Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Mag. Franz Kellner, Rechtsanwalt in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung, betreffend die Vergabe der "Reinigungsdienstleistungen AKH Wien", interne GZ: 2691.01953, durch die Auftraggeberin Stadt Wien, Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund - Allgemeines Krankenhaus der Stadt Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokurator, Singerstraße 17-19, 1010 Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 und 2, 11 Abs. 1, 13 Abs. 2 Z 1, 18, 19, 20, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1, 25 Abs. 1 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. dd, 3 Abs. 1 Z 1, 6, 12 Abs. 1 Z 1, 345 BVergG 2006 sowie § 71 AVG 1991.Rechtsgrundlagen: Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins und 2, 11 Absatz eins, 13, Absatz 2, Ziffer eins, 18, 19, 20, 23, Absatz eins, 24, Absatz eins, 25, Absatz eins, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 6, 12, Absatz eins, Ziffer eins, 345, BVergG 2006 sowie Paragraph 71, AVG 1991.
Begründung
Die Stadt Wien, Wiener Krankenanstaltenverbund, vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein zweistufiges Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Durchführung der Reinigungsdienstleistungen im AKH Wien. Die ausgeschriebenen Leistungen sind in fünf Lose geteilt. Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens erfolgte am 12.2.2013. Nach Punkt 6.2.2 - (Nachweise) der Teilnahmebedingungen hat jeder Bewerber mit dem Teilnahmeantrag seine Befugnis zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen unter anderem durch einen Auszug aus dem Gewerberegister nachzuweisen. Die Teilnahmeanträge waren bis 14.3.2013 abzugeben.
Mit dem am 13.3.2013 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten Nachprüfungsantrag begehrt die Antragstellerin die Nichtigerklärung "der Teilnahmebedingungen für das Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich", hilfsweise die Nichtigerklärung ihrer Nicht-Zulassung zur Teilnahme, in eventu die Nichtigerklärung "die aufgrund von Teilnahmeanträgen ausgesprochenen Einladungen zur Angebotslegung (Aufforderung zur Angebotsabgabe)", Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Im Wesentlichen führt die Antragstellerin dazu aus, sie erbringe die ausgeschriebenen Reinigungstätigkeiten seit 1.11.2010 im Wege der Arbeitskräfteüberlassung. Dazu seien 360 Arbeitskräfte an das AKH überlassen worden. Sie habe ein berechtigtes Interesse, die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen auch weiterhin zu erbringen. Sie sei aber nicht in der Lage, sich am gegenständlichen Vergabeverfahren zu beteiligen und einen Teilnahmeantrag zu stellen, da sie über keine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung" (sondern nur für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung) verfüge. Sie könne auch weder die verlangten Referenzprojekte nachweisen noch einen spartenspezifischen Umsatz in der Gebäudereinigung.
Nachdem die Antragsgegnerin in ihrer Stellungahme zur einstweiligen Verfügung darauf hingewiesen hat, dass ihrer Ansicht nach der Antrag verspätet sei, hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 18.3.2013 ergänzend ausgeführt, die konkreten Teilnahmebedingungen seien erst mit der ersten Berichtigung der Teilnahmeunterlagen vom 6.3.2013 festgestanden. Erst aufgrund einer Anfragebeantwortung im Zusammenhang mit der ersten Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen sei für die Antragstellerin festgestanden, welche konkrete Gewerbeberechtigung Teilnahmeerfordernis sei. Weiters seien die Teilnahmebedingungen in mehreren Punkten abgeändert worden, sodass nicht die ursprünglichen, sondern "die am 6.3.2013 abgeänderten Teilnahmebedingungen im Zusammenhang mit der Beurteilung der Frist des § 24 Abs. 4 WVRG 2007 maßgeblich" seien. Daraus ergebe sich, dass der Antrag rechtzeitig eingebracht worden sei. Eine Verlängerung der Teilnahmefrist ist nicht erfolgt.Nachdem die Antragsgegnerin in ihrer Stellungahme zur einstweiligen Verfügung darauf hingewiesen hat, dass ihrer Ansicht nach der Antrag verspätet sei, hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 18.3.2013 ergänzend ausgeführt, die konkreten Teilnahmebedingungen seien erst mit der ersten Berichtigung der Teilnahmeunterlagen vom 6.3.2013 festgestanden. Erst aufgrund einer Anfragebeantwortung im Zusammenhang mit der ersten Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen sei für die Antragstellerin festgestanden, welche konkrete Gewerbeberechtigung Teilnahmeerfordernis sei. Weiters seien die Teilnahmebedingungen in mehreren Punkten abgeändert worden, sodass nicht die ursprünglichen, sondern "die am 6.3.2013 abgeänderten Teilnahmebedingungen im Zusammenhang mit der Beurteilung der Frist des Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007 maßgeblich" seien. Daraus ergebe sich, dass der Antrag rechtzeitig eingebracht worden sei. Eine Verlängerung der Teilnahmefrist ist nicht erfolgt.
