Norm
BVergG 2006 §19 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 04, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, sowie durch Mag. Martin Sailer als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Helmut Heindl als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006 idF der Novelle BGBl I Nr 10/2012 (BVergG) betreffend das Vergabeverfahren "A9 Phyrnautobahn, INSB Treglwang-Wald, Brücken- und Fahrbahninstandsetzung" des Auftraggebers Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, 1. über den unter der Aktenzahl N/0016- BVA/04/2013 protokollierten Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus A***, vertreten durch X***, vom 7.3.2013, undDas Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 04, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, sowie durch Mag. Martin Sailer als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Helmut Heindl als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, Bundesvergabegesetz 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 10 aus 2012, (BVergG) betreffend das Vergabeverfahren "A9 Phyrnautobahn, INSB Treglwang-Wald, Brücken- und Fahrbahninstandsetzung" des Auftraggebers Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, 1. über den unter der Aktenzahl N/0016- BVA/04/2013 protokollierten Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus A***, vertreten durch X***, vom 7.3.2013, und
2. über den unter der Aktenzahl N/0017-BVA/04/2013 protokollierten Antrag der B***, vertreten durch Y***, vom 8.3.2013, wie folgt entschieden:
S P R U C H
I.römisch eins.
Dem im Nachprüfungsverfahren zu Zl N/0016-BVA/04/2013 gestellten Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus A*** auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 1.3.2013 wird stattgegeben.
Die Zuschlagsentscheidung vom 1.3.2013 im Vergabeverfahren "A9 Phyrnautobahn, INSB Treglwang-Wald, Brücken- und Fahrbahninstandsetzung" wird für nichtig erklärt.
II.römisch zwei.
Dem im Nachprüfungsverfahren zu Zl N/0016-BVA/04/2013 gestellten Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus A*** auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen des Rechtsvertreters wird stattgegeben.
Der Auftraggeber hat dem Antragsteller, der Bietergemeinschaft bestehend aus A***, Euro 4.500,-- für die entrichteten Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung binnen 14 Tagen ab Zustellung des Bescheides zu Handen des Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
III.römisch drei.
Der im Nachprüfungsverfahren zu Zl N/0017-BVA/04/2013 gestellte Nachprüfungsantrag der B*** auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 1.3.2013 wird zurückgewiesen.
IV.römisch vier.
Dem im Nachprüfungsverfahren zu Zl N/0017-BVA/04/2013 gestellten Antrag der B*** auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen des Rechtsvertreters wird stattgegeben.
Der Auftraggeber hat dem Antragsteller, der B***, Euro 4.500,-- für die entrichteten Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung binnen 14 Tagen ab Zustellung des Bescheides zu Handen des Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Die Bekanntmachung des Bauauftrages "A9 Phyrnautobahn, INSB Treglwang-Wald, Brücken- und Fahrbahninstandsetzung" erfolgte europaweit und im Amtsblatt der Wiener Zeitung unter der Zahl L-519871-3111. Dieser sollte in Form eines offenen Verfahrens im Unterschwellenbereich (Euro 4.980.000,-) nach dem Bestbieterprinzip [1. Preis (97%), 2. Qualität-Verlängerung der Gewährleistungsfrist (3%)] abgewickelt werden. Die Angebotsfrist endete am 4.2.2013.
In den allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen (B.1.1.26.1) wurden Alternativangebote grundsätzlich für zulässig erklärt. Zu den Mindestanforderungen wurde Nachfolgendes ausgeführt:
"1.1.26.5 Mindestanforderungen für Alternativangebote Alternativangebote, welche mit der Ausschreibung technisch wirtschaftlich und rechtlich gleichwertig und vergleichbar sind, werden mit nachstehenden Einschränkungen zum gegenständlichen Vergabeverfahren zugelassen:
> Rechtliche Alternativen sind nicht
zulässig.
> ................
Die nachfolgenden Kriterien werden zur Prüfung der
Gleichwertigkeit der Alternativen als Mindestanforderungen
definiert.
Allgemeine Mindestanforderungen
Alternativangebote müssen das in den technischen Teilen
(B.3, B.5) beschriebene Bau-Soll und den dort beschriebenen
Leistungsumfang jedenfalls abdecken. Sämtliche
Funktionsanforderungen müssen in der ausgeschriebenen
Qualität erhalten bleiben. ...................."
In den technischen Vertragsbestimmungen (B.3) wurde unter den Punkten 3.1.1.1. Abs. 9 (Zulassung und Einsatzfreigabe) und 3.1.1.15 (Baurestmasse) Nachfolgendes ausgeführt:In den technischen Vertragsbestimmungen (B.3) wurde unter den Punkten 3.1.1.1. Absatz 9, (Zulassung und Einsatzfreigabe) und 3.1.1.15 (Baurestmasse) Nachfolgendes ausgeführt:
"3.1.1 Allgemeines
3.1.1.1. Zulassung, Einsatzfreigabe
....................
(9) Schlacken und daraus hergestellte Gesteinskörnungen
(egal ob in gebundener oder ungebundener Form) dürfen
ausnahmslos nicht angeboten und eingebaut werden.
....................
3.1.1.15 Baurestmassen
Der AN hat anfallende Materialien gemäß den gültigen
Bundesgesetzblättern zu trennen. ..............
Wenn in der Ausschreibung keine eigenen
Leistungspositionen für eine bestimmte Art der
Entsorgung oder Verwertung von Baustoffen bzw.
Materialien enthalten sind, hat der AN ohne
gesonderten Kostenanspruch nach eigenem Ermessen,
jedoch unter Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften
über die Baurestmassen zu verfügen. Mit jenen
Einheitspreisen, die ein zweckdienliches Beseitigen
durch den AN (z.B. "Wegschaffen") beinhalten, sind
die Entsorgungs- bzw. Verwertungskosten mit
abgegolten.
Soweit nicht gesonderte Positionen im
Leistungsverzeichnis vorgesehen sind, sind die Kosten
für das Trennen und für die Nachweise mit den
Einheitspreisen abgegolten.
Ausgebauter bitumengebundener Asphalt und
Betonabbruch sind grundsätzlich als recyclingfähige
Materialien getrennt zu gewinnen und primär einer
Wiederverwertung zuzuführen. Ist eine primäre
Wiederverwertung nicht möglich, so muss eine
geordnete Entsorgung nachgewiesen werden.
Sämtliche für die Kategorietrennung anfallenden
Kosten sind mit den Einheitspreisen der
entsprechenden Abtrags- bzw. Aufbruchpositionen
abgegolten."
In den projektspezifischen Bestimmungen und der
Leistungsbeschreibung (B.5) war Nachfolgendes ausgeführt:
".....................
00B4 Rechtliche Vertragsbestimmungen
...............
00B405 Vertrag................
00B405D Grundsätze der Materialdisposition
Generell gilt, dass vom AN sämtliche geltenden gesetzlichen Bestimmungen (z.B. AWG 2002, ALSAG, Deponieverordnung 2008, Bundesabfallwirtschaftsplan, landesrechtliche Bestimmungen, WRG 1959, Elektroaltgeräteverordnung - EAG VO idgF, usw.) im Zuge der Materialdisposition einzuhalten sind.
Wenn in der Ausschreibung keine eigenen Leistungspositionen für eine bestimmte Art der Entsorgung oder Verwertung/Wiederverwendung enthalten sind, ist das Material vom AN wegzuschaffen. Soweit die tatsächliche Materialbeschaffenheit den Ausschreibungsunterlagen (z.B. Baugrunddokumentation, Voruntersuchungen etc.) entspricht, ist in diesem Fall ein gegebenenfalls abzuführender Altlastenbeitrag unabhängig von der Frage, wer in öffentlich-rechtlicher Hinsicht nach § 4 ALSAG Beitragsschuldner ist, vom AN zu tragen.Wenn in der Ausschreibung keine eigenen Leistungspositionen für eine bestimmte Art der Entsorgung oder Verwertung/Wiederverwendung enthalten sind, ist das Material vom AN wegzuschaffen. Soweit die tatsächliche Materialbeschaffenheit den Ausschreibungsunterlagen (z.B. Baugrunddokumentation, Voruntersuchungen etc.) entspricht, ist in diesem Fall ein gegebenenfalls abzuführender Altlastenbeitrag unabhängig von der Frage, wer in öffentlich-rechtlicher Hinsicht nach Paragraph 4, ALSAG Beitragsschuldner ist, vom AN zu tragen.
..........................
Im Fall einer Abweichung der tatsächlichen
Materialbeschaffenheit von der Dokumentation in der
Ausschreibungsunterlage oder wenn in der Ausschreibung eine
bestimmte Art der Entsorgung bzw.
Verwertung/Wiederverwendung vorgesehen ist, ist ein
gegebenenfalls anfallender AISAG-Beitrag grundsätzlich vom
AG zu tragen.
........................
00B405E Abfall
Sofern in den einzelnen Leistungspositionen nichts anderes bestimmt ist, geht das Eigentum an den Abfällen zum Zeitpunkt des Abbruchs bzw. Aushubs auf den AN über. Der AN ist ab diesem Zeitpunkt auch Abfallbesitzer iSd AWG. Soweit der AN selbst zur Sammlung oder Behandlung der jeweiligen Abfallarten berechtigt ist, sind die Abfälle damit im Sinne des § 15 Abs 5a AWG übergeben und der AN ist gemäß § 15 Abs 5b AWG explizit mit der umweltgerechten Verwertung oder Beseitigung dieser Abfälle beauftragt. Soweit der AN im Hinblick auf die jeweiligen Abfallarten selbst kein berechtigter Abfallsammler oder -behandler ist, oder als berechtigter Abfallsammler oder -behandler die Sammlung bzw. die Behandlung nicht selbst durchführt, hat er zur Erfüllung der in § 15 Abs 5a und 5b AWG geregelten Vorgaben sicher zu stellen, dass die Abfälle an einen in Bezug auf die Sammlung oder Behandlung der jeweiligen Abfallart berechtigten Abfallsammler oder -behandler übergeben werden und die umweltgerechte Verwertung oder Beseitigung dieser Abfälle explizit (dh nachweislich; zB durch schriftlichen Vertrag oder durch Rechnung mit Ausweisung) beauftragt wird. Der AN muss sich vor der tatsächlichen Übergabe von Abfällen an einen Abfallsammler oder -behandler vergewissern, dass die Behandlung der Abfallart vom Umfang der Berechtigung des Abfallsammlers oder -behandlers umfasst ist.Sofern in den einzelnen Leistungspositionen nichts anderes bestimmt ist, geht das Eigentum an den Abfällen zum Zeitpunkt des Abbruchs bzw. Aushubs auf den AN über. Der AN ist ab diesem Zeitpunkt auch Abfallbesitzer iSd AWG. Soweit der AN selbst zur Sammlung oder Behandlung der jeweiligen Abfallarten berechtigt ist, sind die Abfälle damit im Sinne des Paragraph 15, Absatz 5 a, AWG übergeben und der AN ist gemäß Paragraph 15, Absatz 5 b, AWG explizit mit der umweltgerechten Verwertung oder Beseitigung dieser Abfälle beauftragt. Soweit der AN im Hinblick auf die jeweiligen Abfallarten selbst kein berechtigter Abfallsammler oder -behandler ist, oder als berechtigter Abfallsammler oder -behandler die Sammlung bzw. die Behandlung nicht selbst durchführt, hat er zur Erfüllung der in Paragraph 15, Absatz 5 a und 5 b AWG geregelten Vorgaben sicher zu stellen, dass die Abfälle an einen in Bezug auf die Sammlung oder Behandlung der jeweiligen Abfallart berechtigten Abfallsammler oder -behandler übergeben werden und die umweltgerechte Verwertung oder Beseitigung dieser Abfälle explizit (dh nachweislich; zB durch schriftlichen Vertrag oder durch Rechnung mit Ausweisung) beauftragt wird. Der AN muss sich vor der tatsächlichen Übergabe von Abfällen an einen Abfallsammler oder -behandler vergewissern, dass die Behandlung der Abfallart vom Umfang der Berechtigung des Abfallsammlers oder -behandlers umfasst ist.
...........................
Auf die Verordnung über die Trennung von Baurestmassen, BGBI
1991/259, wird ausdrücklich hingewiesen; die in dieser
Verordnung normierten Verpflichtungen sind vom AN
einzuhalten.
008405F Nachweiserbringung
Der AN hat dem AG entweder nachzuweisen, dass er selbst zur
Sammlung oder Behandlung der jeweiligen Abfallarten
berechtigt ist, oder aber eine gesetzeskonforme Weitergabe
der Abfälle an einen berechtigten Abfallsammler oder -
behandler erfolgt.
..................................
00B405K Auftreten von kontaminiertem Material
Für die grundlegende Charakterisierung des Aushub-, Abtrag-,
Ausbruch- und Abbruchmaterials gemäß ÖNORM S 2126 bzw.
Deponieverordnung 2008 sind die entsprechenden
Untersuchungen des AG, welche an diesem im Vorfeld der
Ausschreibung veranlasst wurden, maßgeblich.
..................................
Verwiesen wird darauf, dass bei allen Abbruchpositionen,
aber auch bei Abbrucharbeiten, die als Nebenleistung in
Positionen inkludiert sind, auch der vom AN gegebenenfalls
abzuführende Altlastensanierungsbeitrag mit den jeweiligen
Einheitspreisen abgegolten ist.
..................................
