Norm
BVergG 2006 §2 Z16 lits sublitiiText
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 303 BVergG durch die Vorsitzende des Senates 6, Mag. Kristina Hofer, sowie durch Mag. Alexander Piekniczek als Mitglied der Auftragnehmerseite und MR Mag. Franz Pachner als Mitglied der Auftraggeberseite im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG betreffend das Vergabeverfahren "Liefern und Versetzen von Fahrzeugrückhaltesystemen aus Stahl nach Losen österreichweit" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft (in der Folge ASFINAG), Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, vertreten durch X***, aufgrund des Antrages der A***, vertreten durch Y***, vom 21. Jänner 2013, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 303, BVergG durch die Vorsitzende des Senates 6, Mag. Kristina Hofer, sowie durch Mag. Alexander Piekniczek als Mitglied der Auftragnehmerseite und MR Mag. Franz Pachner als Mitglied der Auftraggeberseite im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG betreffend das Vergabeverfahren "Liefern und Versetzen von Fahrzeugrückhaltesystemen aus Stahl nach Losen österreichweit" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft (in der Folge ASFINAG), Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, vertreten durch X***, aufgrund des Antrages der A***, vertreten durch Y***, vom 21. Jänner 2013, wie folgt entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Der Antrag, das "Bundesvergabeamt wolle die Entscheidung des Auftraggebers, Angebote über das Liefern und Versetzen von Fahrzeugrückhalte-Systemen österreichweit zuzulassen, welche einen der im Folgenden angeführten Mangel enthalten, für nichtig erklären: ...
c.) die folgenden Worte in Punkt 3.2.1.2. letzter Absatz:
"Bieter haben ein zur Erlangung der geforderten Nachweise erforderliches Verfahren bei einer notifizierten Prüfstelle oder dem bmvit möglichst umgehend, jedoch spätestens vor Ablauf der Angebotsfrist einzuleiten und die Einleitung des Verfahrens dem AG nachzuweisen. Spätestens 14 Tage vor dem Ende der Zuschlagsfrist muss der Nachweis dem AG vorliegen. d.) der folgenden Worte in Punkt 4.1.9 vierter Abs.: "und zwar unabhängig davon, ob den AN an der Fristüberschreitung ein Verschulden trifft.
e.) in Punkt 4.1.18: den Satz: "Im Falle des Rücktritts
gebührt dem zurücktretenden AG auch die vereinbarte
Konventionalstrafe"' und die auf die Wendung "Tritt der AG
nicht zurück, so kann er auf Erfüllung bestehen" folgenden
Worte :"... und die vereinbarte Konventionalstrafe für jeden
Kalendertag des Verzugs fordern. ...
j.) die folgenden Wörter in Punkt 4.1.14, dritter Absatz:
"... von 5 Jahren ..."...
l.) den Punkt 4.1.15 : "Die Schadenersatzansprüche der
Vertragspartner richten sich nach den Bestimmungen des ABGB"...
n.) in Punkt 7.1. der Ausschreibung die folgenden Worte:
"... in welchem der Auftraggeber alle Informationen und
Unterlagen, insbesondere für die Kalkulation seines Angebotspreises erfragen konnte, auf Wunsch erhalten hat und ein darauf gegründetes Angebot gelegt hat. Der Auftragnehmer kann sich daher nicht auf ihm unbekannte Unterlagen, Informationen und sonstige Umstände wie z.B. nicht zutreffende Erwartungen über die vom Auftraggeber abgerufenen Mengen oder Spezifikationen berufen, um Ansprüche welcher Art auch immer geltend zu machen." wird zurückgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 2 Z 16 lit s sublit ii, 312 Abs 2 Z 2, 320 Abs 1, 322 Abs 1 Z 7 und Abs 2 Z 1 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera s, Sub-Litera, i, i,, 312 Absatz 2, Ziffer 2, 320, Absatz eins, 322, Absatz eins, Ziffer 7 und Absatz 2, Ziffer eins, BVergG
Begründung
Die Auftraggeberin, die ASFINAG, führt ein Vergabeverfahren in Form eines offenen Verfahrens zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer nach dem Bestbieterprinzip durch (Amtlicher Lieferanzeiger L-518290- 2c5; Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union 2012/S 237-390266). Leistungsgegenstand ist das Liefern und Versetzen von Fahrzeugrückhaltesystemen (FRS) aus Stahl (CPV-Code 45233110). Die Angebotsfrist wurde zuletzt mit der 8. Berichtigung auf den 22. April 2013, 11.00 Uhr, erstreckt.