Vorsichtshalber hat die Antragstellerin unter einem begehrt, ihr die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die (allenfalls) versäumte Frist zur Stellung eines nach § 24 Abs. 4 WVRG 2007 rechtzeitigen Antrags auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsbedingungen und Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu gewähren. Diesen Wiedereinsetzungsantrag hat sie damit begründet, dass sie aufgrund der Teilnahmebedingungen in der Fassung vom 8.2.2013 davon ausgegangen sei, dass die ihr zur Verfügung stehende Gewerbeberechtigung zur Arbeitskräfteüberlassung zur Beteiligung am Verfahren ausreichend wäre. Sie sei auch in der weiteren Annahme gewesen "das Erfordernis der Erlangung eines Umweltzertifikats bis zum relevanten Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe erbringen zu können und (habe) diesbezügliche Erkundigung eingeholt". Aufgrund ihrer jahrelangen zufriedenstellenden Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen habe die Antragstellerin auch keinen Zweifel daran, "dass bei richtiger Würdigung vom Vorliegen eines tauglichen (nämlich offensichtlich weitgehend inhaltsgleichen!) Referenzprojekts samt dazugehörigem relevanten spartenspezifischen Umsatz auszugehen sein würde und sie im Übrigen auch alle sonstigen Teilnahmebedingungen erfüllen würde". Diese ihre Einschätzung habe sich für sie unvorhersehbar und folglich unverschuldet schlagartig am 6.3.2013 geändert, als im Zusammenhang mit der ersten Berichtigung zu den Ausschreibungsunterlagen in der Anfragebeantwortung plötzlich "davon die Rede war, dass Teilnahmevoraussetzung ist, dass der Bewerber über das Gewerbe Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung verfügt. Diese Erfordernis erfüllt die Antragstellerin nicht". Da diese Erkenntnis "exakt sieben Tage vor Ablauf der Frist zur Abgabe eines Teilnahmeantrages gelegen war, war es der Antragstellerin - wie ausgeführt unverschuldet - nicht möglich, innerhalb der Frist des § 24 Abs. 4 WVRG 2007 einen Antrag auf Nachprüfung der Ausschreibungsunterlagen rechtzeitig einzubringen". Vor dem 6.3.2013 sei für sie nicht ersichtlich gewesen, dass sie einen Nachprüfungsantrag überhaupt einzubringen haben würde.Vorsichtshalber hat die Antragstellerin unter einem begehrt, ihr die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die (allenfalls) versäumte Frist zur Stellung eines nach Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007 rechtzeitigen Antrags auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsbedingungen und Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu gewähren. Diesen Wiedereinsetzungsantrag hat sie damit begründet, dass sie aufgrund der Teilnahmebedingungen in der Fassung vom 8.2.2013 davon ausgegangen sei, dass die ihr zur Verfügung stehende Gewerbeberechtigung zur Arbeitskräfteüberlassung zur Beteiligung am Verfahren ausreichend wäre. Sie sei auch in der weiteren Annahme gewesen "das Erfordernis der Erlangung eines Umweltzertifikats bis zum relevanten Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe erbringen zu können und (habe) diesbezügliche Erkundigung eingeholt". Aufgrund ihrer jahrelangen zufriedenstellenden Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen habe die Antragstellerin auch keinen Zweifel daran, "dass bei richtiger Würdigung vom Vorliegen eines tauglichen (nämlich offensichtlich weitgehend inhaltsgleichen!) Referenzprojekts samt dazugehörigem relevanten spartenspezifischen Umsatz auszugehen sein würde und sie im Übrigen auch alle sonstigen Teilnahmebedingungen erfüllen würde". Diese ihre Einschätzung habe sich für sie unvorhersehbar und folglich unverschuldet schlagartig am 6.3.2013 geändert, als im Zusammenhang mit der ersten Berichtigung zu den Ausschreibungsunterlagen in der Anfragebeantwortung plötzlich "davon die Rede war, dass Teilnahmevoraussetzung ist, dass der Bewerber über das Gewerbe Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung verfügt. Diese Erfordernis erfüllt die Antragstellerin nicht". Da diese Erkenntnis "exakt sieben Tage vor Ablauf der Frist zur Abgabe eines Teilnahmeantrages gelegen war, war es der Antragstellerin - wie ausgeführt unverschuldet - nicht möglich, innerhalb der Frist des Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007 einen Antrag auf Nachprüfung der Ausschreibungsunterlagen rechtzeitig einzubringen". Vor dem 6.3.2013 sei für sie nicht ersichtlich gewesen, dass sie einen Nachprüfungsantrag überhaupt einzubringen haben würde.