00B405N Verwertung/Wiederverwendung und vorgegebene
Entsorgung
Wenn in der Ausschreibung eigene Leistungspositionen für
eine bestimmte Art der Entsorgung oder
Verwertung/Wiederverwendung enthalten sind, ist vom AN gemäß
den Grundsätzen des AWG mit Materialien aus Bauarbeiten so
zu disponieren, dass soweit rechtlich möglich, kein Abfall
anfällt. Die vorgesehene Verwertung/Wiederverwendung ist
insbesondere auch durch gezielte Erfassung,
Qualitätssicherung, sortenreine Trennung bzw
Sortierungen/Behandlungen, (getrennte/zeitlich beschränkte)
Zwischenlagerung zu ermöglichen.
Lässt sich aufgrund des Zustands der anfallenden Materialien (zB Schadstoffbelastung, Inhomogenität) die Abfalleigenschaft nicht vermeiden, so hat eine Zwischenlagerung und Behandlung/Aufbereitung nach
Möglichkeit so zu erfolgen, dass keine Altlastenbeitragspflicht für den AG entsteht (z.B. Lagerzeit < 1 Jahr vor Beseitigung bzw 3 Jahre vor Verwertung gemäß
AISAG).
Eine etwaige Zwischenlagerung und Aufbereitung hat an den vom AG zur Verfügung gestellten Flächen zu erfolgen. Ein im Fall einer vertragswidrigen Disposition mit Abfällen durch den AN gegebenenfalls anfallender AISAG-Beitrag ist vom AN zu tragen.
.............................
00B505 Entsorgung und Verwertung
Wenn in der Ausschreibung keine eigenen Leistungspositionen
für eine bestimmte Art der Entsorgung oder Verwertung
enthalten sind, hat der AN ohne gesonderten Kostenanspruch
entsprechend den Grundsätzen der Materialdisposition gem.
Pos. 00B405D und unter Einhaltung der gesetzlichen
Bestimmungen über die Materialien zu verfügen. Der AN hat
sich daher zeitgerecht über die möglichen
Materialdispositionen, sowie deren Verwertung, Entsorgung
oder Verbringung zu informieren.
.....................................
HG 01 Baustellenbetrieb, Verkehrsführung, Regie
OG 01 Baustellenbetrieb
Ständige Vorbemerkungen der LB
....................................
1.6 Verwertung von Abfall und anthropogene Belastung
1.6.1 Verwertung von Abfall
Sofern die Verwertung von getrennten Materialien nicht auf der Baustelle oder nach Weisung des Auftraggebers außerhalb des Baustellenbereiches erfolgt, hat der Auftragnehmer für deren Verwertung im Sinne des österreichischen Abfallrechtes zu sorgen. Wenn die Schwellenwerte der Baurestmassentrennverordnung überschritten werden, sind für jede Stoffgruppe dem Auftraggeber Nachweise über deren Verwendung (Verbleib) zu übergeben.
1.6.2 Recycling-Baustoffe
Bei der Durchführung können die für die jeweiligen
Leistungen geeigneten Recycling-Baustoffe verwendet werden. Für diese müssen die erforderlichen Qualitätsnachweise erbracht werden und müssen den Anforderungen der Richtlinie für Recycling-Baustoffe des Österreichischen Güteschutzverbandes entsprechen.
..........................
1.6.6 Nachweise der rechtskonformen Behandlung/Sammlung
Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber vor dem Wegschaffen
für das Sammeln oder Behandeln den Nachweis der Innehabung
einer Berechtigung gemäß § 24 AWG für nicht gefährliche
Abfälle, und gemäß § 25 AWG für gefährliche Abfälle zu
erbringen. Der Auftragnehmer hat einen Nachweis für die
rechtskonforme Behandlung oder Sammlung vorzulegen. Für den
Fall der Behandlung vor Ort mittels Behandlungsanlagen sind
zusätzlich die Genehmigungen nach § 52 AWG vorzulegen.
.............................
03 Vor-, Abtrags- und Erdarbeiten
HG Straßenbau
OG 01 Mittstreifenüberfahrten
0316 Abtrag bituminöse Schichten u.dgl.
.....................................
HG 02 Straßenbau
OG 02 Hauptmaßnahme
...................................
0316 Abtrag bituminöse Schichten u.dgl.
Ständige Vorbemerkungen
..................................
031620C Bit. Fräsgut Fahrbahn wegschaffen
PU:01
................ ............... ................
12.200,00 m³ ...............
031628 Z Az Asphaltdeckschichtfräsgut Reststoffdeponie
PU:01
Aufzahlung auf die Position 031620C (Bit. Fräsgut Fahrbahn
wegschaffen) für das zur Verwertung bzw. Beseitigung
wegzuschaffende Abtragsmaterial, welches die Anforderungen
der entsprechenden Deponieklasse gemäß Deponie-VO einhält
oder überschreitet. Der Auftragnehmer hat auf Verlangen des
Auftraggebers einen Nachweis für die sachgemäße Verwertung
bzw Beseitigung sowie allfällig geleistete ALSAG-Beiträge
vorzulegen. Grundlage der Verrechnung bildet die bei der LB-
Position gegebene Abrechnungsart.
................ ............... ................
4.000,00 m³ ............... ................
HG 03 Brückenbau
OG 01 Brückensanierung
...........................
031602C Bit. Schicht Fahrbahn wegschaffen
PU:01
................ ................. ................
70,00 m³ ..................
031611 Bituminöse Decken und Tragschichten inkl.
allfälligen Unterbeton auf eine Gesamttiefe
Von x cm geradlinig schneiden,
entweder schräg oder lotrecht, je nach Anordnung des
Auftraggebers.
Verrechnet wird:
• die Schnittfläche aus Länge*Tiefe.
......................................."
Die Bietergemeinschaft bestehend aus A*** (in der Folge 1. Antragsteller) legte neben der B*** (in der Folge 2. Antragsteller) [Euro 5.024.078,70; Verlängerung der Gewährleistungsfrist: 3 Jahre] und der Bietergemeinschaft bestehend aus C*** (in der Folge präsumtiver Zuschlagsempfänger) sowie weiteren Bietern Angebote.
Im Angebotsöffnungsprotokoll ist zu den Angeboten des präsumtiven Zuschlagsempfängers und des 1. Antragstellers Nachfolgendes ausgeführt:
"
2 Tabellen nicht darstellbar
"
Es ergab sich vor der Angebotsprüfung folgende Reihung für die Angebote des präsumtiven Zuschlagsempfängers, 1.
Antragstellers und 2. Antragstellers:
Beim 1. Alternativangebot schien im Leistungsverzeichnis des präsumtiven Zuschlagsempfängers die Position HG 02 OG02 031628 (Asphaltdeckschichtfräsgut Reststoffdeponie) nicht auf. Im 2. Alternativangeboten veranschlagte der präsumtive Zuschlagsempfänger im Leistungsverzeichnis für die Position HG 02 OG02 031628 (Asphaltdeckschichtfräsgut Reststoffdeponie) eine Menge von 2000 m³.
Der Auftraggeber erstellte im Zuge der Angebotsprüfung zuerst einen Preisspiegel, aus dem die Abweichungen der Einheitspreise bzw. der Positionspreise im Vergleich zur Kostenschätzung und den Bietern ersichtlich waren. Dieser wurde auf Auffälligkeiten hinsichtlich hoher Abweichungen bei den Einheitspreisen gegenüber der Kostenschätzung bzw. gegenüber den übrigen Bietern, ob Einheitspreise von höherwertigen Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurden als geringwertige Leistungen und die Aufteilung der Einheitspreise bezogen auf die Preisanteile Lohn und Sonstiges untersucht. In der Folge wurde die Kalkulation des 1.-gereihten bis 3-gereihten Bieters näher untersucht und zur Vorlage weiterer Unterlagen wie z.B. der K-3, K-4- bzw. K-7-Blätter aufgefordert.
Am 6.2.2013 forderte der Auftraggeber den präsumtiven Zuschlagsempfänger außerdem schriftlich unter anderem zur Aufklärung zu den Alternativangeboten 1 und 2 auf.
Nachzureichen waren dazu:
Zu Punkt 1. führte der präsumtive Zuschlagsempfänger Nachfolgendes aus:
"Variante 1: Entfall Asphaltdeckschichtfräsgut
Reststoffdeponie
Diese Variante betrifft Teil B5 "Projektspezifische Bestimmungen und Leistungsbeschreibung" der Ausschreibung. Den Entfall der Pos. 02 02 031628 Az Asphaltdeckschichtfräsgut Reststoffdeponie im Ausmaß von 4.000,0 m³. Zur Ausführung und Abrechnung gelangt nur die Position 02 02 031620C Bit. Fräsgut wegschaffen im Ausmaß von 12.200,0 rn³.
Grundlage dieser Variante ist die Entscheidung, daß die gesamten Asphaltabtragsmassen aus dem oben genannten Bauvorhaben einer Wiederverwertung zugeführt werden, und nicht wie in der Ausschreibung enthalten, einer Deponierung zugeführt wird.
Dieser Grundsatz einer Wiederverwertung ist eine wesentliche Forderung des Abfallwirtschaftsgesetzes und auch der ASFINAG, indem aus Gründen der Wirtschaftlichkeit und des Umweltgedankens das Recycling von hochwertigen Baustoffen zu fördern ist. Außerdem ist genau aus diesem Bestreben auch die Ausführungsart in den aktuellen Projekten mit Ausbauasphalt ausgeschrieben worden. Diese Forderung wird seitens der Bietergemeinschaft in diesem Angebot mit dem Liefern von Ausbauasphalt mit 20% RA- Zugabe angeboten.
Deshalb wurde bei unseren Variantenangeboten durch die Übernahme des Fräsgutes und der damit zu erzielenden Wertschöpfung ein dementsprechender Nachlaß gewährt. Wir verweisen in diesem Zusammenhang auf Punkt 4 "Aufklärung umweltgerechte Behandlung der Alternative" in unseren nachgereichten Unterlagen.
Die Variante 2 wurde aus folgendem Grund gewählt:
In diesem Bereich ist durch die Art der Ausführung geplant, nur die Asphaltdeckschichte abzutragen. Sollte durch die Beprobung des Asphaltabtragmateriales der Fall eintreten, daß durch die gewählte Abtragsmethode eine überhöhte Schadstoffbelastung vorhanden ist, dieses Material auf eine Reststoffdeponie entsorgt wird.
Deshalb wurde bei unseren Variantenangeboten durch die Übernahme des Fräsgutes und der damit zu erzielenden Wertschöpfung ein dementsprechender Nachlaß gewährt."
Zu Punkt 4 wies der präsumtive Zuschlagsempfänger darauf hin, als Inhaber der Genehmigung gemäß § 24a AWG 2002 (Erlaubnis für die Sammlung und Behandlung von Abfällen - Standort der Mischanlage Strechau in Rottenmann) berechtigt zu sein, den Ausbauasphalt entsprechend des AWG zuZu Punkt 4 wies der präsumtive Zuschlagsempfänger darauf hin, als Inhaber der Genehmigung gemäß Paragraph 24 a, AWG 2002 (Erlaubnis für die Sammlung und Behandlung von Abfällen - Standort der Mischanlage Strechau in Rottenmann) berechtigt zu sein, den Ausbauasphalt entsprechend des AWG zu
übernehmen und zu behandeln. Ausbauasphalt sei als
"Altstoff" zu werten, der getrennt gesammelt und erfasst werde. Dieser solle anschließend wieder zu 100% in Asphaltmischanlagen zur Asphaltherstellung verwendet werden.
Weiters wurde Folgendes von ihm ausgeführt:
"Gemäß der ÖNORM B 3580-1:2009 ist bei begründetem Verdacht z. B. aufgrund der Herkunft (z.B. spezielle Industrie- und Gewerbebetriebe wie Gießereien, Verzinkereien, metallverarbeitende Betriebe) der Ausbauasphalt auf seine Unbedenklichkeit gemäß BAWP 2006, Abschnitt 4.4.1, Seite 152 zu prüfen. Bei dem gegenständlichen Bauvorhaben handelt es sich um eine Autobahn und nicht um eines der angeführten Beispiele hinsichtlich eines Kontaminationsverdachtes. Daher ist aus unserer Sicht eine Untersuchung gemäß BAWP 2006, Abschnitt 4.4.1, Seite 152 nicht erforderlich.
Es wird des Weiteren darauf hingewiesen, dass der Ausbauasphalt, selbst mit LD-Schlacke, nicht die
festgelegten Gefährlichkeitsgrenzen gemäß Abfallverzeichnisverordnung überschreitet, welches einen Einsatz zur Herstellung von Asphalt ausschließen würde. Bezüglich der Nutzung der LD-Schlacke für die Herstellung von Asphalt wird auf die beigelegten Schreiben verwiesen:
Im vom präsumtiven Zuschlagsempfänger vorgelegten Begleitschreiben der F*** vom 3.12.2012 war Nachfolgendes ausgeführt:
".......................
Der ‚Umweltdachverband' hat am 26. November 2012 zum Thema "LD-Schlacke" ein Rundschreiben verfasst. Dieses Schreiben wurde am 27. November 2012 vom Verein gemeinsam mit der von uns gefertigten Kurzfassung "Einstufung von Elsenhüttenschlacken - Bewertung der Umweltverträglichkeit' an alle österreichischen Bürgermeister/Innen versendet. In dem Anschreiben wurde unter Hinweis auf unsere Studie in unrichtiger Weise behauptet, dass ‚eine Überschreitung der Grenzwerte und ein resultierendes Risikopotenzial für die allgemeine Gesundheit' festgestellt werden konnte.
Das wesentliche Zitat unserer Studie (siehe letzter Absatz Seite 10 von 11) lautet wie folgt: Somit sind in erster Linie feinkörnige, schwermetallhaltige Schlackenmaterialien in der offenen Anwendung ohne Deckschicht als problematisch zu bewerten, ...".