Mit Schriftsatz vom 21. Jänner 2013, beim Bundesvergabeamt am 22. Jänner 2013 eingelangt, brachte die Antragstellerin folgenden Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw in eventu einzelner Ausschreibungsbestimmungen verbunden mit Anträgen auf Kosten- bzw Gebührenersatz sowie auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung beim Bundesvergabeamt ein:
"Das Bundesvergabeamt wolle ... die gesamte Ausschreibung, in
eventu: folgende Entscheidungen bzw. Festlegungen der Auftraggeberin in der Ausschreibung (unten lit a) bis o) für nichtig erklären, in eventu: das Bundesvergabeamt wolle die Entscheidung des Auftraggebers, Angebote über das Liefern und Versetzen von Fahrzeugrückhalte- Systemen österreichweit zuzulassen, welche einen der im Folgenden angeführten Mangel enthalten, für nichtig erklären:eventu: folgende Entscheidungen bzw. Festlegungen der Auftraggeberin in der Ausschreibung (unten Litera a,) bis o) für nichtig erklären, in eventu: das Bundesvergabeamt wolle die Entscheidung des Auftraggebers, Angebote über das Liefern und Versetzen von Fahrzeugrückhalte- Systemen österreichweit zuzulassen, welche einen der im Folgenden angeführten Mangel enthalten, für nichtig erklären:
a.) die folgenden Worte im ersten Absatz des Punktes
1.2.1.5 des Abschnittes L.1 Ausschreibungsbestimmungen OV:
"... oder im Einzelfall alternativ dazu einen Einzelnachweis
einer notifizierten Prüfstelle ...."
b.) den zweiten Absatzes des vorgenannten Punktes 1.2.1.5 des Abschnittes L.1 Ausschreibungsbestimmungen OV: "Sollte ein solcher Nachweis zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe (noch) nicht vorliegen, so müssen die zur Erlangung der Nachweise erforderlichen Verfahren möglichst umgehend, jedoch vor Ablauf der Angebotsfrist, eingeleitet werden (wie etwa durch eine nachweisliche Übermittlung des Antrages an das bmvit bzw. des Antrages an eine notifizierte Prüfstelle oder eine entsprechende Bestätigung des bmvit bzw. der notifizierten Prüfstelle). Die Einleitung ist dem AG durch den Bieter nachweislich zu übermitteln. Die Nachweise (des bmvit oder Einzelnachweis) müssen jedoch in diesem Fall dem AG bei sonstigem Ausscheiden spätestens 14 Tage vor dem Ende der Zuschlagsfrist vorliegen."
c.) die folgenden Worte in Punkt 3.2.1.2. letzter Absatz:
"Bieter haben ein zur Erlangung der geforderten Nachweise erforderliches Verfahren bei einer notifizierten Prüfstelle oder dem bmvit möglichst umgehend, jedoch spätestens vor Ablauf der Angebotsfrist einzuleiten und die Einleitung des Verfahrens dem AG nachzuweisen. Spätestens 14 Tage vor dem Ende der Zuschlagsfrist muss der Nachweis dem AG vorliegen."
d.) der folgenden Worte in Punkt 4.1.9 vierter Abs.: "und zwar unabhängig davon, ob den AN an der Fristüberschreitung ein Verschulden trifft ."
