Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (§ 6 Abs. 3 WVRG 2007) über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch KÖHLER DRAS-KOVITS UNGER Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung, betreffend die Vergabe des Bauauftrages "Keramische Beläge für das Projekt Krankenhaus Nord, Auftragsnummer 5435", durch die Stadt Wien, Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund, Thomas-Klestil-Platz 7/1, 1030 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle ARGE PS KHN, Grinzinger Allee 3, 1190 Wien, diese vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH in Wien, wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007) über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch KÖHLER DRAS-KOVITS UNGER Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung, betreffend die Vergabe des Bauauftrages "Keramische Beläge für das Projekt Krankenhaus Nord, Auftragsnummer 5435", durch die Stadt Wien, Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund, Thomas-Klestil-Platz 7/1, 1030 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle ARGE PS KHN, Grinzinger Allee 3, 1190 Wien, diese vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH in Wien, wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 18, 19 Abs. 2, 20 Abs. 1, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1, 25 Abs. 1, 27, 28, 29 Abs. 2, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 4, 12 Abs. 1 Z 3, 129 BVergG 2006.Rechtsgrundlagen: Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 18, 19, Absatz 2, 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, 24, Absatz eins, 25, Absatz eins, 27, 28, 29, Absatz 2, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 4, 12 Absatz eins, Ziffer 3, 129, BVergG 2006.
Begründung
Die Stadt Wien, Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund, vertreten durch die vergebende Stelle ARGE PS KHN (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages im Zuge der Neuerrichtung des Krankenhauses Nord, nämlich zur Ausführung der keramischen Beläge. Die Kundmachung dürfte ordnungsgemäß erfolgt sein. Der Zuschlag soll nach dem Billigstbieterprinzip erfolgen. Das Angebotsende war der 29.1.2013, die Angebotsöffnung fand anschließend statt. Insgesamt haben sich vier Bieter am Vergabeverfahren durch rechtzeitige Abgabe eines Angebotes beteiligt. Nach den Ergebnissen der Angebotsöffnung hat die Antragstellerin mit ihrem Angebot das billigste Angebot gelegt.
Mit E-Mail vom 11.4.2013, der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, deren Angebot gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 ausscheiden zu wollen. Mit einem weiteren E-Mail vom 11.4.2013, der Antragstellerin gleichfalls am selben Tage zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, den Zuschlag einer anderen Bieterin erteilen zu wollen.Mit E-Mail vom 11.4.2013, der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, deren Angebot gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 ausscheiden zu wollen. Mit einem weiteren E-Mail vom 11.4.2013, der Antragstellerin gleichfalls am selben Tage zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, den Zuschlag einer anderen Bieterin erteilen zu wollen.
Gegen diese Entscheidungen richtet sich der am 22.4.2013 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung sowohl der Ausscheidung als auch der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Die Antragstellerin macht zunächst geltend, dass der von der Antragsgegnerin angezogene Ausscheidungsgrund nicht gegeben wäre. Die Antragsgegnerin habe offenbar das K 3 - Blatt der Antragstellerin nicht genau geprüft, weil sie sonst erkennen hätte müssen, dass der Antragstellerin bei Aufschlüsselung in Lohn und überkollektivvertraglichen Mehrlohn ein Erklärungsirrtum unterlaufen sei, der jedenfalls einen behebbaren Mangel darstelle. Mit der Richtigstellung der Aufschlüsselung im K 3 - Blatt komme es keinesfalls zu einer Änderung des Gesamtpreises für die Position Mittellohn-Regielohn-Gehalt. Da die Antragstellerin ihrer Bruttomittellohnberechnung die tatsächlich derzeit von ihr bezahlten Bruttolöhne zugrunde gelegt habe, sei auch für den Fall einer Preisgleitung von den zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe aktuellen Löhnen auszugehen. Daher habe die fehlerhafte Bezeichnung der Kollektivvertragslöhne im Kalkulationsblatt K 3 "kollektivvertraglicher Mittellohn-Regielohn-Gehalt" in Spalte A keinen Einfluss auf die künftige Preisgleitung. Da der Erklärungsirrtum weder preis- noch leistungsändernd wirke, liege somit - wenn überhaupt - allenfalls ein behebbarer Mangel vor. Damit wäre die Ausscheidungsentscheidung für nichtig zu erklären und müsste die Antragstellerin, die dann Billigstbieterin wäre, den Auftrag erhalten. Dieser Umstand müsste auch zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung führen.Gegen diese Entscheidungen richtet sich der am 22.4.2013 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung sowohl der Ausscheidung als auch der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Die Antragstellerin macht zunächst geltend, dass der von der Antragsgegnerin angezogene Ausscheidungsgrund nicht gegeben wäre. Die Antragsgegnerin habe offenbar das K 3 - Blatt der Antragstellerin nicht genau geprüft, weil sie sonst erkennen hätte müssen, dass der Antragstellerin bei Aufschlüsselung in Lohn und überkollektivvertraglichen Mehrlohn ein Erklärungsirrtum unterlaufen sei, der jedenfalls einen behebbaren Mangel darstelle. Mit der Richtigstellung der Aufschlüsselung im K 3 - Blatt komme es keinesfalls zu einer Änderung des Gesamtpreises für die Position Mittellohn-Regielohn-Gehalt. Da die Antragstellerin ihrer Bruttomittellohnberechnung die tatsächlich derzeit von ihr bezahlten Bruttolöhne zugrunde gelegt habe, sei auch für den Fall einer Preisgleitung von den zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe aktuellen Löhnen auszugehen. Daher habe die fehlerhafte Bezeichnung der Kollektivvertragslöhne im Kalkulationsblatt K 3 "kollektivvertraglicher Mittellohn-Regielohn-Gehalt" in Spalte A keinen Einfluss auf die künftige Preisgleitung. Da der Erklärungsirrtum weder preis- noch leistungsändernd wirke, liege somit - wenn überhaupt - allenfalls ein behebbarer Mangel vor. Damit wäre die Ausscheidungsentscheidung für nichtig zu erklären und müsste die Antragstellerin, die dann Billigstbieterin wäre, den Auftrag erhalten. Dieser Umstand müsste auch zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung führen.
