreibungsunterlagen wurden mehrfach berichtigt, die Berichtigungen wurden gleichfalls ordnungsgemäß bekannt gemacht. Das Ende der Angebotsfrist war ursprünglich der 28.9.2012, 8.00 Uhr, und wurde mit der 6. Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen zuletzt auf den 19.2.2013, 8.00 Uhr festgelegt. Die Zuschlagsfrist beträgt sieben Monate, als voraussichtlicher Leistungsbeginn ist das 3. Quartal 2013 vorgesehen. Die Rahmenverträge sollen auf die Dauer von drei Jahren mit Option auf Verlängerung um dreimal je ein Jahr abgeschlossen werden. Die Antragsgegnerin ist in Kundendienstzentren (KD) unterteilt, die ihrerseits in jeweils mehrere Gebietseinheiten (GE) gegliedert sind. Die einzelnen Gebietseinheiten, denen jeweils ein Wohnhausbestand eindeutig zugeordnet ist, bilden Lose des Gesamtvorhabens. Die Ausschreibung ist in insgesamt 49 Gebietsteile (= Lose) gegliedert. Davon betreffen 48 Lose Baumeisterleistungen in verschiedenen Wohnhausanlagen und das Los 49 Grabungsarbeiten im gesamten Stadtbereich. Den Bietern steht es frei, nur für ein Los, für einige oder für alle Lose Angebote abzugeben. Vorgesehen ist eine Teilvergabe an den Billigstbieter des jeweiligen Loses.
Mit dem am 7.2.2013 und im Hinblick auf das zuletzt festgelegte Angebotsende 19.2.2013 rechtzeitig (nach § 24 Abs. 4 WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten Antrag, begehrt die Antragstellerin die gesamte Ausschreibung, hilfsweise näher bezeichnete Bestimmungen in derselben für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen führt die Antragstellerin aus, sie sei daran interessiert und auch geeignet, die ausgeschriebenen Leistungen, insbesondere die im Los 49 ausgeschriebenen Erd- und Kanalbauarbeiten auszuführen. Durch die Ausschreibungsunterlagen werde sie jedoch daran gehindert, ein erfolgversprechendes Angebot abzugeben. Im Wesentlichen macht sie geltend, dass die Festlegung von Referenzen, insbesondere für das Los 49, wegen ihres Ausmaßes rechtswidrig wäre und dem allgemeinen Sachlichkeitsgebot widerspreche. Auch das Verbot der Mehrfachnutzung von Referenzen als Eignungsnachweis sowie die Festlegung der Vergabesumme als Bezugsgröße für die Referenzen sei vergaberechtswidrig. Die Ausschreibungsunterlagen würden mehrere, von der Antragstellerin näher bezeichnete Festlegungen enthalten, die zur Übernahme nicht kalkulierbarer Risken durch die Bieter führen würden. Aufgrund der von ihr aufgezeigten Mangelhaftigkeit des Ausschreibungs- und Leistungsverzeichnisses bzw. der Vorgabekalkulation der Antragsgegnerin, sei eine Bewerbung im Preisaufschlags-/Preisnachlassverfahren für die Bieter ohne Übernahme von unkalkulierbaren Risken nicht möglich. Durch die große Anzahl der von ihr aufgezeigten Verstöße wäre die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit für nichtig zu erklären.Mit dem am 7.2.2013 und im Hinblick auf das zuletzt festgelegte Angebotsende 19.2.2013 rechtzeitig (nach Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten Antrag, begehrt die Antragstellerin die gesamte Ausschreibung, hilfsweise näher bezeichnete Bestimmungen in derselben für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen führt die Antragstellerin aus, sie sei daran interessiert und auch geeignet, die ausgeschriebenen Leistungen, insbesondere die im Los 49 ausgeschriebenen Erd- und Kanalbauarbeiten auszuführen. Durch die Ausschreibungsunterlagen werde sie jedoch daran gehindert, ein erfolgversprechendes Angebot abzugeben. Im Wesentlichen macht sie geltend, dass die Festlegung von Referenzen, insbesondere für das Los 49, wegen ihres Ausmaßes rechtswidrig wäre und dem allgemeinen Sachlichkeitsgebot widerspreche. Auch das Verbot der Mehrfachnutzung von Referenzen als Eignungsnachweis sowie die Festlegung der Vergabesumme als Bezugsgröße für die Referenzen sei vergaberechtswidrig. Die Ausschreibungsunterlagen würden mehrere, von der Antragstellerin näher bezeichnete Festlegungen enthalten, die zur Übernahme nicht kalkulierbarer Risken durch die Bieter führen würden. Aufgrund der von ihr aufgezeigten Mangelhaftigkeit des Ausschreibungs- und Leistungsverzeichnisses bzw. der Vorgabekalkulation der Antragsgegnerin, sei eine Bewerbung im Preisaufschlags-/Preisnachlassverfahren für die Bieter ohne Übernahme von unkalkulierbaren Risken nicht möglich. Durch die große Anzahl der von ihr aufgezeigten Verstöße wäre die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit für nichtig zu erklären.