Durch die diskriminierenden Bestimmungen in den Teilnahmebedingungen erachtet sich die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf Durchführung eines gesetzmäßigen Vergabeverfahrens, insbesondere in ihrem Recht auf Teilnahme an diesem und Legung eines Angebotes verletzt. Die Antragstellerin, die die ausgeschriebenen Leistungen seit Jahren im AKH erbringe, sei "selbstverständlich geeignet" und auch daran interessiert, diese Leistungen weiter zu erbringen. Da sie über die verlangte Gewerbeberechtigung nicht verfüge, drohe ihr ein schwerwiegender Schaden, "wenn sie durch Zuschlag des verfahrensgegenständlichen Auftrags an einen Dritten ihren bisherigen Auftrag verliert". Durch den Ausschluss von der Teilnahme am Vergabeverfahren sei sie von vornherein nicht in der Lage "in den Bieterkreis", in die zweite Phase des Vergabeverfahrens aufgenommen und demnach zur Angebotslegung aufgefordert zu werden".
Die zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragte einstweilige Verfügung wurde mit Bescheid vom 26.3.2013 antragsgemäß erlassen. Diesbezüglich kann, um Wiederholungen zu vermeiden, auf den Inhalt dieses den Parteien zugegangenen Bescheides verwiesen werden.
Mit Schriftsatz vom 20.3.2013 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen, abermals darauf hingewiesen, dass der Anfechtungsantrag verfristet wäre und ausgeführt, es sei "schlichtweg unrichtig, dass die Teilnahmebedingungen erst am 6.3.2013, sohin nach der ersten Berichtigung, festgestanden wären". Im Rahmen der ersten Berichtigung seien weder Änderungen im Bezug auf die Gewerbeberechtigung noch hinsichtlich der sonstigen von der Antragstellerin in ihrem verfahrenseinleitenden Schriftsatz genannten Eignungskriterien vorgenommen worden. All jene von der Antragstellerin als vergaberechtswidrig erachteten Bestimmungen der Teilnahmeunterlagen seien unverändert geblieben, sodass für die Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrages nach wie vor das Ende der Teilnahmefrist mit 14.3.2013 maßgeblich sei. Dazu verweist die Antragsgegnerin darauf, dass die Forderung nach einem Umweltmanagementsystem, einem Referenzprojekt sowie einem Nachweis eines spartenspezifischen Umsatzes "Gebäudereinigung" bereits in den Teilnahmeunterlagen enthalten gewesen sei. In der Beilage zu den Teilnahmeunterlagen "00 Fahrplan Checkliste Ausschreibung Reinigung" sei ausdrücklich die Vorlage eines gültigen Gewerbescheins für das Gewerbe der Denkmäler-, Fassaden- und Gebäudereiniger gefordert worden.
Zum Wiedereinsetzungsantrag führt die Antragsgegnerin aus, ein unvorhersehbares und unverschuldetes Ereignis liege in der ersten Berichtigung samt Anfragebeantwortung nicht vor, da die monierten Festlegungen bereits in den ursprünglichen Teilnahmebedingungen enthalten gewesen wären. Die Antragstellerin habe daher von Anfang an wissen müssen, dass sie die Teilnahmebedingungen nicht erfüllen könne, sie hätte den Nachprüfungsantrag daher wesentlich früher stellen müssen.
In einer weiteren Stellungnahme vom 11.4.2013 nimmt die Antragstellerin zum Schriftsatz der Antragsgegnerin Stelllung, ohne wesentlich neue Aspekte aufzeigen zu können.
In ihrer Replik auf diesen Schriftsatz hat die Antragsgegnerin am 17.4.2013 ihre bereits bekannten Standpunkte im Wesentlichen wiederholt.
Bei seiner Entscheidung ist der Senat vom teilweise übereinstimmenden Vorbringen der Parteien, wie es eingangs des Bescheides wiedergegeben wurde, sowie vom unbedenklichen Inhalt des Vergabeaktes und der im Zuge des Nachprüfungsverfahren erstatteten Schriftsätze der Parteien, die jeweils auch der anderen Seite mit der Möglichkeit zur Stellungnahme übermittelt wurden, sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vom 18.4.2013 ausgegangen.
Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Erbringung von Reinigungsleistungen im AKH Wien. Die Kundmachung des Verfahrens ist sowohl im Amtsblatt der EU als auch auf der Webseite der Stadt Wien ordnungsgemäß erfolgt. Teilnahmeanträge waren bis 14.3.2013 abzugeben.Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Erbringung von Reinigungsleistungen im AKH Wien. Die Kundmachung des Verfahrens ist sowohl im Amtsblatt der EU als auch auf der Webseite der Stadt Wien ordnungsgemäß erfolgt. Teilnahmeanträge waren bis 14.3.2013 abzugeben.