Durch die angefochtenen Entscheidungen fühlt sich die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf Durchführung eines vergabekonformen Vergabeverfahrens, insbesondere auf Nichtausscheiden ihres Angebotes, im Recht auf ein nichtdiskriminierendes Vergabeverfahren, weitere Berücksichtigung ihres Angebotes im Vergabeverfahren und nach gesetzmäßiger und ausschreibungskonformer Angebotsprüfung der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten und letztlich der Beauftragung verletzt.
Die Antragstellerin sei zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen befugt und habe daran auch ein Interesse. Durch die Rechtswidrigkeit der von ihr angefochtenen Entscheidungen entgehe der Antragstellerin die Möglichkeit auf eine rechtskonforme Zuschlagserteilung, wodurch ihr der Eintritt eines von ihr näher bezeichneten Schadens an einem zu lukrierenden Gewinn zu entstehen drohe.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem Begehren, der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlages zu untersagen.
Zur Begründung ihres Begehrens stützt sie sich zunächst auf ihr Vorbringen zum Nichtigerklärungsantrag. Der Erlassung einer einstweiligen Verfügung stünden keine besonderen oder öffentlichen Interessen der Auftraggeberin, die über die Interessen der Antragstellerin an der Erlangung des Auftrages hinausgingen, gegenüber, die die Chance hätte, den Auftrag selbst zu erhalten.
Mit Schriftsatz vom 23.4.2013 hat die Antragsgegnerin zum Antrag vom 22.4.2013 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen und mitgeteilt, auf die Abgabe einer inhaltlichen Stellungnahme zu verzichten.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin sowie nach Einsicht in die von ihr vorgelegten Urkunden hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages im Zuge der Neuerrichtung des Krankenhauses Nord.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages im Zuge der Neuerrichtung des Krankenhauses Nord.
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) und auch zulässig, da damit gesondert anfechtbare Entscheidungen im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 bekämpft werden. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel (vgl. VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) und auch zulässig, da damit gesondert anfechtbare Entscheidungen im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 bekämpft werden. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel vergleiche VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007.
Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nichtigerklärungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß § 6 Abs. 3 WVRG 2007 i.d.F. LGBl. 2009/18 allein zu entscheiden hatte.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 in der Fassung LGBl. 2009/18 allein zu entscheiden hatte.
Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen. Vorliegend hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausführlich dargelegt und ausgeführt, dass dem Schutz ihrer Interessen entsprechend der Judikatur der Nachprüfungsbehörden der Vorrang gegenüber den Interessen der Auftraggeberin an einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens einzuräumen wäre.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen. Vorliegend hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausführlich dargelegt und ausgeführt, dass dem Schutz ihrer Interessen entsprechend der Judikatur der Nachprüfungsbehörden der Vorrang gegenüber den Interessen der Auftraggeberin an einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens einzuräumen wäre.
Eine weitergehende Prüfung der Interessenslage konnte jedoch im Hinblick auf die Erklärung der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 23.4.2013 entfallen.
Gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste, noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht der Nachprüfungsbehörde reiche in diesem Zusammenhang die Untersagung der im Spruch angeführten nächsten Schritte im Vergabeverfahren vollkommen aus. Dem Sicherungszweck ist mit der aus dem Spruche ersichtlichen Maßnahme ausreichend Rechnung getragen worden.Gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste, noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht der Nachprüfungsbehörde reiche in diesem Zusammenhang die Untersagung der im Spruch angeführten nächsten Schritte im Vergabeverfahren vollkommen aus. Dem Sicherungszweck ist mit der aus dem Spruche ersichtlichen Maßnahme ausreichend Rechnung getragen worden.
Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des § 27 WVRG 2007 gehalten.Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des Paragraph 27, WVRG 2007 gehalten.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 8 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 8, WVRG 2007.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung;Zuletzt aktualisiert am
25.10.2013