Entsprechend unserer Anwendungsmatrix (Ampelsystem) ist die Verwendung von gütegesicherter LD-Schlacke in folgenden Anwendungsbereichen im Straßenbau möglich und im Einzelfall zu prüfen:
* In gebundener Form, insbesondere in Tragschichten * Wenn bautechnisch erforderlich auch innerhalb von Deckschichten
* Unter Deckschichten laut RVS 01.02.11, jedoch
o nicht im Grundwasserschwankungsbereich
o nicht in Grundwasserschutz- und -schongebieten
Aus unserer Sicht sind folgende Anwendungsbereiche nicht zu erwägen, da Einträge von Schadstoffen in die Umwelt zu erwarten sind bzw. diese unter Umständen möglich wären:
* Ungebundene Anwendungen sowie der Einsatz ohne
Deckschicht
* Die Verwendung im Grundwasserschwankungsbereich
* Die Verwendung im offenen Wegebau
* Die Verwendung als Streugut im Winterdienst
In Bezug auf die Bewertung der Umweltverträglichkeit von LD Schlacke kann somit zusammenfassend festgestellt werden:
Aus unserer Sicht ist bei Einhaltung der empfohlenen Anwendungen kein erhöhtes Risikopotenzial für die allgemeine Gesundheit zu erwarten. Die in Bearbeitung befindliche Recycling-Baustoffverordnung wird jedenfalls die noch notwendigen technischen und rechtlichen Rahmenbedingungen festlegen.
........................."
Dem vorgelegten, mit 3.12.2012 datierten Schreiben des E***
zur Unbedenklichkeitserklärung auf Basis der Studie
"Umweltverträglichkeit von LD-Schlacke" war Folgendes zu
entnehmen:
" .......................
Unbedenklichkeitserklärung auf Basis der Studie
‚Umweltverträglichkeit von LD-Schlacke'
Die von mir durchgeführte Studie wurde in Abstimmung mit dem Lebensministerium und der D*** durchgeführt und dient zur objektiven Bewertung der Umweltverträglichkeit von - in Österreich hergestellten - LD- Schlacken der G***.
Anhand eines umfangreichen Analyseprogramms wurden
chemische, mineralogische und ökotoxikologische
Eigenschaften des Probematerials ‚LD- Schlacke' untersucht
und dokumentiert.
Die langfristige chemische Stabilität und damit verbunden eine entsprechend nachhaltige Umweltverträglichkeit wurde sowohl durch Eluattests- an einer Vielzahl von Produktionschargen- als auch an bereits in Ingenieursbauten eingebauten Produkten bestätigt. Die Schwermetalle sind in die mineralischen kristallinen Phasen dauerhaft chemisch fest eingebunden und es besteht dadurch eine hohe Barriere gegen ihre Auslaugung in die Umgebung.
Zudem wurde die LD- Schlacke bereits nach dem REACH-Regime in vollem Umfang - auf Basis eines Registrierungsdossiers mit umfassenden chemisch-physikalischen, toxikologischen und ökotoxikologischen Nachweisen zur Stoffsicherheitsbeurteilung - geprüft und registriert. Dabei wurde insbesondere auf alle denkbaren Auswirkungen bei den konkret in Frage kommenden Verwendungen (zB als
Zuschlagstoff für Asphalt, Rohstoff für die Zement und Klinkererzeugung, Schüttmaterial, Tragschicht in Straßen- und Bahnbauwerken) detailliert eingegangen. Im Ergebnis wurde damit auch bestätigt, dass die Stahlwerksschlacke kein gefährlicher Stoff bzw. giftiger Stoff im Sinne der Einstufungskriterien der Verordnung (EG) Nr.1272/2008 über die Einstufung, Kennzeichnung und Verpackung von Stoffen und Gemischen (CLP Verordnung) ist.Zuschlagstoff für Asphalt, Rohstoff für die Zement und Klinkererzeugung, Schüttmaterial, Tragschicht in Straßen- und Bahnbauwerken) detailliert eingegangen. Im Ergebnis wurde damit auch bestätigt, dass die Stahlwerksschlacke kein gefährlicher Stoff bzw. giftiger Stoff im Sinne der Einstufungskriterien der Verordnung (EG) Nr.1272 aus 2008, über die Einstufung, Kennzeichnung und Verpackung von Stoffen und Gemischen (CLP Verordnung) ist.
Zusammenfassend konnte festgestellt werden, dass von LD Schlacken der D***, welche nach dem Linz- Donawitz Verfahren (LD-Verfahren) hergestellt werden, sowie den daraus hergestellten Gesteinskörnungen, keine unzulässige Beeinträchtigung der Umwelt zu erwarten ist.
Aufbauend auf den in der Studie gewonnen Erkenntnissen wurden Empfehlungen für den Ersteinsatz von industriell hergestellten Gesteinskörnungen aus LD- Schlacke der D*** im Ingenieur- und Straßenbau erarbeitet, sowie Empfehlungen für den Wiedereinbau bzw. der Verwertung von im Ingenieur- und Straßenbau verwendeten Gesteinskörnungen aus LD-Schlacke, die im Zuge von Baumaßnahmen anfallen, erstellt.
Entsprechende Rahmenbedingungen für den Einbau und die Wiederverwendung/Recycling der LD Schlacke sollen in der neuen Recycling-Baustoffverordnung festgelegt werden.
..........................."
Die D*** führte im vom präsumtiven Zuschlagsempfänger vorgelegten Schreiben vom 3.12.2012 wie folgt aus:
"Der Umweltdachverband hat durch ein Schreiben, vom 27. November 2012 an sämtliche Bürgermeisterinnen und Bürgermeister in Österreich und über die Kronen Zeitung (Ausgabe vom 28. November 2012) eine starke Verunsicherung bezüglich der Verwendung von LD-Schlacke (= Stahlwerksschlacke) ausgelöst und entsprechende Absicherungsschritte empfohlen.
Die D*** hat grundsätzlich Verständnis dafür, dass sich der Umweltdachverband um die Umwelt - und Naturschutzbelange der Bürgerinnen und Bürger in Österreich sorgt und deshalb an Entscheidungsträgerinnen der öffentlichen Hand und anderen im Zusammenhang mit der aktuellen Thematik des rechtskonformen Einsatzes von LD- Schlacken stehenden Personen im Straßenbau herantritt.
Nicht einverstanden können wir uns damit erklären, dass die ausgewiesenen Vertreter des Umweltdachverbandes eine Verunsicherung bei Ihnen auslösen wollen, die sachlich und rechtlich nicht gerechtfertigt ist. Dazu dürfen wir Ihnen unsere Sichtweise wie folgt darlegen: Die D*** hat bereits vor ca. 2 Jahren eine Studie zum Thema ‚Umweltverträglichkeit von LD-Schlacke' an den Zivilingenieur für technische Chemie, E*** in Auftrag gegeben. Diese Studie wurde unter Begleitung und in Abstimmung mit dem Lebensministerium erarbeitet und Mitte Oktober 2012 fertiggestellt.
In dieser Studie sind die umweltverträgliche Verwendung von LD-Schlacke für den Ersteinbau sowie die umweltverträgliche Wiederverwendung bzw. Wiederverwertung im Ingenieur- und Straßenbau als Empfehlung festgeschrieben. Diese Empfehlungen sind auch die Basis für die Festlegung der Rahmenbedingungen in der Recycling-Baustoff-Verordnung die laut Vertretern des Lebensministeriums ehestens in die öffentliche Begutachtung gehen soll.
Zur Dokumentation der Ergebnisse der Studie über die Umweltverträglichkeit unserer Bauprodukte legen wir dem gegenständlichen Schreiben eine kurze Zusammenfassung des Herrn E*** vom 3.12.2012 bei. Faktum ist weiters, dass die von der D*** und ihren Partnern erzeugten Bauprodukte und Zuschlagstoffe selbstverständlich nach der Bauprodukteverordnung mit dem normenkonformen CE-Kennzeichen versehen sind.
Zudem halten wir fest, dass für die Erlangung der CE-Kennzeichnung unserer Produkte ohnehin eine Sicherstellung der gleichbleibenden Qualität - auch in Bezug auf umweltrelevante Parameter - erforderlich ist und in den geforderten regelmäßigen Abständen durchgeführt wird. Eine Klarstellung von F***, (Gesellschaft für Umweltschutz und chemische Laboratorien), deren Gutachten durch den Umweltdachverband missbräuchlich verwendet wurde, legen wir ebenfalls bei.
...................................."
Der präsumtive Zuschlagsempfänger wurde außerdem am
25.2.2013 zu einem Aufklärungsgespräch mit dem Auftraggeber
geladen. Dabei wurde er zum Thema "Asphaltfräsgut" (Frage 7,
8) und zu Preisfragen betreffend den Abtrag der
Fahrbahnschichten befragt. Zum Thema "Asphaltfräsgut" führte
der präsumtive Zuschlagsempfänger gemäß dem Protokoll
Folgendes aus:
"....................
Frage 7: Asphaltfräsgut
Garantiert der Bieter, den Ausbauasphalt gem. den Vorgaben des AWG einer umweltgerechten Behandlung zuzuführen und garantiert er weiters, dass über den angebotenen Preis hinaus der ASFINAG keine Mehrkosten entstehen, unabhängig davon, ob das Material vom Bieter zwischengelagert, verwertet/recycliert oder deponiert wird?
Antwort: ja, das gilt für beide Alternativen
Frage 8: Asphaltfräsgut
Ist dem Bieter bewusst, dass er ‚schlackehaltigen' Ausbauasphalt im gegenständlichen Bauvorhaben nicht wieder einbauen darf und aus diesem Umstand heraus an den AG keine Mehrkosten herangetragen werden können?
Antwort: Ja
II. Thema 2: Rechnerische Fragen/Preis..........."römisch zwei. Thema 2: Rechnerische Fragen/Preis..........."
Ebenso wurde der 1. Antragsteller unter anderem auch auf Grund der niedrigen Ansätze bei den Positionen 031628 (Asphaltdecksichtfräsgut Reststoffdeponie- K-7 Euro 7.880,00; EH-Preis Euro 1,97) hinsichtlich Verwertung bzw. Beseitigung des wegzuschaffenden Abtragsmaterials im Vergleich zur Auftraggeberschätzung (Euro 200.000,--; EH-Preis Euro 50,00) zur schriftlichen Aufklärung aufgefordert. Zu dieser Position wurde auch der 2. Antragsteller zur schriftlichen Aufklärung aufgefordert, der (Euro 668.040,00; EH-Preis 167,01) mit Abstand um einen vielfach höheren Preis im Vergleich zur Auftraggeberschätzung und den übrigen Bietern angeboten hatte.
Der 1. Antragsteller führte dazu Nachfolgendes aus:
"031628 Z Az Asphaltdeckschichtfräsgut Reststoffdeponie Die laut Ausschreibung getrennt abgefräste Asphaltdecke wird von uns auf ein genehmigtes Asphaltzwischenlager in Gai gebracht, gewogen und dort auf einem eigenen Platz zwischengelagert. Als Fahrzeit haben wir 3 Fuhren pro Stunde angenommen. Da wir eine Genehmigung als Abfallsammler haben, geht damit das Asphaltfräsgut in unser Eigentum über und wir sind daher auch für die ordnungsgemäße Aufbereitung und Entsorgung verantwortlich.
Anschließend wird unter Einschaltung unseres Labors, die Kosten sind in den Zeitgebundenen Kosten unter Laborwagen und Laborant enthalten, mit einer Brech-Sieb- und Waschanlage so aufbereitet und getrennt, dass in der Hauptmenge die Grenzwerte so niedrig sind, dass das Material für die Beigabe zu einem RA-Mischgut wieder verwendet werden kann. Wir sind davon ausgegangen, dass nur mehr 3% Material mit einem zu hohen Grenzwert übrig bleibt und dieses auf eine Reststoffdeponie entsorgt werden muss. Für die Aufbereitung wurden € 2,67 pro Tonne kalkuliert, die Kosten für die Brech-, Sieb- und Waschanlage und des Radladers sind in den Zeitgebundenen Kosten enthalten. Für die Entsorgung des übriggebliebenen Materials auf einer Reststoffdeponie haben wir ein Anbot eines Deponiebetreibers über € 42,- pro Tonne inkl. Alsag abzüglich 13% Nachlass."
Der 2. Antragsteller verwies zunächst auf sein
nachgereichtes K-7-Blatt und führte dazu weiter wie folgt
aus:
"........................
Für die Deponiekosten des Reststoffmaterials wurde von uns ein Tonnen-Preis von 48,48 € je Tonne inklusive ALSAG angeboten (das Sub-Angebot für die Deponierung der Firma ELA - befugter Abfallsammler und -behandler - liegt ebenfalls bei).
Für die notwendigen Transportkosten wurden aufgrund unserer Erfahrungswerte pro Umlauf für einen Sattelzug 2,92 Stunden sowie eine Nutzlast von 24 Tonnen pro Fahrzeug angenommen. Die anfallenden Mautkosten wurden mit 3,24 € pro m3 angesetzt.
Da es sich bei dieser Position um eine Aufzahlungsposition handelt, wurden die ersparten Aufwendungen für die auf der Strecke liegenden Zwischendeponien für nicht belasteten Asphalt in Abzug gebracht."
Nachdem mit dem präsumtiven Zuschlagsempfänger auch noch ein Aufklärungsgespräch geführt wurde, teilte der Auftraggeber am 1.3.2013 per e-mail die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des präsumtiven Zuschlagsempfängers mit einem Gesamtpreis von Euro 4.281.432,79 und einer Stillhaltefrist bis zum 8.3.2013 mit. Zur Begründung verwies der Auftraggeber auf ein im Internet abrufbares Dokument.