Die ausgeschriebenen Reinigungsleistungen werden von der Antragstellerin seit 1.11.2010 im Wege der Arbeitskräfteüberlassung erbracht. Dafür hat die Antragstellerin 360 Arbeitskräfte der Auftraggeberin überlassen.
Nach den Teilnahmebedingungen waren Teilnahmeanträge bis 14.3.2013, 12.00 Uhr abzugeben. In Punkt 2.1. wurde als Ziel des Vergabeverfahrens der Abschluss eines Vertrages auf unbestimmte Zeit über die Unterhalts-, Grund- und weitere Sonderreinigungstätigkeiten für Dienststellen des Allgemeinen Krankenhauses Wien angegeben. Dabei wurde auch die CPV Nr. 90910000 angeführt. Nach Punkt 6 der Teilnahmebedingungen hatten die Bieter unter anderem folgende Nachweise zu erbringen:
Auszug aus dem Gewerberegister, Verfügung über ein Umweltmanagementsystem gemäß der Serie EMISO 14001 oder EMAS oder ÖKO Profit, Nachweis, dass in den vergangenen drei Jahren ein vergleichbarer Dienstleistungsauftrag bzw. zumindest zwei, dem jeweiligen Los vergleichbare Dienstleistungsaufträge erbracht worden sind und zumindest ein Reinigungsdienstleistungsauftrag mit hygienischen Anforderungen je Los erbracht worden ist, sowie der Nachweis eines spartenspezifischen Umsatzes Gebäudereinigung. In der Beilage zum Teilnahmeantrag bezeichnet mit "00 Fahrplan Checkliste Ausschreibung Reinigung" war bei der Tabelle Eignungsnachweise die Vorlage eines gültigen Gewerbescheines für das Gewerbe "Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung" verlangt. Diese Checkliste war ordnungsgemäß ausgefüllt mit den darin angeführten Beilagen dem Teilnahmeantrag zwingend anzuschließen. Die Teilnahmebedingungen enthalten im Punkt 4.2 einen Zeitplan über den Ablauf des Vergabeverfahrens, worin die Einladung zur Angebotslegung für die KW 15/2013 angestrebt wird.Auszug aus dem Gewerberegister, Verfügung über ein Umweltmanagementsystem gemäß der Serie EMISO 14001 oder EMAS oder ÖKO Profit, Nachweis, dass in den vergangenen drei Jahren ein vergleichbarer Dienstleistungsauftrag bzw. zumindest zwei, dem jeweiligen Los vergleichbare Dienstleistungsaufträge erbracht worden sind und zumindest ein Reinigungsdienstleistungsauftrag mit hygienischen Anforderungen je Los erbracht worden ist, sowie der Nachweis eines spartenspezifischen Umsatzes Gebäudereinigung. In der Beilage zum Teilnahmeantrag bezeichnet mit "00 Fahrplan Checkliste Ausschreibung Reinigung" war bei der Tabelle Eignungsnachweise die Vorlage eines gültigen Gewerbescheines für das Gewerbe "Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung" verlangt. Diese Checkliste war ordnungsgemäß ausgefüllt mit den darin angeführten Beilagen dem Teilnahmeantrag zwingend anzuschließen. Die Teilnahmebedingungen enthalten im Punkt 4.2 einen Zeitplan über den Ablauf des Vergabeverfahrens, worin die Einladung zur Angebotslegung für die KW 15 aus 2013, angestrebt wird.
Am 6.3.2013 hat die Antragsgegnerin eine erste Berichtigung der Teilnahmebedingungen vorgenommen und eine Bieteranfrage beantwortet. Hinsichtlich der im Punkt 6 verlangten Kriterien Gewerbeberechtigung, Umweltmanagementsystem, Referenzprojekte und den spartenspezifischen Umsatz Gebäudereinigung wurden im Berichtigungsschreiben keine Berichtigungen oder Änderungen vorgenommen. Die vorgenommenen Berichtigungen betrafen nicht die von der Antragstellerin relevierten Punkte der Teilnahmebedingungen. Lediglich auf die Frage, wie die Anforderung betreffend den Nachweis der Befugnis (Gewerbeberechtigung) zu verstehen sei, hat die Antragsgegnerin geantwortet, dass jeder Bewerber über eine aufrechte Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung" verfügen müsse. Dieses Berichtigungsschreiben ist der Antragstellerin am 6.3.2013 zugekommen. Das Ende der Teilnahmefrist mit 14.3.2013, 12.00 Uhr wurde von der Antragsgegnerin nicht verschoben. Der Nachprüfungsantrag ist am 13.3.2013 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt.