e.) in Punkt 4.1.18: den Satz: "Im Falle des Rücktritts gebührt dem zurücktretenden AG auch die vereinbarte Konventionalstrafe"' und die auf die Wendung "Tritt der AG nicht zurück, so kann er auf Erfüllung bestehen" folgenden
Worte :"... und die vereinbarte Konventionalstrafe für jeden
Kalendertag des Verzugs fordern."
f.) die folgenden Worte in Punkt 4.1.8: "im Vertrag nicht ausdrücklich angeführte Leistungen sind dessen ungeachtet Vertragsgegenstand, soweit diese Leistungen zur vertragsgemäßen Erfüllung unbedingt notwendig oder erforderlich sind. Für solche Leistungen kann der AN kein gesondertes oder zusätzliches Entgelt verlangen."
In eventu nur: "Für solche Leistungen kann der AN kein gesondertes oder zusätzliches Entgelt verlangen."
g.) die folgenden Worte in Punkt 4.1.1: "... die im
Zusammenhang mit der Leistungserbringung notwendigen Bewilligungen und behördlichen Genehmigungen selbst einzuholen und deren Gültigkeit während der gesamten Vertragslaufzeit sicherzustellen. Bei Inanspruchnahme ist der AN zur Schad- und Klagloshaltung verpflichtet."
h.) die folgenden Worte in Punkt 7.3.1.:"Der Auftraggeber ist dabei berechtigt, auch bereits in den Unterlagen der Rahmenvereinbarung festgelegte Auftragsbedingungen einseitig zu ändern, soweit dies für die Leistungserbringung erforderlich oder zweckmäßig ist und keinen oder nur einen geringfügigen Mehraufwand beim Auftragnehmer zur Folge hat."
i.) die folgenden Worte in Punkt 7.3.2. zweiter Absatz :
"... oder sonst in welcher Weise auch immer abzuändern."
j.) die folgenden Wörter in Punkt 4.1.14, dritter Absatz:
"... von 5 Jahren ..."
k.) die folgenden Worte in Punkt 4.1.14 gegen Ende: "Es gelten die Bestimmungen zu dem geringfügigen, behebbare Mängel sinngemäß"
I) den Punkt 4.1.15 : "Die Schadenersatzansprüche der Vertragspartner richten sich nach den Bestimmungen des ABGB" m.) in Punkt 1.1.14 der Ausschreibung den Satz: "Im Falle einer Zuschlagserteilung an einen Bieter kann der AG dessen Unterlagen verwerten, ohne dass deshalb dem Bieter hierfür eine besondere Entschädigung geleistet wird."römisch eins) den Punkt 4.1.15 : "Die Schadenersatzansprüche der Vertragspartner richten sich nach den Bestimmungen des ABGB" m.) in Punkt 1.1.14 der Ausschreibung den Satz: "Im Falle einer Zuschlagserteilung an einen Bieter kann der AG dessen Unterlagen verwerten, ohne dass deshalb dem Bieter hierfür eine besondere Entschädigung geleistet wird."
n.) in Punkt 7.1. der Ausschreibung die folgenden Worte:
"... in welchem der Auftraggeber alle Informationen und
Unterlagen, insbesondere für die Kalkulation seines Angebotspreises erfragen konnte, auf Wunsch erhalten hat und ein darauf gegründetes Angebot gelegt hat. Der Auftragnehmer kann sich daher nicht auf ihm unbekannte Unterlagen, Informationen und sonstige Umstände wie z.B. nicht zutreffende Erwartungen über die vom Auftraggeber abgerufenen Mengen oder Spezifikationen berufen, um Ansprüche welcher Art auch immer geltend zu machen."
Das Bundesvergabeamt möge diese Punkte daher streichen, falls nicht infolge mangelnder Klarheit, mangelnder Kalkulierbarkeit und aus anderen Gründen nicht ohnedies die gesamte Ausschreibung für nichtig erklärt werden sollte."