Mit Schriftsatz vom 7.3.2013 stellte der 1. Antragsteller einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung mit dem im Spruch ersichtlichen Begehren, protokolliert unter der Aktenzahl N/0016-BVA/04/2013. In Verbindung damit wurde ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen
Verfügung, dem mit Bescheid vom 14.3.2013, N/0016- BVA/04/2013-7EV, statt gegeben wurde, sowie Anträge auf Ersatz der Pauschalgebühren und Durchführung einer
mündlichen Verhandlung eingebracht.
Begründend brachte der 1. Antragsteller vor, dass die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des präsumtiven Zuschlagsempfängers nicht hinreichend begründet sei. Es seien keine Merkmale und Vorzüge des erfolgreichen Angebotes bekannt gegeben, sondern lediglich auf ein im "AVA Online"- System hinterlegtes und gesondert abrufbares Dokument verwiesen worden, aus dem keine gesetzeskonforme Begründung für die Zuschlagsentscheidung ersichtlich sei. Darin finde sich lediglich ein Hinweis darauf, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger 97 Punkte erreicht habe, während der 1. Antragsteller lediglich 88,14 Punkte erhalten habe. Beim 2. Zuschlagskriterium hätten beide Bieter keine Punkte erreicht, zumal keine Verlängerung der Gewährleistung angeboten worden sei. Aufgrund der Preis- und Qualitätsbewertung sei das Angebot des Antragstellers nicht an erster Stelle gereiht. Es handle sich hierbei um eine lapidare "Scheinbegründung". Merkmale und Vorzüge des erfolgreichen Angebotes seien nicht dargestellt worden. Es sei nicht ersichtlich, warum die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des Alternativangebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers getroffen worden sei.
Mangels gesetzeskonformer Begründung der Zuschlagsentscheidung gehe der 1. Antragsteller davon aus, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger mit seinen beiden Alternativangeboten die abfalltechnisch aufwändigen Vorgänge für die Entsorgung der Deckschicht auf eine Reststoffdeponie (HG2, OG2, Position 031628 "Asphaltdeckschichtfräsgut Reststoffdeponie" der Ausschreibung) auf eine
abfallrechtlich unzulässige Art und Weise umgehen wolle. Vielmehr würden alle drei Asphaltschichten (1. die aus Schlacke als Reststoff der Stahlerzeugung und Mischgut-Asphalt bestehende Deckschicht und 2. die beiden, keinen Schlackenanteil enthaltenden Tragschichten) vom präsumtiven Zuschlagsempfänger in einem Arbeitsgang abgefräst. Dadurch würden zwei ganze Arbeitsgänge eingespart. Zugleich würde die abfallrechtlich problematische, auf der Reststoffdeponie zu entsorgende Deckschicht mit den beiden Tragschichten vermischt. Durch diese Form der Vermengung könnte die Gesamtmenge des abgefrästen Materials die chemischen Grenzwerte für eine Wiederverwendung des Materials unterschreiten. Bei der Alternative 2 solle offenbar die abgefräste Deckschicht nur im Bereich von Tunneln und Brücken auf die Reststoffdeponie geführt werden.
Beide Vorgangsweisen stünden nicht im Einklang mit den Bestimmungen des § 15 AWG, wonach das Vermischen oder Vermengen eines Abfalls mit anderen Abfällen oder Sachen zur Einhaltung abfallspezifischer Grenzwerte oder Qualitätsanforderungen unzulässig sei. Die alternativen Angebote des präsumtiven Zuschlagsempfängers (laut Angebotsöffnungsprotokoll vom 4.2.2013 "Entfall Asphaltdeckschicht Fräsgut Reststoffdeponie") wären daher auszuscheiden gewesen. Die für die Leistungserbringung notwendige Position 03 1628 würde offenbar nur weggelassen. Die Gleichwertigkeit eines solchen Alternativangebotes liege keinesfalls vor, zumal eine ordnungsgemäße, ausschreibungskonforme Leistungserbringung nicht sichergestellt sei. Das unterlassene Abführen von 4.000 m³ abgefrästem Asphaltdeckschichtmaterial auf die Reststoffdeponie stelle keine Alternative dar. Der Auftraggeber kümmere sich nicht darum, was mit dem abgefrästen Asphaltdeckschichtmaterial geschehen sollte. Es handle sich bei den Alternativangeboten des präsumtiven Zuschlagsempfängers um rechtliche Alternativen, die gemäß Punkt 1.1.26.5 der Ausschreibungsunterlagen unzulässig seien. Es werde dem Asphaltdeckschichtfräsgut nach dessen Vermengung eine andere rechtliche Natur beigemessen, um eine Deponierung auf der Reststoffdeponie zu vermeiden. Die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des 1. Alternativangebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers sei daher rechtswidrig. Darüber hinaus habe der Auftraggeber beim präsumtiven Zuschlagempfänger unzulässiger Weise eine vertiefte Angebotsprüfung unterlassen. Bereits das Angebot des 1. Antragstellers sei mit einem Preis von Euro 4.660.669,84 bei Minimierung der auf die Reststoffdeponie zu entsorgenden Materialien sehr knapp kalkuliert. Ein Unterschreiten dieses Preises um Euro 400.000,-- durch das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers sei betriebswirtschaftlich nicht erklärbar. Eine vertiefte Angebotsprüfung hätte zum Ergebnis führen müssen, dass das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers unterpreisig sei und infolge nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises im Sinne des § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG zwingend auszuscheiden sei.Beide Vorgangsweisen stünden nicht im Einklang mit den Bestimmungen des Paragraph 15, AWG, wonach das Vermischen oder Vermengen eines Abfalls mit anderen Abfällen oder Sachen zur Einhaltung abfallspezifischer Grenzwerte oder Qualitätsanforderungen unzulässig sei. Die alternativen Angebote des präsumtiven Zuschlagsempfängers (laut Angebotsöffnungsprotokoll vom 4.2.2013 "Entfall Asphaltdeckschicht Fräsgut Reststoffdeponie") wären daher auszuscheiden gewesen. Die für die Leistungserbringung notwendige Position 03 1628 würde offenbar nur weggelassen. Die Gleichwertigkeit eines solchen Alternativangebotes liege keinesfalls vor, zumal eine ordnungsgemäße, ausschreibungskonforme Leistungserbringung nicht sichergestellt sei. Das unterlassene Abführen von 4.000 m³ abgefrästem Asphaltdeckschichtmaterial auf die Reststoffdeponie stelle keine Alternative dar. Der Auftraggeber kümmere sich nicht darum, was mit dem abgefrästen Asphaltdeckschichtmaterial geschehen sollte. Es handle sich bei den Alternativangeboten des präsumtiven Zuschlagsempfängers um rechtliche Alternativen, die gemäß Punkt 1.1.26.5 der Ausschreibungsunterlagen unzulässig seien. Es werde dem Asphaltdeckschichtfräsgut nach dessen Vermengung eine andere rechtliche Natur beigemessen, um eine Deponierung auf der Reststoffdeponie zu vermeiden. Die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des 1. Alternativangebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers sei daher rechtswidrig. Darüber hinaus habe der Auftraggeber beim präsumtiven Zuschlagempfänger unzulässiger Weise eine vertiefte Angebotsprüfung unterlassen. Bereits das Angebot des 1. Antragstellers sei mit einem Preis von Euro 4.660.669,84 bei Minimierung der auf die Reststoffdeponie zu entsorgenden Materialien sehr knapp kalkuliert. Ein Unterschreiten dieses Preises um Euro 400.000,-- durch das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers sei betriebswirtschaftlich nicht erklärbar. Eine vertiefte Angebotsprüfung hätte zum Ergebnis führen müssen, dass das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers unterpreisig sei und infolge nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises im Sinne des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG zwingend auszuscheiden sei.
Außerdem habe der präsumtive Zuschlagsempfänger die Gleichwertigkeit seiner Alternativangebote nachzuweisen. Dem sei der präsumtive Zuschlagsempfänger hinsichtlich der Bodenkennwerte und der Gesetzeskonformität seines Alternativangebotes nicht nachgekommen. Der Auftraggeber habe dies außer Acht gelassen und unzulässiger Weise die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des 1. Alternativangebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers getroffen.
Die antragstellende Bietergemeinschaft bestehe aus Bauunternehmen, die auf die Abwicklung des ausgeschriebenen Auftrages spezialisiert seien und höchstes Interesse am Vertragsabschluss hätten. Bei Ausscheiden der beiden Alternativangebote des präsumtiven Zuschlagsempfängers wäre der 1. Antragsteller sowohl hinsichtlich seines Hauptangebotes als auch seines Alternativangebotes Bestbieter.
Durch die bekämpfte Entscheidung entgehe dem 1.
Antragsteller ein Gewinn bzw. ein Deckungsbeitrag, der zumindest mit Euro 50.000,-- zu beziffern sei. Es sei bereits ein Schaden durch die Angebotsausarbeitung entstanden. Darüber hinaus drohe der Verlust einer
wertvollen Referenz. Zu berücksichtigen sei auch noch die zu entrichtende Pauschalgebühr für das Nachprüfungsverfahren. Der 1. Antragsteller werde durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung in seinen Rechten auf Nichterteilung des Zuschlages an ihn, auf Ausscheiden von unzulässigen Angeboten und auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt.
Mit Schriftsatz vom 8.3.2013 stellte der 2. Antragsteller einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, protokolliert unter der Aktenzahl N/0017-BVA/04/2013. In Verbindung damit wurden Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, denen mit Bescheid vom 14.3.2013, N/0017-BVA/04/2013, teilweise stattgegeben wurde, sowie Anträge auf Ersatz der Pauschalgebühren und Durchführung einer mündlichen Verhandlung eingebracht.
Begründend brachte der 2. Antragsteller unter Hinweis auf § 131 BVergG vor, dass die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des präsumtiven Zuschlagsempfängers nicht hinreichend begründet sei. Für einen nachvollziehbaren Vergleich der Beurteilungen des Angebotes des 2. Antragstellers (85,66 Punkt) mit dem des präsumtiven Zuschlagsempfängers (97 Punkte) fehle es an der notwendigen Informationsbasis. Eine verbale Begründung dafür liege nicht vor. Es seien lediglich die erreichten Punkte für das Angebot des 2. Antragstellers und des präsumtiven Zuschlagsempfängers in einer Punktetabelle gegenübergestellt. Die Vorteile und Merkmale des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers seien nicht bekannt gegeben worden. Der 2. Antragsteller sei im Recht auf Information in der Zuschlagsentscheidung verletzt. Dem 2. Antragsteller werde die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages erschwert bzw. werde er daran gehindert. Ebenso würde ihm unzulässiger Weise die Frist für die Bekämpfung sonstiger Festlegungen verkürzt. Die beiden Alternativangebote des präsumtiven Zuschlagsempfängers seien unzulässig, zumal zwingende Bestimmungen der Ausschreibung unter Punkt B.2 bzw. Punkt HG02 0G02 03.16.28 im Leistungsverzeichnis, sowie Punkt B.3,Begründend brachte der 2. Antragsteller unter Hinweis auf Paragraph 131, BVergG vor, dass die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des präsumtiven Zuschlagsempfängers nicht hinreichend begründet sei. Für einen nachvollziehbaren Vergleich der Beurteilungen des Angebotes des 2. Antragstellers (85,66 Punkt) mit dem des präsumtiven Zuschlagsempfängers (97 Punkte) fehle es an der notwendigen Informationsbasis. Eine verbale Begründung dafür liege nicht vor. Es seien lediglich die erreichten Punkte für das Angebot des 2. Antragstellers und des präsumtiven Zuschlagsempfängers in einer Punktetabelle gegenübergestellt. Die Vorteile und Merkmale des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers seien nicht bekannt gegeben worden. Der 2. Antragsteller sei im Recht auf Information in der Zuschlagsentscheidung verletzt. Dem 2. Antragsteller werde die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages erschwert bzw. werde er daran gehindert. Ebenso würde ihm unzulässiger Weise die Frist für die Bekämpfung sonstiger Festlegungen verkürzt. Die beiden Alternativangebote des präsumtiven Zuschlagsempfängers seien unzulässig, zumal zwingende Bestimmungen der Ausschreibung unter Punkt B.2 bzw. Punkt HG02 0G02 03.16.28 im Leistungsverzeichnis, sowie Punkt B.3,
3.1.1.1. (9) und B.3., 3.1.1.15. der Ausschreibungsunterlagen nicht eingehalten worden seien. Diese würden die abzufräsende, aus Schlackenmaterial bestehende Deckschicht des ausgeschriebenen Autobahnabschnittes (4.000 m³) betreffen, die unter Einhaltung abfallrechtlicher Vorgaben (AWG und Bundes-Abfallwirtschaftsplan) entsprechend wegzuschaffen und zu entsorgen sei und nicht wieder verwertet werden dürfe. Der Auftraggeber gehe selbst davon aus, dass die abzutragenden und zu entsorgenden Schlacken entsprechend den Bestimmungen der Deponieverordnung als Reststoffe zu behandeln seien. Eine geordnete Entsorgung sei nachzuweisen.