Nach ihrem eigenen Vorbringen verfügt die Antragstellerin weder über die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung" noch über ein Umweltmanagementsystem, wie es in den Teilnahmebedingungen verlangt wird. Die Antragstellerin ist nach ihren eigenen Angaben auch nicht in der Lage, Referenzprojekte über Dienstleistungsaufträge bzw. einen spartenspezifischen Umsatz Gebäudereinigung nachzuweisen.
Diese Feststellungen gründen sich vornehmlich auf den Inhalt der Vergabeakten sowie auf das Vorbringen der Antragstellerin. Sie hat bereits in ihrem einleitenden Schriftsatz ausgeführt, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen zu sein, weil sie die verlangten Eignungskriterien nicht nachweisen könne. Unstrittig ist auch, dass die Antragstellerin die ausgeschriebenen Leistungen derzeit im Wege der Arbeitskräfteüberlassung, wofür sie über eine ausreichende Befugnis verfügt, erbringt. Dass mit dem Berichtigungsschreiben vom 6.3.2013 die Teilnahmebedingungen in jenen Punkten, die von der Antragstellerin angefochten werden, nicht geändert, ergänzt oder neu formuliert wurden, ist nach der Aktenlage eindeutig ersichtlich.
In seiner rechtlichen Beurteilung, vor allem zur Frage der Rechtzeitigkeit der Antragstellung und dem Wiedereinsetzungsantrag, hat der Senat erwogen:
Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen wurde als Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 6 BVergG 2006 ordnungsgemäß bekanntgemacht. Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich zur Durchführung der Unterhalts-, Grund- und Sonderreinigungstätigkeiten im AKH Wien. Der Dienstleistungsauftrag soll im Wege eines zweistufigen Verhandlungsverfahrens vergeben werden. Teilnahmeanträge waren bis 14.3.2013 abzugeben. Da weder der Zuschlag erteilt noch das Verfahren widerrufen wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen wurde als Dienstleistungsauftrag im Sinne des Paragraph 6, BVergG 2006 ordnungsgemäß bekanntgemacht. Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich zur Durchführung der Unterhalts-, Grund- und Sonderreinigungstätigkeiten im AKH Wien. Der Dienstleistungsauftrag soll im Wege eines zweistufigen Verhandlungsverfahrens vergeben werden. Teilnahmeanträge waren bis 14.3.2013 abzugeben. Da weder der Zuschlag erteilt noch das Verfahren widerrufen wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Gemäß § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Vergabeverfahren, die behauptete Rechtswidrigkeit der Teilnahmebedingungen wie auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 rechtzeitig nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich offenbar gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. dd BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht im Übrigen auch den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007.Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Vergabeverfahren, die behauptete Rechtswidrigkeit der Teilnahmebedingungen wie auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 rechtzeitig nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich offenbar gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht im Übrigen auch den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007.
Im gegenständlichen Vergabeverfahren waren Teilnahmeanträge bis 14.3.2013 abzugeben. Der Antrag auf Nichtigerklärung der "Teilnahmebedingungen" ist am 13.3.2013 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt.
Zunächst war über den von der Antragstellerin am 18.3.2013 gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung zu entscheiden. Die Antragstellerin stützt ihr Wiedereinsetzungsbegehren im Wesentlichen darauf, dass sie erst aufgrund des Inhaltes der ersten Berichtigung der Teilnahmebedingungen vom 6.3.2013 davon Kenntnis erlangt hat, dass sie zur Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen über einen gültigen Gewerbeschein für das Gewerbe "Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung" verfügen müsse. Dieses Erfordernis erfülle die Antragstellerin nicht, weil sie angenommen habe, aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Gewerbeberechtigung zur Arbeitskräfteüberlassung befugt zu sein, die ausgeschriebenen Leistungen - wie bisher - zu erbringen. Diese Situation habe sich für die Antragstellerin als unvorhersehbar und folglich unverschuldet dargestellt. Im Hinblick darauf, dass sie erst am 6.3.2013 diesen Umstand erkannt habe, sei es ihr nicht mehr möglich gewesen, innerhalb der Frist des § 24 Abs. 4 WVRG 2007 einen Nachprüfungsantrag zu stellen.Zunächst war über den von der Antragstellerin am 18.3.2013 gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung zu entscheiden. Die Antragstellerin stützt ihr Wiedereinsetzungsbegehren im Wesentlichen darauf, dass sie erst aufgrund des Inhaltes der ersten Berichtigung der Teilnahmebedingungen vom 6.3.2013 davon Kenntnis erlangt hat, dass sie zur Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen über einen gültigen Gewerbeschein für das Gewerbe "Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung" verfügen müsse. Dieses Erfordernis erfülle die Antragstellerin nicht, weil sie angenommen habe, aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Gewerbeberechtigung zur Arbeitskräfteüberlassung befugt zu sein, die ausgeschriebenen Leistungen - wie bisher - zu erbringen. Diese Situation habe sich für die Antragstellerin als unvorhersehbar und folglich unverschuldet dargestellt. Im Hinblick darauf, dass sie erst am 6.3.2013 diesen Umstand erkannt habe, sei es ihr nicht mehr möglich gewesen, innerhalb der Frist des Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007 einen Nachprüfungsantrag zu stellen.