Mit Bescheid vom 15. März 2013, N/0003-BVA/06/2103-34, hat das Bundesvergabeamt sämtliche nach Zurückziehung von Anträgen verbliebenen Anträge der Antragstellerin auf Nichtigerklärung einzelner Festlegungen in der Ausschreibung vollinhaltlich abgewiesen und dem Antrag auf Kostenersatz teilweise stattgegeben.
Es ist daher in weiterer Folge auf den in eventu gestellten Antrag, die Entscheidung der Auftraggeberin, Angebote über das Liefern und Versetzen von Fahrzeugrückhalte-Systemen österreichweit zuzulassen, welche einen der von ihr näher bezeichneten Mangel enthalten, für nichtig zu erklären, einzugehen.
Bislang wurde weder eine Rahmenvereinbarung hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Lose abgeschlossen bzw der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.
Der Antrag ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die ASFINAG. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (siehe ua BVA vom 19. Oktober 2012, N/0088-BVA/11/2012-21). Entsprechend den Angaben der Auftraggeberin handelt es sich bei der gegenständlichen Ausschreibung um einen Lieferauftrag iSd § 5 BVergG (CPV-Code 45233110), der in Form eines offenen Verfahrens mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Unternehmer vergeben werden soll. Leistungsgegenstand ist das Liefern und Versetzen von Fahrzeugrückhaltesystemen (FRS) aus Stahl nach Losen österreichweit. Der geschätzte Auftragswert aller Lose liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass in Übereinstimmung mit der Auskunft der Auftraggeberin von einem Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich auszugehen ist (§ 15 Abs 3 und 4 BVergG).Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist die ASFINAG. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG (siehe ua BVA vom 19. Oktober 2012, N/0088-BVA/11/2012-21). Entsprechend den Angaben der Auftraggeberin handelt es sich bei der gegenständlichen Ausschreibung um einen Lieferauftrag iSd Paragraph 5, BVergG (CPV-Code 45233110), der in Form eines offenen Verfahrens mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Unternehmer vergeben werden soll. Leistungsgegenstand ist das Liefern und Versetzen von Fahrzeugrückhaltesystemen (FRS) aus Stahl nach Losen österreichweit. Der geschätzte Auftragswert aller Lose liegt über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG, sodass in Übereinstimmung mit der Auskunft der Auftraggeberin von einem Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich auszugehen ist (Paragraph 15, Absatz 3 und 4 BVergG).
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben. Da nach Auskunft der Auftraggeberin weder eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen noch der Zuschlag erteilt und das Vergabeverfahren auch nicht widerrufen wurde, ist das Bundesvergabeamt grundsätzlich gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin zuständig.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, B-VG ist sohin gegeben. Da nach Auskunft der Auftraggeberin weder eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen noch der Zuschlag erteilt und das Vergabeverfahren auch nicht widerrufen wurde, ist das Bundesvergabeamt grundsätzlich gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin zuständig.
Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist in § 312 Abs 2 BVergG abschließend geregelt (vgl dazu auch Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 312, Rz 79f). Danach ist das Bundesvergabeamt zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig 1. zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie 2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller gemachten Beschwerdepunkte. Gemäß § 322 Abs 2 Z 1 BVergG ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls dann unzulässig, wenn er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet.Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist in Paragraph 312, Absatz 2, BVergG abschließend geregelt vergleiche dazu auch Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 312,, Rz 79f). Danach ist das Bundesvergabeamt zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig 1. zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie 2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller gemachten Beschwerdepunkte. Gemäß Paragraph 322, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls dann unzulässig, wenn er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet.