Der Schadstoffgehalt eines derartigen Fräsgutes würde die Grenzwerte beim Parameter "Chrom gesamt" überschreiten. Eine Übergabe an die explizite Verwertung oder Beseitigung vertraglich garantierenden Sammler und Behandler, die über die erforderliche Erlaubnis nach § 24a AWG verfügen würden, sei erforderlich. Eine Zwischenlagerung und anschließende Verwertung sei unzulässig und widerspräche den abfallrechtlichen Bestimmungen. Eine endgültige Beseitigung sei nachweislich zu belegen. Eine bloße Lagerung zur Beseitigung sei daher nicht hinreichend. Es komme ausschließlich die Deponierung des Fräsgutes auf eine Reststoffdeponie in Betracht.Der Schadstoffgehalt eines derartigen Fräsgutes würde die Grenzwerte beim Parameter "Chrom gesamt" überschreiten. Eine Übergabe an die explizite Verwertung oder Beseitigung vertraglich garantierenden Sammler und Behandler, die über die erforderliche Erlaubnis nach Paragraph 24 a, AWG verfügen würden, sei erforderlich. Eine Zwischenlagerung und anschließende Verwertung sei unzulässig und widerspräche den abfallrechtlichen Bestimmungen. Eine endgültige Beseitigung sei nachweislich zu belegen. Eine bloße Lagerung zur Beseitigung sei daher nicht hinreichend. Es komme ausschließlich die Deponierung des Fräsgutes auf eine Reststoffdeponie in Betracht.
Laut Angebotsöffnungsprotokoll entfalle beim Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers (Alternative 1) die Position "Asphaltdeckschicht, Fräsgut Restoffdeponie" (HG02 OG02 03.16.28 des Leistungsverzeichnisses). Das 1.
Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers sehe daher keine abfallrechtlich zulässige Verwertung/Beseitigung des abgefrästen Schlackenmaterials vor. Ein Entfall der genannten Position stelle eine unzulässige Änderung der Ausschreibung dar. Es liege ein unzulässiges 1.
Alternativangebot vor, welches auszuscheiden sei.
Das 2. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers sehe laut Angebotsöffnungsprotokoll nur im Bereich von Brücken und Kilometer 99,5 bis 101,-- eine Entsorgung auf eine Reststoffdeponie vor. Damit entspreche dieses 2. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers ebenso wenig den abfallrechtlichen Bestimmungen (AWG und Deponieverordung), die für das gesamte abzutragende Material eine entsprechende Verwertung bzw. Beseitigung als Reststoff vorschreiben würden. Dazu werde auch auf die Bestimmungen in der Position HG 02 OG02 03.16.28 der Ausschreibungsunterlagen verwiesen. Ein teilweiser Entfall dieser Position sei denkunmöglich. Es wären die beiden Alternativangebote des präsumtiven Zuschlagsempfängers zwingend gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG auszuscheiden. Darüber hinaus seien weder die Angebote des präsumtiven Zuschlagsempfängers noch des 1. Antragstellers als preisangemessen zu qualifizieren. Die eklatanten Preisunterschiede seien auch dem Auftraggeber offensichtlich aufgefallen, zumal er dem 2. Antragsteller am 21.2.2013 um Aufklärung zum angebotenen Wert für die Verwertung bzw. Beseitigung des wegzuschaffenden abzutragenden Materials aufgefordert habe. Zu den Gebühren nach dem Altlastensanierungsgesetz (ALSAG) mit 20,60/t sei der Preis für die Deponiekosten in der Höhe von Euro 25,--, sowie die Transportkosten mit Euro 6,-- und die Manipulationskosten zu addieren. Daraus ergebe sich ein Wert von rund Euro 50,--/t. Auf das spezifische Gewicht der Schlacke von 2,9 t/m³ umgerechnet würde der m³-Preis rund Euro 145,-- betragen. Trotz spekulativer Angebotspreise beim präsumtiven Zuschlagsempfänger und beim 1. Antragsteller habe der Auftraggeber ungeachtet der Bestimmungen in den §§ 123ff und 125 BVergG von einer vertieften Angebotsprüfung abgesehen. Um nachteilige Spekulationen hinanzuhalten, seien auch Einheitspreise zu hinterfragen. Zu prüfen sei, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar seien. Dafür sei eine verbindliche schriftliche Aufklärung erforderlich und unter deren Berücksichtigung eine anschließende Prüfung durchzuführen. Trotz eklatanter Preisunterschiede bei der Position "Asphaltdeckschichtfräsgut Reststoffdeponie" bei den Angeboten des präsumtiven Zuschlagsempfängers und des 2. Bieters habe der Auftraggeber eine solche Prüfung rechtswidriger Weise unterlassen. Durch die Wortfolge " nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises" (§ 129 Abs. 1 3 BVergG) sei auch das Vorliegen nicht plausibler Teilpreise erfasst, da diese zu einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises führen würden.Das 2. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers sehe laut Angebotsöffnungsprotokoll nur im Bereich von Brücken und Kilometer 99,5 bis 101,-- eine Entsorgung auf eine Reststoffdeponie vor. Damit entspreche dieses 2. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers ebenso wenig den abfallrechtlichen Bestimmungen (AWG und Deponieverordung), die für das gesamte abzutragende Material eine entsprechende Verwertung bzw. Beseitigung als Reststoff vorschreiben würden. Dazu werde auch auf die Bestimmungen in der Position HG 02 OG02 03.16.28 der Ausschreibungsunterlagen verwiesen. Ein teilweiser Entfall dieser Position sei denkunmöglich. Es wären die beiden Alternativangebote des präsumtiven Zuschlagsempfängers zwingend gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG auszuscheiden. Darüber hinaus seien weder die Angebote des präsumtiven Zuschlagsempfängers noch des 1. Antragstellers als preisangemessen zu qualifizieren. Die eklatanten Preisunterschiede seien auch dem Auftraggeber offensichtlich aufgefallen, zumal er dem 2. Antragsteller am 21.2.2013 um Aufklärung zum angebotenen Wert für die Verwertung bzw. Beseitigung des wegzuschaffenden abzutragenden Materials aufgefordert habe. Zu den Gebühren nach dem Altlastensanierungsgesetz (ALSAG) mit 20,60/t sei der Preis für die Deponiekosten in der Höhe von Euro 25,--, sowie die Transportkosten mit Euro 6,-- und die Manipulationskosten zu addieren. Daraus ergebe sich ein Wert von rund Euro 50,--/t. Auf das spezifische Gewicht der Schlacke von 2,9 t/m³ umgerechnet würde der m³-Preis rund Euro 145,-- betragen. Trotz spekulativer Angebotspreise beim präsumtiven Zuschlagsempfänger und beim 1. Antragsteller habe der Auftraggeber ungeachtet der Bestimmungen in den Paragraphen 123 f, f und 125 BVergG von einer vertieften Angebotsprüfung abgesehen. Um nachteilige Spekulationen hinanzuhalten, seien auch Einheitspreise zu hinterfragen. Zu prüfen sei, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar seien. Dafür sei eine verbindliche schriftliche Aufklärung erforderlich und unter deren Berücksichtigung eine anschließende Prüfung durchzuführen. Trotz eklatanter Preisunterschiede bei der Position "Asphaltdeckschichtfräsgut Reststoffdeponie" bei den Angeboten des präsumtiven Zuschlagsempfängers und des 2. Bieters habe der Auftraggeber eine solche Prüfung rechtswidriger Weise unterlassen. Durch die Wortfolge " nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises" (Paragraph 129, Absatz eins, 3 BVergG) sei auch das Vorliegen nicht plausibler Teilpreise erfasst, da diese zu einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises führen würden.
Außerdem werde auf die Sorgfaltspflicht des Abfallbesitzers gemäß § 15 AWG verwiesen. Der Auftraggeber habe bei der Ausschreibung dafür Sorge zu tragen, dass den abfallrechtlichen Bestimmungen entsprochen werde.Außerdem werde auf die Sorgfaltspflicht des Abfallbesitzers gemäß Paragraph 15, AWG verwiesen. Der Auftraggeber habe bei der Ausschreibung dafür Sorge zu tragen, dass den abfallrechtlichen Bestimmungen entsprochen werde.
Andernfalls könnte der Auftraggeber gemäß § 73 Abs. 1 AWG in Anspruch genommen werden. Bei ordnungsgemäßerAndernfalls könnte der Auftraggeber gemäß Paragraph 73, Absatz eins, AWG in Anspruch genommen werden. Bei ordnungsgemäßer
Angebotsprüfung und Aufklärung hätte der Auftraggeber davon ausgehen müssen, dass die Angebote des präsumtiven Zuschlagsempfängers und der 1. Antragsteller keine entsprechenden Entsorgungskosten vorsehen bzw. keine Preisangemessenheit vorliegen würde. Vielmehr hätten diese Angebote gemäß § 129 Abs. 1 Z 3 und 7 BVergG ausgeschieden werden müssen. Dem Angebot des 2. Antragstellers wäre der Zuschlag zu erteilen.Angebotsprüfung und Aufklärung hätte der Auftraggeber davon ausgehen müssen, dass die Angebote des präsumtiven Zuschlagsempfängers und der 1. Antragsteller keine entsprechenden Entsorgungskosten vorsehen bzw. keine Preisangemessenheit vorliegen würde. Vielmehr hätten diese Angebote gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3 und 7 BVergG ausgeschieden werden müssen. Dem Angebot des 2. Antragstellers wäre der Zuschlag zu erteilen.
Durch die Angebotslegung habe der 2. Antragsteller sein Interesse am Erhalt des Zuschlags gezeigt. Im Fall der Nichtbeauftragung drohe dem 2. Antragsteller im Ausmaß des Deckungsbeitrages und Gewinnes infolge mangelnder Realisierung ein Schaden. Hinzu komme der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes. Darüber hinaus seien auch der Schaden in Form der frustrierten internen Kosten für die Angebotserstellung, die bisher angelaufenen Kosten für die anwaltliche Vertretung, sowie der Entgang der Möglichkeit der Auslastung von Personal und Geräten mit den damit verbundenen Folgekosten zu berücksichtigen.
Der Auftraggeber erteilte in seiner Stellungnahme vom 12.3.2013 zunächst allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und führte mit Schriftsatz vom 19.3.2013 weiter aus, dass die angefochtene Zuschlagsentscheidung die formalen Voraussetzungen gemäß § 131 Abs. 1 BVergG erfülle. Es seien sowohl der maßgebliche niedrige Preis und die Bewertung der Qualitätspunkte des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers im Vergleich zur Bewertung der Angebote der Antragsteller der Zuschlagsentscheidung zu entnehmen. Dass es sich um das 1.Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers handle, gehe aus der Zuschlagsentscheidung ebenso hervor, sodass die Antragsteller über die erforderlichen Informationen für einen Nachprüfungsantrag verfügen würden. In Zusammenhalt mit dem Angebotsöffnungsprotokoll ergebe sich, dass bei diesem 1. Alternativangebot die Position 031628 Z Az "Asphaltdeckschichtrestgut Reststoffdeponie" entfalle. Eine Bekanntgabe der Gründe für die Gleichwertigkeit des 1. Alternativangeboten des präsumtiven Zuschlagsempfängers zu einem Hauptangebot in der Zuschlagsentscheidung würde die Auftraggeberverpflichtung zur Geheimhaltung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Bieter gemäß § 23 bzw. § 131 Abs. 1 BVergG verletzen. Dies gelte auch für die von den Antragstellern verlangte ergänzende Begründung.Der Auftraggeber erteilte in seiner Stellungnahme vom 12.3.2013 zunächst allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und führte mit Schriftsatz vom 19.3.2013 weiter aus, dass die angefochtene Zuschlagsentscheidung die formalen Voraussetzungen gemäß Paragraph 131, Absatz eins, BVergG erfülle. Es seien sowohl der maßgebliche niedrige Preis und die Bewertung der Qualitätspunkte des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers im Vergleich zur Bewertung der Angebote der Antragsteller der Zuschlagsentscheidung zu entnehmen. Dass es sich um das 1.Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers handle, gehe aus der Zuschlagsentscheidung ebenso hervor, sodass die Antragsteller über die erforderlichen Informationen für einen Nachprüfungsantrag verfügen würden. In Zusammenhalt mit dem Angebotsöffnungsprotokoll ergebe sich, dass bei diesem 1. Alternativangebot die Position 031628 Z Az "Asphaltdeckschichtrestgut Reststoffdeponie" entfalle. Eine Bekanntgabe der Gründe für die Gleichwertigkeit des 1. Alternativangeboten des präsumtiven Zuschlagsempfängers zu einem Hauptangebot in der Zuschlagsentscheidung würde die Auftraggeberverpflichtung zur Geheimhaltung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Bieter gemäß Paragraph 23, bzw. Paragraph 131, Absatz eins, BVergG verletzen. Dies gelte auch für die von den Antragstellern verlangte ergänzende Begründung.
Die 4 cm dicke, LD-Schlacke enthaltende Asphaltdeckschicht sei gemäß den Vorgaben der Ausschreibung separat abzufräsen, gesondert wegzuschaffen und zu entsorgen. Mit der Position B.5, HG02 OG02 031628 in der Ausschreibung sei klargestellt worden, dass es bei der anfallenden Asphaltdeckschicht zur Überschreitung der Grenzwerte der Baurestmassendeponie komme. Aufgrund der Formulierungen "das zur Verwertung bzw. Beseitigung wegzuschaffende Abtragsmaterial" bzw. "allfällig geleistete ALSAG-Beiträge" in der Position 031620C sowie in der Grundposition 0316 sei keine verpflichtende Deponierung in der Ausschreibung vorgesehen. Die rechtliche
Verantwortung zur umweltgerechten Behandlung des Ausbauasphalts werde explizit auf den Auftragnehmer übertragen.
Im Zuge der Angebotsprüfung habe der präsumtive Zuschlagsempfänger die Frage der umweltgerechten Behandlung des Ausbauasphalts beim Alternativangebot im Rahmen einer Aufklärung erörtert und auf den Besitz einer Genehmigung iSd AWG als "Abfallsammler und Abfallbehandler" (§ 24a AWG) verwiesen. Eine Registrierung für den Standort der Mischanlage "Strechau in Rottenmann" liege vor.Im Zuge der Angebotsprüfung habe der präsumtive Zuschlagsempfänger die Frage der umweltgerechten Behandlung des Ausbauasphalts beim Alternativangebot im Rahmen einer Aufklärung erörtert und auf den Besitz einer Genehmigung iSd AWG als "Abfallsammler und Abfallbehandler" (Paragraph 24 a, AWG) verwiesen. Eine Registrierung für den Standort der Mischanlage "Strechau in Rottenmann" liege vor.