Dazu hat das Verfahren zunächst eindeutig ergeben, dass mit dem Berichtigungsschreiben vom 6.3.2013, in den von der Antragstellerin angefochtenen Punkten, keinerlei Änderungen erfolgt sind und die Eignungserfordernisse bereits in den ursprünglichen Teilnahmebedingungen enthalten waren, wobei in dem mit dem Teilnahmeantrag zwingend abzugebenden Dokument "00 Fahrplan Checkliste Ausschreibung Reinigung" im Kapitel Eignungsnachweise ausdrücklich die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung" angeführt war. Dieses Erfordernis muss daher der Antragstellerin, sofern sie die Ausschreibungsunterlagen gewissenhaft studiert hat, bekannt gewesen sein. Sollte sie diese Festlegung in den Teilnahmebedingungen nicht weiter beachtet oder gar übersehen haben, so handelt es sich um kein unvorhersehbares oder unabwendbares Ereignis, dessen Herbeiführung ihr als unverschuldet zuzurechnen ist (vgl. RPA-Slg 2013/39 und 40). Gemäß § 71 Abs. 1 AVG 1991 ist einer Partei, die durch Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn sie glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft. Voraussetzung für einen Wiedereinsetzungsantrag ist sohin, dass die Partei durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die versäumte Frist einzuhalten. Diese Voraussetzungen sind - wie oben ausgeführt - vorliegend nicht gegeben.Dazu hat das Verfahren zunächst eindeutig ergeben, dass mit dem Berichtigungsschreiben vom 6.3.2013, in den von der Antragstellerin angefochtenen Punkten, keinerlei Änderungen erfolgt sind und die Eignungserfordernisse bereits in den ursprünglichen Teilnahmebedingungen enthalten waren, wobei in dem mit dem Teilnahmeantrag zwingend abzugebenden Dokument "00 Fahrplan Checkliste Ausschreibung Reinigung" im Kapitel Eignungsnachweise ausdrücklich die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung" angeführt war. Dieses Erfordernis muss daher der Antragstellerin, sofern sie die Ausschreibungsunterlagen gewissenhaft studiert hat, bekannt gewesen sein. Sollte sie diese Festlegung in den Teilnahmebedingungen nicht weiter beachtet oder gar übersehen haben, so handelt es sich um kein unvorhersehbares oder unabwendbares Ereignis, dessen Herbeiführung ihr als unverschuldet zuzurechnen ist vergleiche RPA-Slg 2013/39 und 40). Gemäß Paragraph 71, Absatz eins, AVG 1991 ist einer Partei, die durch Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn sie glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft. Voraussetzung für einen Wiedereinsetzungsantrag ist sohin, dass die Partei durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die versäumte Frist einzuhalten. Diese Voraussetzungen sind - wie oben ausgeführt - vorliegend nicht gegeben.
Abgesehen davon, dass die Frist des § 24 Abs. 4 WVRG 2007 eine materiell rechtliche Frist ist, gegen deren Versäumung keine Wiedereinsetzung bewilligt werden kann, liegen die Gründe des § 71 Abs. 1 AVG 1991, bereits ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin, nicht vor, sodass deren Antrag auf Bewilligung der Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Anfechtungsfrist abzuweisen war (Spruch Punkt 1).Abgesehen davon, dass die Frist des Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007 eine materiell rechtliche Frist ist, gegen deren Versäumung keine Wiedereinsetzung bewilligt werden kann, liegen die Gründe des Paragraph 71, Absatz eins, AVG 1991, bereits ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin, nicht vor, sodass deren Antrag auf Bewilligung der Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Anfechtungsfrist abzuweisen war (Spruch Punkt 1).