Die rechtswidrigen Bestimmungen und Festlegungen seien geeignet, die Antragstellerin daran zu hindern, an der Ausschreibung teilzunehmen, ein kompetitives Angebot zu legen und den Zuschlag für zumindest einige der ausgeschriebenen Lose zu erhalten. Durch dieses Verhalten der Antragsgegnerin drohe ihr ein Schaden durch Entgang eines Deckungsbeitrages, Verlust eines für sie wichtigen Referenzprojektes sowie der Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung. Sollte ihrem Anfechtungsbegehren nicht stattgegeben werden, erachtet sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines gesetzmäßigen, vergabekonformen Vergabeverfahrens, Recht auf Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen in einer Art und Weise, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist, und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken und ohne umfangreiche Vorarbeiten ermittelt werden können sowie im Recht auf Verwendung und Festlegung von Eignungskriterien und -nachweisen, die sachlich, nichtdiskriminierend und durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt sind, verletzt.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem Begehren, der Antragsgegnerin die Fortsetzung des Vergabeverfahrens, insbesondere die Öffnung allfällig eingelangter Angebote, zu untersagen. Zur Begründung ihres Begehrens stützt sie sich zunächst auf ihr Vorbringen zum Nichtigerklärungsantrag. Der Erlassung einer einstweiligen Verfügung stünden keine besonderen oder öffentlichen Interessen der Auftraggeberin, die über die Interessen der Antragstellerin an der Erlangung des Auftrages hinausgingen, gegenüber. Die Erlassung der einstweiligen Verfügung sei notwendig, weil die Antragstellerin nur so die Chance hätte, einen Zuschlag selbst zu erhalten.
Mit Schriftsatz vom 11.2.2013 hat die Antragsgegnerin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen und mitgeteilt, dass derzeit keine zwingenden öffentlichen Interessen bestünden, die eine Öffnung allfällig eingelangter Angebote für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens aber für sechs Wochen, erforderlich machen würden. Sie regt jedoch an, das Vergabekontrollverfahren möglichst rasch durchzuführen um eine weitere Verzögerung des Beschaffungsvorganges hintanzuhalten.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages.
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (§ 24 Abs. 4 WVRG 2007 i.d.F.d. Nov. LGBl 2010/18 vom 26.2.2010) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 bekämpft wird. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel (vgl. VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007 i.d.F.d. Nov. LGBl 2010/18 vom 26.2.2010) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 bekämpft wird. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel vergleiche VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007.
Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nichtigerklärungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß § 6 Abs. 3 WVRG 2007 i.d.F. LGBl. 2009/18 allein zu entscheiden hatte.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 in der Fassung LGBl. 2009/18 allein zu entscheiden hatte.
Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Ausschreibung bzw. einzelne Bestimmungen derselben für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren allenfalls zu widerrufen.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Ausschreibung bzw. einzelne Bestimmungen derselben für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren allenfalls zu widerrufen.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.
Vorliegend hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausführlich dargelegt und ausgeführt, dass dem Schutz ihrer Interessen entsprechend der Judikatur der Nachprüfungsbehörden der Vorrang gegenüber den Interessen der Auftraggeberin an einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens einzuräumen wäre.
Eine weitergehende Prüfung der Interessenslage konnte jedoch im Hinblick auf die Erklärung der Antragsgegnerin vom 11.2.2013 unterbleiben. Es ist davon auszugehen, dass durch die einstweilige Verfügung wesentliche Interessen der Antragsgegnerin nicht betroffen sind.
Gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Öffnung allfällig eingelangter Angebote für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Dem Sicherungszweck ist mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßnahme ausreichend Rechnung getragen worden, weshalb dem darüber hinausgehenden Mehrbegehren nicht stattzugeben war.Gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Öffnung allfällig eingelangter Angebote für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Dem Sicherungszweck ist mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßnahme ausreichend Rechnung getragen worden, weshalb dem darüber hinausgehenden Mehrbegehren nicht stattzugeben war.
Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des § 27 WVRG 2007 gehalten.Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des Paragraph 27, WVRG 2007 gehalten.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 8 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 8, WVRG 2007.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung;Zuletzt aktualisiert am
24.05.2013