Nach Ausführungen des präsumtiven Zuschlagsempfängers handle es sich beim Ausbauasphalt um einen Altstoff, der wieder zu 100 % in Asphaltmischanlagen zur Asphaltherstellung verwendet werden könne. Eine Untersuchung gemäß BAWP 2006, Abschnitt 4.4.1, Seite 152 sei nicht erforderlich. Gemäß der Abfallverzeichnisverordnung werde durch den Ausbauasphalt die festgelegte Gefährlichkeitsgrenze nicht überschritten, die einen Einsatz zur Herstellung von Asphalt ausschließen würde. Dies ergebe sich aus drei, vom präsumtiven Zuschlagsempfänger vorgelegten Schreiben. Im Hinblick auf die hinkünftige Regelung zur Verwertung von Ausbauasphalt in der Abfallverordnung könnten unter Einhaltung der dreijährigen zulässigen Zwischenlagerung zur Verwertung (ALSAG frei) keine Probleme entstehen. Damit habe der präsumtive Zuschlagsempfänger mit seinem 1.
Alternativangebot eine Alternative zur Position HG02 OG 02 03 16028 durch die Übernahme und umweltgerechte Behandlung des Ausbauasphalts angeboten. Der präsumtive Zuschlagsempfänger garantiere, den Ausbauasphalt einer umweltgerechten Behandlung gemäß AWG zuzuführen und habe für den Auftraggeber entstehende, über den angebotenen Preis hinausgehende Mehrkosten unabhängig von der weiteren Ausbauasphaltbehandlung verneint. Dem präsumtiven Zuschlagsempfänger sei auch bewusst, den schlackehaltigen Ausbauasphalt nicht wieder einbauen zu dürfen.
Gemäß den Ausschreibungsbestimmungen (00B405E) werde ab dem Zeitpunkt der Abbruchstätigkeit bzw. des Aushubs der Auftragnehmer Eigentümer der Abfälle und Besitzer iSd AWG. Mit der Berechtigung zur Sammlung und Behandlung der jeweiligen Abfallart würden Abfälle gemäß § 15 Abs. 5a lit.a AWG als übergeben gelten, womit der Auftragnehmer explizit mit der umweltgerechten Verwertung oder Beseitigung dieser Abfälle beauftragt sei. Dies treffe auf den präsumtiven Zuschlagsempfänger als gemäß den abfallrechtlichen Bestimmungen befugter Abfallsammler und -behandler zu. Die Gleichwertigkeit des 1. Alternativangebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers liege damit vor.Gemäß den Ausschreibungsbestimmungen (00B405E) werde ab dem Zeitpunkt der Abbruchstätigkeit bzw. des Aushubs der Auftragnehmer Eigentümer der Abfälle und Besitzer iSd AWG. Mit der Berechtigung zur Sammlung und Behandlung der jeweiligen Abfallart würden Abfälle gemäß Paragraph 15, Absatz 5 a, Litera a, AWG als übergeben gelten, womit der Auftragnehmer explizit mit der umweltgerechten Verwertung oder Beseitigung dieser Abfälle beauftragt sei. Dies treffe auf den präsumtiven Zuschlagsempfänger als gemäß den abfallrechtlichen Bestimmungen befugter Abfallsammler und -behandler zu. Die Gleichwertigkeit des 1. Alternativangebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers liege damit vor.
Entgegen dem Vorbringen der Antragsteller sei die vom präsumtiven Zuschlagsempfänger gewählte Form des 100%-igen Recyclings des Ausbauasphalts in der eigenen Asphaltmischanlage zur Asphaltherstellung zulässig und eine nachvollziehbare, plausible Alternative, zumal die LD-Schlacke keine Gefährlichkeitsgrenzen gemäß Abfallverzeichnisverordnungen überschreite. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die zukünftige Abfallende-Verordnung mit eigenen Regelungen zur Verwertung von Schlacken und schlackenhältigen Baurestmassen. Eine angenommene dreijährige zulässige Zwischenlagerung von
Abfällen - wie dem Ausbauasphalt- zur späteren Verwertung
bzw. späteren Beseitigung sei unproblematisch. Der Recyclingschritt des präsumtiven Zuschlagsempfängers entspreche den Vorgaben, Zielen und Grundsätzen des AWG (§ 1 Abs. 2 Z 3 und § 16 Abs. 7 AWG) und den Vorgaben zum Stand der Technik betreffend die Verwertung von Baurestmassen wie dem Ausbauasphalt (BA WP 2011, Kap. 7.14). Die erwartete Verordnung zur zulässigen Verwertung von schlackenhaltigem Ausbauasphalt werde die derzeitige Rechtsunsicherheit beseitigen.bzw. späteren Beseitigung sei unproblematisch. Der Recyclingschritt des präsumtiven Zuschlagsempfängers entspreche den Vorgaben, Zielen und Grundsätzen des AWG (Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 3 und Paragraph 16, Absatz 7, AWG) und den Vorgaben zum Stand der Technik betreffend die Verwertung von Baurestmassen wie dem Ausbauasphalt (BA WP 2011, Kap. 7.14). Die erwartete Verordnung zur zulässigen Verwertung von schlackenhaltigem Ausbauasphalt werde die derzeitige Rechtsunsicherheit beseitigen.
Mit dem Abriss der Asphaltdecke gehe auch ausschreibungskonform die rechtliche Verantwortlichkeit zur umweltgerechten Behandlung des Abbauasphalts auf den Auftragnehmer über. Sowohl die Verwertung/Recycling als auch die Beseitigung/Deponierung (einschließlich der Vorbereitung von der Verwertung oder Beseitigung) seien gemäß § 2 Abs. 5 Z 1 AWG umweltgerechte Formen der Abfallbehandlungen. Damit gehe auch das Vorbringen der Antragsteller ins Leere, dass die bloße Lagerung zur Beseitigung keinen ausreichenden Entsorgungsnachweis darstelle, sondern es eines Nachweises der tatsächlichen, endgültigen Beseitigung bedürfe. Die Ausschreibungsbestimmungen würden zudem auch lediglich eine umweltgerechte Behandlung vorsehen. Dazu werde auf die Bestimmungen im Teil B.5, 00B405E und 00B 405F, sowie 031620C verwiesen. Weitere Nachweise des präsumtiven Zuschlagsempfängers zum 1. Alternativangebot über die konkrete Abfallbehandlung seien entbehrlich. Eine gesonderte Entsorgungsnachweiserbringung sei nur bei einer Deponierung wegen der mit diesem Behandlungsschritt zusätzlich anfallenden Kosten (ALSAG - Gebühr) erforderlich.Mit dem Abriss der Asphaltdecke gehe auch ausschreibungskonform die rechtliche Verantwortlichkeit zur umweltgerechten Behandlung des Abbauasphalts auf den Auftragnehmer über. Sowohl die Verwertung/Recycling als auch die Beseitigung/Deponierung (einschließlich der Vorbereitung von der Verwertung oder Beseitigung) seien gemäß Paragraph 2, Absatz 5, Ziffer eins, AWG umweltgerechte Formen der Abfallbehandlungen. Damit gehe auch das Vorbringen der Antragsteller ins Leere, dass die bloße Lagerung zur Beseitigung keinen ausreichenden Entsorgungsnachweis darstelle, sondern es eines Nachweises der tatsächlichen, endgültigen Beseitigung bedürfe. Die Ausschreibungsbestimmungen würden zudem auch lediglich eine umweltgerechte Behandlung vorsehen. Dazu werde auf die Bestimmungen im Teil B.5, 00B405E und 00B 405F, sowie 031620C verwiesen. Weitere Nachweise des präsumtiven Zuschlagsempfängers zum 1. Alternativangebot über die konkrete Abfallbehandlung seien entbehrlich. Eine gesonderte Entsorgungsnachweiserbringung sei nur bei einer Deponierung wegen der mit diesem Behandlungsschritt zusätzlich anfallenden Kosten (ALSAG - Gebühr) erforderlich.
Im Sinne der obigen Ausführungen sei auch das 2.
Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers, das
eine Entsorgung des Fräsgutes nur in bestimmten Bereichen
auf eine Reststoffdeponie vorsehe, zulässig.
Obwohl die Voraussetzungen für eine vertiefte
Angebotsprüfung gemäß § 129 Abs. 3 BVergG beim Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers nicht vorliegen würden, habe der Auftraggeber eine solche durchgeführt. Der herangezogene Preisspiegel und die Prüfung der Kalkulation anhand nachgeforderter Unterlagen - insbesondere aller K-7- und K-3-Blätter -, sowie der günstig angebotenen Positionen und das Umfassen aller direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs - und Kapitalkosten in die Preise aller wesentlichenAngebotsprüfung gemäß Paragraph 129, Absatz 3, BVergG beim Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers nicht vorliegen würden, habe der Auftraggeber eine solche durchgeführt. Der herangezogene Preisspiegel und die Prüfung der Kalkulation anhand nachgeforderter Unterlagen - insbesondere aller K-7- und K-3-Blätter -, sowie der günstig angebotenen Positionen und das Umfassen aller direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs - und Kapitalkosten in die Preise aller wesentlichen
Positionen des Alternativangebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers habe ergeben, dass sämtliche Preise des Alternativangebots des präsumtiven Zuschlagsempfängers betriebswirtschaftlich erklärbar seien. In Zweifelsfällen sei darüber hinaus eine Aufklärung erfolgt.
Zur Entsorgungsposition im Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers habe der 2. Antragsteller den globalen, für den Auftraggeber nicht nachvollziehbaren, in sich
widersprüchlichen und unzutreffenden Vorwurf vorgebracht,
wonach der Preis für die Entsorgung von schlackehaltigem Material Euro 145,-- je m³ betragen müsse. Dieser angeführte Preis würde im Übrigen auch um 22,7 % niedriger sein, als der vom 2. Antragsteller selbst angebotene Einheitspreis von Euro 178,04 pro m³.
Zur Preisangemessenheit werde darauf hingewiesen, dass es sich bei der Leistungsposition 0202031628Z (Asphaltdeckschicht Reststoffdeponie) um eine Aufzahlungsposition für die Grundposition 0202031620C (Bit. Fräsgut Fahrbahn wegschaffen) handle. Diese Grundposition umfasse den Transport (mit der Manipulation) und das Wegschaffen/Verwerten auf die Baurestmassendeponien als Grundleistung. Die Leistungsposition "Reststoffdeponie" betreffe nur mehr die Aufzahlung für die Deponierung des Materials auf einer höherwertigen Deponie (Reststoffdeponie), die höher (höhere Deponiegebühren und - kosten) anzusetzen sei. Der Transport und die Manipulation seien bereits mit der Grundposition abgegolten. Die Aufzahlungsposition für die Grundleistung "Deponiegebühr Baurestmassen" (circa 9,00 Euro/m³) sei von der Leistung "Deponiegebühr Reststoff" abzuziehen. Auch unter diesem Aspekt sei das Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers plausibel und nachvollziehbar.
Das um rund Euro 300.000,-- teurere 2. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers, das statt Leistungsänderung lediglich Mengenänderungen bzw. Mengenverschiebungen umfasse, sei keiner vertieften Angebotsprüfung unterzogen worden. Beide Alternativangebote des präsumtiven Zuschlagsempfängers seien nicht auszuscheiden.
Auch das Angebot des 1. Antragstellers sei vertieft geprüft worden. Die kalkulierten Deponiekosten inkl. ALSAG in der Höhe von Euro 36,54/t würden den tatsächlich anfallenden Gebühren (die ALSAG-Gebühr für Reststoffdeponie Euro 20,60/t) und den marktüblichen Preisen für Manipulations - und Deponiegebühren entsprechen. Die vertieft geprüfte Detailkalkulation des 1. Antragstellers, der auch um schriftliche Aufklärung ersucht worden sei, sei ausführlich und nachvollziehbar. Sämtliche Preise seien betriebswirtschaftlich erklärbar. Es liege kein ungewöhnlich niedrigerer Gesamtpreis vor.