Damit erweisen sich aber auch die mit Schriftsatz vom 13.3.2013 gestellten Anträge auf Nichtigerklärung der "Teilnahmebedingungen", hilfsweise der Nicht-Zulassung zur Teilnahme der Antragstellerin, in eventu die aufgrund von Teilnahmeanträgen ausgesprochenen Einladungen zur Angebotslegung, weil nicht innerhalb der Frist des § 24 Abs. 4 WVRG 2007 gestellt, als verfristet. Das Ende der Teilnahmefrist war im vorliegenden Fall der 14.3.2013, die Anfechtung hätte daher bis zum 7.3.2013 vorgenommen werden müssen. Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Frist wäre von der Aufforderung zur Angebotsabgabe, die in den Teilnahmebedingungen für die 15. Kalenderwoche vorgesehen ist, zu berechnen, kann ihr nicht gefolgt werden.Damit erweisen sich aber auch die mit Schriftsatz vom 13.3.2013 gestellten Anträge auf Nichtigerklärung der "Teilnahmebedingungen", hilfsweise der Nicht-Zulassung zur Teilnahme der Antragstellerin, in eventu die aufgrund von Teilnahmeanträgen ausgesprochenen Einladungen zur Angebotslegung, weil nicht innerhalb der Frist des Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007 gestellt, als verfristet. Das Ende der Teilnahmefrist war im vorliegenden Fall der 14.3.2013, die Anfechtung hätte daher bis zum 7.3.2013 vorgenommen werden müssen. Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Frist wäre von der Aufforderung zur Angebotsabgabe, die in den Teilnahmebedingungen für die 15. Kalenderwoche vorgesehen ist, zu berechnen, kann ihr nicht gefolgt werden.
Eine Aufforderung zur Angebotsabgabe ist bisher ebenso wenig erfolgt wie eine Nicht-Zulassung der Antragstellerin zur Teilnahme am Vergabeverfahren. Es handelt sich dabei zwar um gesondert anfechtbare Entscheidungen, die jedoch, da noch nicht ergangen, auch noch nicht angefochten werden können. Inhaltlich ist daher der Nichtigerklärungsantrag dahingehend zu verstehen, dass die Antragstellerin damit die Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages bekämpft. Nach § 24 Abs. 4 WVRG 2007 ist jedoch ein derartiger Antrag bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Teilnahmefrist einzubringen, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt. Auch wenn man auf die Anfechtungsfrist des § 24 Abs. 1 WVRG 2007 abstellen wollte, wäre auch diese Frist bereits abgelaufen.Eine Aufforderung zur Angebotsabgabe ist bisher ebenso wenig erfolgt wie eine Nicht-Zulassung der Antragstellerin zur Teilnahme am Vergabeverfahren. Es handelt sich dabei zwar um gesondert anfechtbare Entscheidungen, die jedoch, da noch nicht ergangen, auch noch nicht angefochten werden können. Inhaltlich ist daher der Nichtigerklärungsantrag dahingehend zu verstehen, dass die Antragstellerin damit die Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages bekämpft. Nach Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007 ist jedoch ein derartiger Antrag bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Teilnahmefrist einzubringen, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt. Auch wenn man auf die Anfechtungsfrist des Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007 abstellen wollte, wäre auch diese Frist bereits abgelaufen.
Unstrittig ist, dass die Antragsgegnerin aufgrund ihrer Berichtigung eine Erstreckung der Teilnahmefrist nicht vorgenommen hat, sondern der ursprünglich festgelegte Termin mit 14.3.2013 aufrecht geblieben ist. Dem Nachprüfungsantrag hätte allenfalls dann ein Erfolg zukommen können, wenn festgestellt worden wäre, dass im Berichtigungsschreiben vom 6.3.2013 die Teilnahmebedingungen so verändert worden wären, dass die Antragstellerin erst aufgrund dieser veränderten Teilnahmebedingungen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden wäre. Dann wäre die Anfechtungsfrist zum Antragszeitpunkt noch offen gewesen. Diese Voraussetzungen konnten im Nachprüfungsverfahren jedoch nicht erwiesen werden, sodass die Voraussetzungen des § 57 Abs. 2 BVergG 2006 nicht vorliegen.Unstrittig ist, dass die Antragsgegnerin aufgrund ihrer Berichtigung eine Erstreckung der Teilnahmefrist nicht vorgenommen hat, sondern der ursprünglich festgelegte Termin mit 14.3.2013 aufrecht geblieben ist. Dem Nachprüfungsantrag hätte allenfalls dann ein Erfolg zukommen können, wenn festgestellt worden wäre, dass im Berichtigungsschreiben vom 6.3.2013 die Teilnahmebedingungen so verändert worden wären, dass die Antragstellerin erst aufgrund dieser veränderten Teilnahmebedingungen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden wäre. Dann wäre die Anfechtungsfrist zum Antragszeitpunkt noch offen gewesen. Diese Voraussetzungen konnten im Nachprüfungsverfahren jedoch nicht erwiesen werden, sodass die Voraussetzungen des Paragraph 57, Absatz 2, BVergG 2006 nicht vorliegen.