Nach dem Konzept des Bundesvergabegesetzes können nur nach außen in Erscheinung tretende Willenserklärungen "Entscheidungen" des Auftraggebers sein
(vgl § 2 Z 16 lit a BVergG; VfGH vom 2. März 2002, B 961/01, B 856/01; VwGH vom 30. Juni 2004, 2004/04/0028; K. Hofer in Gast (Hrsg.), BVergG - Leitsatzkommentar, E 60 zu § 312). Bloße Beschlüsse im Rahmen der internen Willensbildung des Auftraggebers können keinesfalls Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens sein (EBRV 1171 BlgNR XXII. GP 13f; Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 312, Rz 119).vergleiche Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, BVergG; VfGH vom 2. März 2002, B 961/01, B 856/01; VwGH vom 30. Juni 2004, 2004/04/0028; K. Hofer in Gast (Hrsg.), BVergG - Leitsatzkommentar, E 60 zu Paragraph 312,). Bloße Beschlüsse im Rahmen der internen Willensbildung des Auftraggebers können keinesfalls Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens sein (EBRV 1171 BlgNR römisch 22 . Gesetzgebungsperiode 13f; Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 312,, Rz 119).
Die Antragstellerin begehrt die Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin, Angebote zuzulassen, welche einen der von ihr näher bezeichneten Mangel enthalten. Bei dieser (eventualiter) angefochtenen Auftraggeberentscheidung handelt es sich um keine einer Nichtigerklärung zugängliche gesondert anfechtbare Entscheidung der Auftraggeberin im Sinne von § 2 Z 16 lit a sublit ii BVergG iVmDie Antragstellerin begehrt die Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin, Angebote zuzulassen, welche einen der von ihr näher bezeichneten Mangel enthalten. Bei dieser (eventualiter) angefochtenen Auftraggeberentscheidung handelt es sich um keine einer Nichtigerklärung zugängliche gesondert anfechtbare Entscheidung der Auftraggeberin im Sinne von Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, i, i, BVergG iVm
§ 312 Abs 2 Z 2 BVergG. Sie betrifft ausschließlich einen Akt der internen Willensbildung der Auftraggeberin. Es kommt ihr kein nach außen tretender Erklärungswert zu (siehe ua Hofer/Fink in Standpunkte zum Vergaberecht, 2ff; Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 312, Rz 117, 156; Möslinger-Gehmayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 322, Rz 90). Damit mangelt es schon grundlegend am Vorliegen einer "Entscheidung" im Sinne des BVergG (siehe bereits ua BVA vom 11. Juni 2004, 05N-35/04-46).Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG. Sie betrifft ausschließlich einen Akt der internen Willensbildung der Auftraggeberin. Es kommt ihr kein nach außen tretender Erklärungswert zu (siehe ua Hofer/Fink in Standpunkte zum Vergaberecht, 2ff; Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 312,, Rz 117, 156; Möslinger-Gehmayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 322,, Rz 90). Damit mangelt es schon grundlegend am Vorliegen einer "Entscheidung" im Sinne des BVergG (siehe bereits ua BVA vom 11. Juni 2004, 05N-35/04-46).
Das genannte Begehren ist daher gemäß § 322 Abs 2 Z 1 BVergG als unzulässig zurückzuweisen. Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Nichtigerklärung ist mangels zulässigen Anfechtungsgenstandes im Sinne des § 322 Abs 1 Z 7 BVergG nicht gegeben (ua BVA vom 23. März 2012, N/0027-BVA/04/2012- 30; BVA vom 24. September 2008, N/0112-BVA/04/2008-26).Das genannte Begehren ist daher gemäß Paragraph 322, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG als unzulässig zurückzuweisen. Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Nichtigerklärung ist mangels zulässigen Anfechtungsgenstandes im Sinne des Paragraph 322, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG nicht gegeben (ua BVA vom 23. März 2012, N/0027-BVA/04/2012- 30; BVA vom 24. September 2008, N/0112-BVA/04/2008-26).
Zuletzt aktualisiert am
22.11.2013