Der präsumtive Zuschlagsempfänger erhob mit Schriftsatz vom 20.3.2013 begründete Einwendungen. In diesem berief er sich auf seine dem Auftraggeber im Rahmen der schriftlichen Aufklärung vorgebrachten Argumente zur umweltgerechten Behandlung des Ausbauasphaltes in seinen Alternativangeboten. Als befugter Abfallsammler und - behandler gemäß § 24a AWG sei er berechtigt, Ausbauasphalt entsprechend dem AWG zu übernehmen und zu behandeln. Der als Altstoff zu qualifizierende Ausbauasphalt könne zu 100 % in Asphaltmischanlagen zur Asphaltherstellung verwendet werden. Bei einer Autobahn bestehe kein Kontaminationsverdacht, sodass eine Untersuchung gemäß BAWP 2006, Abschnitt 4.4.1, S 152 nicht erforderlich sei. Die Gefährlichkeitsgrenze gemäß Abfallverzeichnisordnung sei nicht überschritten, sodass ein Einsatz zur Asphaltherstellung möglich sei. Dazu verwies der präsumtive Zuschlagsempfänger insbesondere auf die oben angeführten, mit 3.12.2012 datierten Begleitschreiben der F***, des E*** und der D***. Auf Grund der Regelung in der in absehbarer Zeit ergehenden Abfallendeverordnung zur Verwertung von Schlacken und schlackenhältigen Baurestmassen bestünde unter Einhaltung einer 3-jährigen Zwischenlagerung kein Problem.Der präsumtive Zuschlagsempfänger erhob mit Schriftsatz vom 20.3.2013 begründete Einwendungen. In diesem berief er sich auf seine dem Auftraggeber im Rahmen der schriftlichen Aufklärung vorgebrachten Argumente zur umweltgerechten Behandlung des Ausbauasphaltes in seinen Alternativangeboten. Als befugter Abfallsammler und - behandler gemäß Paragraph 24 a, AWG sei er berechtigt, Ausbauasphalt entsprechend dem AWG zu übernehmen und zu behandeln. Der als Altstoff zu qualifizierende Ausbauasphalt könne zu 100 % in Asphaltmischanlagen zur Asphaltherstellung verwendet werden. Bei einer Autobahn bestehe kein Kontaminationsverdacht, sodass eine Untersuchung gemäß BAWP 2006, Abschnitt 4.4.1, S 152 nicht erforderlich sei. Die Gefährlichkeitsgrenze gemäß Abfallverzeichnisordnung sei nicht überschritten, sodass ein Einsatz zur Asphaltherstellung möglich sei. Dazu verwies der präsumtive Zuschlagsempfänger insbesondere auf die oben angeführten, mit 3.12.2012 datierten Begleitschreiben der F***, des E*** und der D***. Auf Grund der Regelung in der in absehbarer Zeit ergehenden Abfallendeverordnung zur Verwertung von Schlacken und schlackenhältigen Baurestmassen bestünde unter Einhaltung einer 3-jährigen Zwischenlagerung kein Problem.
Mit Schriftsatz vom 2.4.2013 brachte der 1.Antragsteller ergänzend vor, dass es für eine hinreichend begründete Zuschlagsentscheidung nicht nur einer Mitteilung der Bewertungspunkte bedürfe, sondern auch kurz die Gründe für die unterschiedliche Punktevergabe zu erläutern seien. Selbst dem Angebotsöffnungsprotokoll seien mehr
Informationen als der Zuschlagsentscheidung zu entnehmen. Merkmale und Vorzüge des erfolgreichen Angebotes könnten nicht mit der bloßen Punktezahl mitgeteilt werden. Es fehlten Informationen darüber, ob auch das Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers die Position "Asphaltdeckschicht Reststoffdeponie" noch enthalte. Es würden auch die Frage der getrennten oder gemeinsamen Abfräsung der Deckschicht mit den anderen Asphaltschichten, sowie die je nach Fräsform damit in Verbindung stehende Frage der abfallrechtlich verbotenen Vermischung der Asphaltschichten aufgeworfen. Hierbei handle es sich keineswegs um Geschäftsgeheimnisse.
Aus der Stellungnahme des präsumtiven Zuschlagsempfängers vom 22.3.2013 schließend würde der präsumtive Zuschlagsempfänger eine getrennte Abfräsung vornehmen, das abgefräste Material zwischenlagern und in Erwartung einer Gesetzesänderung das Material legaler Weise wiederverwenden. Auch bei dieser Variante handle es sich um eine spekulative Preisgestaltung, da diese auf eine in absehbarer Zeit mögliche bzw. nicht mögliche Gesetzeslageänderung gestützt sei. Das Angebot des 1. Antragstellers habe sich auf die derzeit gültigen gesetzlichen Bestimmungen zu stützen. Derzeit sei eine gänzliche Verwertung des Materials unzulässig, da insbesondere der Grenzwert "Chrom gesamt" die im Bundesabfall-wirtschaftsplan vorgegebenen Grenzwerte überschreite. Aus diesem Grund habe auch der Auftraggeber eine Verwertung des Materials ausgeschlossen und eine Deponierung auf der Reststoffdeponie vorgesehen. Der typische Chrom - Gesamt- gehalt von Asphalt-Deckschichten (1500-2000 mg/kg) überschreite etwa das 20- fache des zulässigen Grenzwertes (schlechteste Qualitätsklasse B 90mg/kg - Tabelle 3 BAWP).
Der Auftraggeber könne nicht die rechtliche Verantwortung auf den Auftragnehmer überwälzen. Der präsumtive Zuschlagsempfänger habe die Kosten für die Reststoffdeponie und könne nicht die aufgrund der Menge des wegzuschaffen Materials eine beträchtliche Höhe erreichenden ALSAG-Beiträge einfach weglassen. Nach der derzeitigen Rechtslage seien diese aber in voller Höhe zu entrichten, zumal eine Wiederverwertung unzulässig sei. Die tatsächlichen Kosten könnten nicht mit einer fragwürdigen Berufung auf eine mögliche Gesetzesänderung ignoriert werden. Vertieft zu prüfen wäre gewesen, ob alle möglichen direkten Kosten tatsächlich abgedeckt - oder eben spekuliert - worden seien. Es handle sich um kein technisches, sondern um ein rechtliches Alternativangebot, das nach den Bestimmungen der Ausschreibung unzulässig sei.
Mit Schriftsatz vom 2.4.2013 brachte der 2. Antragsteller ergänzend vor, dass die Verwertung von schlackehältigem Ausbauasphalt derzeit gesetzlich unzulässig sei. Dies ergebe sich auch daraus, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger auf eine von ihm erhoffte, zukünftige Änderung der Gesetzeslage abstelle. Außerdem sei der Wiedereinbau von Schlacken in der Ausschreibung untersagt (B.3.1.1.1.9).
Auch wenn der präsumtive Zuschlagsempfänger berechtigter Abfallsammler und -behandler gemäß § 24a AWG sei, hätte ihn der Auftraggeber auszuscheiden, wenn die beabsichtigte Verwertung von Abfall, nämlich die unzulässige Verwertung des abzutragenden Schlackenmaterials, den gesetzlichen Bestimmungen widerspräche. Auch bei einem illegaler Weise über die Grenze verschafften Abfall, der einfach ins Meer geschüttet werde, könnte der Zuschlag nicht an den präsumtiven Zuschlagsempfänger ergehen, zumal keine Verwertung von gefährlichem Abfall iSd AWG vorliegen würde. Der als Baurestmasse im Sinne des BAWP zu qualifizierende Ausbauasphalt (7.14) unterliege hinsichtlich der Verwertung den Bestimmungen der Tabelle 3 (Qualitätsklassen: Einsatzbereich für Recyclingsbaustoffe). Für die Verwertung von Recycling-Baustoff als Zuschlagstoff müssten zumindest die Grenzwerte für die Qualitätsklasse B Tabelle 2Auch wenn der präsumtive Zuschlagsempfänger berechtigter Abfallsammler und -behandler gemäß Paragraph 24 a, AWG sei, hätte ihn der Auftraggeber auszuscheiden, wenn die beabsichtigte Verwertung von Abfall, nämlich die unzulässige Verwertung des abzutragenden Schlackenmaterials, den gesetzlichen Bestimmungen widerspräche. Auch bei einem illegaler Weise über die Grenze verschafften Abfall, der einfach ins Meer geschüttet werde, könnte der Zuschlag nicht an den präsumtiven Zuschlagsempfänger ergehen, zumal keine Verwertung von gefährlichem Abfall iSd AWG vorliegen würde. Der als Baurestmasse im Sinne des BAWP zu qualifizierende Ausbauasphalt (7.14) unterliege hinsichtlich der Verwertung den Bestimmungen der Tabelle 3 (Qualitätsklassen: Einsatzbereich für Recyclingsbaustoffe). Für die Verwertung von Recycling-Baustoff als Zuschlagstoff müssten zumindest die Grenzwerte für die Qualitätsklasse B Tabelle 2
[Grenzwert für Chrom (Cr) - Gehalt im Feststoff (Gesamtgehalt) 90mg/kg TS] eingehalten werden. Der Grenzwert für Chrom (Feststoffgehalt-Gesamtgehalt) betrage für die Annahme von Abfällen auf einer Baurestmassendeponie gemäß Anhang 1, Tabelle 5 Deponieverordnung 2008, 500 mg/kg TS. Insbesondere im Hinblick auf den Hinweis in der Ausschreibung, dass es wegen der in der Deckschicht enthaltenen LD-Schlacke zu einer Überschreitung der Grenzwerte der Baurestmassendeponie komme, sei klargestellt, dass für den Fräsasphalt weder eine umweltgerechte
Verwertung (Überschreitung des Grenzwertes Qualitätsklasse B) noch ein Einsatz als Recyclingbaustoff (Überschreitung eines Grenzwertes der Qualitätsklasse C) infrage kommen. Eine sach- und fachgerechte Beseitigung in Form einer Deponierung auf einer Reststoffdeponie bzw. Massenabfalldeponie sei erforderlich. Dazu werde auch auf die Bestimmung in der Ausschreibung B.5. HG02 031628 verwiesen, wonach bei einer Überschreitung der Grenzwerte gemäß Anhang 1, Tabelle 5 Deponieverordnung 2008 eine Deponierung auf einer Reststoffdeponie bzw. Massenabfalldeponie erforderlich sei. Auch aus einer Äußerung des Auftraggebers in einem Profilartikel ergebe sich, dass das Material zu deponieren sei.
Das Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers mit der Weiterverwertung der gesamten Asphaltabtragsmasse widerspreche der derzeitigen Gesetzeslage und sei daher auszuscheiden. Die Überschreitung der Grenzwerte des schlackenhaltigen Ausbauasphalts sei branchenbekannt. Dies ergebe sich auch aus einer Information des Umweltdachverbandes vom 27.11.2012, wonach den Auftraggeber Deponiekosten und ALSAG-Beiträge in Millionenhöhe erwarten würden. Ein Sprecher des Auftraggebers habe erklärt, vor Abklärung der bestehenden umweltrechtlichen Bedenken LD-Schlacke nicht mehr einzusetzen. Der Auftraggeber könne sich nicht darauf berufen, nur eine "Verwertung bzw. Beseitigung" in der Ausschreibung festgelegt zu haben.
Der präsumtive Zuschlagsempfänger könne sich auch angesichts der medialen Thematisierung nicht auf mangelndes Wissen stützen und den Kontaminationsverdacht aufgrund des Vorliegens einer Autobahn leugnen. Auch aus dem vorgelegten Schreiben der F*** vom 3.12.2012 ergebe sich, dass das genannte Unternehmen selbst einer Verwertung des Schlackenmaterials ablehnend gegenüber stehe und die Einschätzung auf diesem Gebiet derzeit noch mehr als ungewiss sei.
Der präsumtive Zuschlagsempfänger stütze sein Alternativangebot in Erwartung einer möglichen, von ihm offensichtlich erhofften Gesetzesänderung, wobei die künftigen Grenzwerte für den Parameter Chrom, Feststoffgehalt, nicht vorhersehbar seien. Eine Erhöhung des Verwertungsgrenzwertes von 90 mg/kg TS auf den
erforderlichen Wert von 3000 mg/kg TS seien mehr als unwahrscheinlich. Abgesehen davon würden derzeit nur Gespräche stattfinden. Eine Zulassung der Wiederverwertung von schlackenhaltigen Asphaltabtragsmassen selbst sei fraglich. Eine Zwischenlagerung sei nur für ein Jahr bzw. bei zulässiger möglicher Verwertung drei Jahre erlaubt. Es handle sich daher um ein der aktuellen Gesetzeslage nicht entsprechendes und daher spekulatives Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers. Beide Alternativangebote des präsumtiven Zuschlagsempfängers müssten neben den Kosten der Zwischenlagerung auch die Kosten des ALSAG-Beitrages aufnehmen. Eine Verwertung des schlackehältigen Ausbauasphaltes sei auch praktisch nicht realistisch, zumal der Auftraggeber die Verwertung von Schlacken in Bauvorhaben ablehne. Daher müsste der präsumtive Zuschlagsempfänger letztlich den schlackehältigen Ausbauasphalt deponieren. Hingewiesen werde in diesem Zusammenhang, dass im Rahmen der Novellierung des ALSAG beabsichtigt sei, die Beiträge ab 1.1.2015 um 20 % zu erhöhen. Darüber hinaus werde angemerkt, dass es hinsichtlich der Reststoffdeponien keine einheitlichen Preislisten gebe, sondern diese je nach Deponiestandort variieren würden, sodass mit zusätzlichen Kosten für Autobahnmaut, Manipulationen und Geschäftskosten zu rechnen sei.
Auch beim Angebot des 1. Antragstellers sei von einer spekulativen Preisgestaltung bzw fehlenden Preisangemessenheit auszugehen. Insbesondere seien die Preiszusammensetzung und die Preise bezüglich der Reststoffdeponie zu prüfen.
Mit Schriftsatz vom 10.4.2013 brachte der 2. Antragsteller ergänzend vor, dass der Auftraggeber im Vergabeverfahren "S6, S35, S36 Kleinflächensanierung ABM Mürzzuschlag, Bruck/Mur, Knittelfeld Bauleistung" im Rahmen einer Bieteranfrage darauf verwiesen habe, dass die chromhältige LD-Schlacke einen derart hohen Chromgehalt im Feststoff aufweise, dass dadurch die Grenzwerte für die Baurestmassendeponie der Deponieverordnung überschritten würden. Die chemischen Eigenschaften der LD-Schlacke seien in Fachkreisen bekannt, sodass von einer Durchführung einer chemischen Untersuchung durch den Auftraggeber abgesehen werden könne. Damit habe der Auftraggeber eingestanden, dass die zulässigen Grenzwerte überschritten seien und eine Verwertung unzulässig sei. Der Chromwert könne aus dem Material nicht soweit extrahiert bzw. reduziert werden, dass die festgelegten Grenzwerte eingehalten werden könnten. Eine Vermischung mit nicht chromhältigem oder geringer chromhältigem Material zur Unterschreitung der Grenzwerte (Vermischungsverbot) sei unzulässig. Eine Deponierung sei daher zwingend geboten.