Die Antragstellerin hat in ihrem Antrag auf Nachprüfung ausgeführt, dass sie vom Vergabeverfahren ausgeschlossen sei, weil sie folgende Kriterien nicht erfülle:
Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung", Nachweis eines Umweltmanagementsystems, Nachweis erforderlicher Referenzprojekte für Reinigungsdienstleistungen und einen spartenspezifischen Umsatz im Bereich Gebäudereinigung. Das Verfahren hat dazu ergeben, dass im Berichtigungsschreiben vom 6.3.2013 zu keinem dieser Punkte irgendwelche Berichtigungen, Änderungen oder Ergänzungen vorgenommen worden sind. Die vorgenommenen Berichtigungen betreffen nicht von der Antragstellerin relevierte Punkte. Lediglich auf die Frage, wie die Aufforderung betreffend den Nachweis zur Befugnis (Gewerbeberechtigung) zu verstehen sei, hat die Antragsgegnerin geantwortet, dass jeder Bewerber über eine aufrechte Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung" verfügen müsse. Dies stellt insofern nur eine Klarstellung dar, als dieser Formulierung zwar nicht im Kapitel "Befugnis" (Punkt 6.2 der Teilnahmebedingungen) enthalten ist, aber im beigelegten Dokument "00 Fahrplan Checkliste Ausschreibung Reinigung", im Kapitel Eignungsnachweise ausdrücklich angeführt ist. Diese Checkliste war zwingend dem Teilnahmeantrag (Punkt 8.1 der Teilnahmebedingungen) anzuschließen. Das Berichtigungsschreiben vom 6.3.2013 hat somit in dem von der Antragstellerin geltend gemachten Punkten keine Änderung gebracht, diese waren vielmehr bereits in den ursprünglichen Teilnahmebedingungen enthalten und waren zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits bestandfest. Damit war auch für die Antragsgegnerin keine Verpflichtung zur analogen Anwendung der Bestimmungen des § 57 Abs. 2 BVergG 2006 gegeben, weil die vorgenommenen Berichtigungen auf die Erstellung der Teilnahmeanträge keinen wesentlichen Einfluss hatten.Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung", Nachweis eines Umweltmanagementsystems, Nachweis erforderlicher Referenzprojekte für Reinigungsdienstleistungen und einen spartenspezifischen Umsatz im Bereich Gebäudereinigung. Das Verfahren hat dazu ergeben, dass im Berichtigungsschreiben vom 6.3.2013 zu keinem dieser Punkte irgendwelche Berichtigungen, Änderungen oder Ergänzungen vorgenommen worden sind. Die vorgenommenen Berichtigungen betreffen nicht von der Antragstellerin relevierte Punkte. Lediglich auf die Frage, wie die Aufforderung betreffend den Nachweis zur Befugnis (Gewerbeberechtigung) zu verstehen sei, hat die Antragsgegnerin geantwortet, dass jeder Bewerber über eine aufrechte Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung" verfügen müsse. Dies stellt insofern nur eine Klarstellung dar, als dieser Formulierung zwar nicht im Kapitel "Befugnis" (Punkt 6.2 der Teilnahmebedingungen) enthalten ist, aber im beigelegten Dokument "00 Fahrplan Checkliste Ausschreibung Reinigung", im Kapitel Eignungsnachweise ausdrücklich angeführt ist. Diese Checkliste war zwingend dem Teilnahmeantrag (Punkt 8.1 der Teilnahmebedingungen) anzuschließen. Das Berichtigungsschreiben vom 6.3.2013 hat somit in dem von der Antragstellerin geltend gemachten Punkten keine Änderung gebracht, diese waren vielmehr bereits in den ursprünglichen Teilnahmebedingungen enthalten und waren zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits bestandfest. Damit war auch für die Antragsgegnerin keine Verpflichtung zur analogen Anwendung der Bestimmungen des Paragraph 57, Absatz 2, BVergG 2006 gegeben, weil die vorgenommenen Berichtigungen auf die Erstellung der Teilnahmeanträge keinen wesentlichen Einfluss hatten.
Aus all diesen Gründen war daher der Antrag auf Nichtigerklärung der "Teilnahmebedingungen" ebenso als verfristet zurückzuweisen, wie die hilfsweise gestellten Anträge (Spruch Punkte 2 und 3).
Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 26.3.2013 erlassene einstweilige Verfügung gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war (Spruch Punkt 4).Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 26.3.2013 erlassene einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war (Spruch Punkt 4).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor (Spruch Punkt 5).Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor (Spruch Punkt 5).
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung öffentlich zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung öffentlich zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Nichtigerklärung Teilnahmebedingungen; Zurückweisung wegen Verspätung; Wiedereinsetzung in den vorigen Stand; Abweisung;Zuletzt aktualisiert am
28.06.2013