In der mündlichen Verhandlung am 15.4.2013 führte der Auftraggeber aus, dass die Festlegung des Auftragswertes durch die H*** und I*** erfolgt sei. Unter Einbindung der genannten Unternehmen sei in Zusammenarbeit mit dem Expertenteam des Auftraggebers die Angebotsprüfung gemäß § 125 BVergG durchgeführt worden. Dazu seien beim 1.In der mündlichen Verhandlung am 15.4.2013 führte der Auftraggeber aus, dass die Festlegung des Auftragswertes durch die H*** und I*** erfolgt sei. Unter Einbindung der genannten Unternehmen sei in Zusammenarbeit mit dem Expertenteam des Auftraggebers die Angebotsprüfung gemäß Paragraph 125, BVergG durchgeführt worden. Dazu seien beim 1.
Antragsteller die K-3 bzw. K-7 Blätter angefordert und geprüft worden, ob alles kalkuliert worden sei und die Preise plausibel seien. Nach einem Preisvergleich und einer schriftlichen Aufklärung des 1. Antragstellers sei aufgrund einer Gesamtbetrachtung festgestellt worden, dass die angebotenen Preise des 1. Antragstellers plausibel seien. Die Preise im Angebot des 1. Antragstellers hätten auch Manipulationskosten, Transportkosten und Deponiekosten enthalten. Es sei festgestellt worden, dass die Position "Asphaltdeckschichtfräsgut-Reststoffdeponie" beim Hauptangebot und 1. Alternativangebot des 1. Antragstellers ordnungsgemäß ausgepreist worden sei.
Der 1. Antragsteller gab zu seinem 1. Alternativangebot an, aufgrund des erst mit Ende des Jahres 2012 auftretenden Schlackenproblems eine spezielle Vorgangsweise zur Behandlung des Asphaltdeckschichtfräsgutes neu entwickelt zu haben. Nach gesondertem Abfräsen der Asphaltdeckschicht werde das Material dieses Fräsgutes in einem eigenen, genehmigten Asphaltzwischenlager getrennt, wobei der chromhältige Anteil heraus sortiert und auf eine Reststoffdeponie entsorgt werde. Der restliche Teil könne für die Asphaltaufbereitung - allerdings nicht für das gegenständliche Bauprojekt - verwendet werden. Dass lediglich 3 % in einer Reststoffdeponie entsorgt werden müssten, habe sich auf Grund von Laboruntersuchungen ergeben.
Dem Argument des Auftraggebers, dass die angefochtene Zuschlagsentscheidung § 131 BVergG entspreche und Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse geschützt werden müssten, hielt der 1. Antragsteller entgegen, dass sich der Auftraggeber aufgrund der Kurzbezeichnung im Angebotsöffnungsprotokoll (Entfall der Position "Asphaltdeckschichtfräsgut-Reststoffdeponie") zum 1. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers nicht mehr auf die Verpflichtung zum Schutz der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse in der angefochtenen Zuschlagsentscheidung stützen könne. Aufgrund der Informationen in der Zuschlagsentscheidung seien keine Informationen über das Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers vorgelegen. Aufgrund der derzeit geltenden Rechtslage sei für eine LD-Schlacke enthaltende Asphaltdeckschicht keine andere kostengünstigere Entsorgung als auf einer Reststoffdeponie möglich.Dem Argument des Auftraggebers, dass die angefochtene Zuschlagsentscheidung Paragraph 131, BVergG entspreche und Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse geschützt werden müssten, hielt der 1. Antragsteller entgegen, dass sich der Auftraggeber aufgrund der Kurzbezeichnung im Angebotsöffnungsprotokoll (Entfall der Position "Asphaltdeckschichtfräsgut-Reststoffdeponie") zum 1. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers nicht mehr auf die Verpflichtung zum Schutz der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse in der angefochtenen Zuschlagsentscheidung stützen könne. Aufgrund der Informationen in der Zuschlagsentscheidung seien keine Informationen über das Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers vorgelegen. Aufgrund der derzeit geltenden Rechtslage sei für eine LD-Schlacke enthaltende Asphaltdeckschicht keine andere kostengünstigere Entsorgung als auf einer Reststoffdeponie möglich.
Nach Ansicht des präsumtiven Zuschlagsempfängers gehe aus der Formulierung "Entfall der Position Asphaltdeckschichtfräsgut-Reststoffdeponie" nicht die genaue Ausgestaltung seines 1. Alternativangebotes hervor. Bei einem Hinweis in der Zuschlagsentscheidung zu seinem 1. Alternativangebot, dass die Asphaltdeckschicht zu 100 % recycelt werde, komme es zu keiner Verletzung seiner Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse.
Der Auftraggeber betonte, dass es sich bei der Formulierung "Entfall der Position Asphaltdeckschichtfräsgut-Reststoffdeponie" im Angebotsöffnungsprotokoll um eine Kurzbezeichnung des präsumtiven Zuschlagsempfängers in
seinem 1. Alternativangebot handle. Das Problem der
Verletzung des Geschäfts- und Betriebsgeheimnisses liege bei einem Alternativangebot vor. Es könne dem Auftraggeber nicht aufgebürdet werden, dass der jeweilige betroffene Bieter in jedem Fall zustimmen müsse, inwieweit Angaben zu seinem Alternativangebot gemacht werden könnten.
Der Auftraggeber bestätigte, dass beim gegenständlichen Bauabschnitt bei der Pyhrnautobahn in der abzutragenden Asphaltdeckschicht durchgehend die aus dem Linz-Donawitz Verfahren stammende LD-Schlacke der D*** enthalten sei. In Reinformzustand sei diese LD-Schlacke bei einer 1. Anwendung auf jeden Fall ein zugelassener Baustoff. Könnte diese LD-Schlacke in Reinformzustand nicht weiter verwendet werden, sei sie auf jeden Fall aufgrund der Chromwerte auf der Reststoffdeponie zu entsorgen. Es sei davon auszugehen, dass der Wert 500 mg/kg TS beim gegenständlichen Asphaltfräsgut der Deckschicht überschritten sei. Allenfalls treffe dies auf Kleinfeldflächen im Zuge von Ausbesserungen nicht zu. Mit dem vom 2. Antragsteller vorgelegten, das Projekt S6, S35 ABM Mürzzuschlag, Bruck/Mur, Knittelfeld betreffende Schreiben des Auftraggebers werde zum Ausdruck gebracht,
dass - branchenbekannt - der Chromwert von 500 mg/kg TS
überschritten werde. Die Abfallende-Verordnung sei ident mit der Recyclingbaustoff-Verordnung und befinde sich im Entwurfsstadium. Die Überschreitung dieses genannten Chromwertes als branchenbekannt wurde auch von den
anwesenden Bietern bestätigt.
Der präsumtive Zuschlagsempfänger wies darauf hin, dass im Merkblatt des Baustoff-Recycling-Verbandes eine Wiederverwertung von Ausbauasphalt als zulässige Vorgangsweise genannt werde. Der Chromwert 90 mg/kg TS könne nicht generell für Ausbauasphalte herangezogen werden und treffe für Ausbauasphalte in gebundener Form nicht zu. Dies könne bei der wirtschaftlichen Gestaltung des Preises legaler Weise berücksichtigt werden. Zum Vorbringen des 2. Antragstellers, dass das Merkblatt des Baustoff-Recycling-Verbandes - anders als der Bundesabfallwirtschaftsplan - nicht in den Ausschreibungsunterlagen und auch nicht im Bundesabfallwirtschaftsplan als Fußnote angeführt sei, führte der präsumtive Zuschlagsempfänger aus, dass das genannte Merkblatt in abfallrechtlichen Bestimmungen immer wieder Erwähnung finde und als Fußnote im Abfallwirtschaftsplan aufscheine. Es sei daher davon auszugehen, dass das Merkblatt des Baustoff-Recycling-Verbandes auch im Bundesabfallwirtschaftsplan sekundär anzuwenden sei. Aufgrund der Zitierung des Baustoff-Recycling- Verbandes im Kapitel 7.14 des Bundesabfallwirtschaftsplanes gelte auch das Merkblatt des Baustoff-Recycling- Verbandes.
Dem hielt der 1. Antragsteller entgegen, dass im genannten Kapitel des Bundesabfallwirtschaftsplanes lediglich eine Richtlinie des Baustoff-Recycling- Verbandes, nicht jedoch das Merkblatt dieses Verbandes Erwähnung finde. Diese Richtlinie scheine einmal als Fußnote 6 zu Tabelle 1 auf, betreffe jedoch nicht Chromwerte, sondern nur Werte für Ammonium und Nitrit.
Der 2. Antragsteller wies außerdem darauf hin, dass das Merkblatt des Baustoff-Recycling-Verbandes nicht zwischen LD-Schlacke enthaltenden und keine solche Schlacke beinhaltenden Asphalt differenziere. Ebenso wie im Merkblatt des Baustoff-Recycling-Verbandes sei nach dem Abfallwirtschaftsplan bei einem Verdachtsmoment, dass der angeführte Chromwert (90mg/kg TS) überschritten sei, eine entsprechende Untersuchung erforderlich. Infolge Überschreitung der genannten Werte sei Recycling nicht möglich. Verwunderlich sei, dass das aus dem Februar 2011 stammende Merkblatt des Baustoff-Recycling-Verbandes nicht in dem im Sommer 2011 erschienenen Abfallwirtschaftsplan Erwähnung finde. Dieses Merkblatt könne damit auch nicht Grundlage des Abfallwirtschaftsplanes sein.
Dem hielt der präsumtive Zuschlagsempfänger entgegen, dass aus Zeitgründen das Merkblatt des Baustoff-Recycling-Verbandes im Bundesabfallwirtschaftsplan unter Kapitel 7.14 nicht erfasst sei.
Der Auftraggeber betonte, dass eine Verwertung des LD-Schlacke enthaltenden Fräsgutes zwar grundsätzlich möglich sei, vom Auftraggeber aber bei Bauaufträgen in Hinkunft vom Einbau der LD-Schlacke in den Asphalt abgesehen und der Einbau von LD-Schlacke enthaltendem Asphaltfräsgut nicht mehr zugelassen werde. Aufgrund der Erwähnung der Position "Asphaltdeckschichtfräsgut-Reststoffdeponie" in der Ausschreibung könne lediglich darauf geschlossen werden, dass die Grenzwerte für die Baurestmassendeponie jedenfalls überschritten seien. Dies schließe jedoch keine allfällige Verwertung des Asphaltdeckschichtfräsgutes - beispielsweise in einer Heißmischanlage - aus. Maßgeblich für eine solche Verwendung sei die ÖNORM B 3580-1:2009, in deren Kapitel 4.4 der relevante Eluatgrenzwert für Chrom vorgegeben sei bzw. gefordert werde, dass der Ausbauasphalt die gesetzlich festgelegten Gefährlichkeitsgrenzen gemäß Abfallverzeichnisverordnung nicht überschreiten dürfe. Der LD-Asphalt halte jedenfalls die vorgegebenen Eluatwerte für Chrom ein. Davon zu unterscheiden sei der Wert für Chrom im Feststoff bei der Herstellung von Recyclingsgranulat. Die Position "Asphaltschichtfräsgut-Reststoffdeponie" sei aus ausschreibungs-technischen Gründen angeführt worden, um dem Bieter die Möglichkeit offenzulassen, das Fräsgut zu deponieren oder wiederzuverwerten.
Der 1. Antragsteller hielt dem entgegen, dass nicht die ÖNORM B 3580 - 1:2009 als Maßstab heranzuziehen sei, sondern die Werte aus dem Bundesabfallwirtschafts-plan der Tabelle 2 (Punkt 7.14) maßgeblich seien.
Der präsumtive Zuschlagsempfänger leitete aus der Ausschreibung ab, dass der Chromwert über 500 mg/kg TS liege. Der lediglich als Weißbuch zu qualifizierende Bundesabfallwirtschaftsplan mit dem darin festgelegten Wert von 90 mg/kg TS sei nicht maßgeblich. Einer Verwertung des Ausbauasphaltfräsgutes stehe die derzeitige Rechtslage nicht entgegen. Bei laufender Untersuchung in Form von Probenentnahmen werde vom präsumtiven Zuschlagsempfänger die oberste Asphaltdeckschicht abgefräst und für die optimale Verwendung in der Mischanlage zerkleinert. Anschließend werde dieses Fräsgut auf ein genehmigtes Asphaltlager zur fachgemäßen Zwischenlagerung gebracht. In der Folge werde das Abfräsmaterial mit anderen Kiesen vermischt, wobei die RVS-Werte eingehalten würden. Der gesamte Prozess unterliege einer zertifizierten werkseigenen Produktionskontrolle. Zur Asphaltherstellung werde Bitumen beigemischt. Eine Vermischung mit unzulässigen Materialien erfolge nicht. Mit dieser Vorgangsweise werde auch dem Auftraggeber dargelegt, dass die künftige Vorgabe der Recyclingverordnung
eingehalten würde, zumal der Auftraggeber auch auf mögliche zukünftige Rechtslagen hingewiesen werden müsste. Eine ALSAG-Gebühr falle bei dieser Form der Verwertung nicht an und wäre daher auch nicht zu kalkulieren. Für die Einhaltung der Chromwerte sei bei der Beprobung die ÖNORM B 3580 1:2009 maßgeblich.
Zum 2. Alternativangebot führte der präsumtive Zuschlagsempfänger aus, dass für den Fall der Grenzwerteüberschreitung, eine teilweise Deponierung auf der Reststoffdeponie vorgesehen sei. Dies sei unter dem Aspekt zu betrachten, dass eine Wiederverwertung aus Kapazitätsgründen ausscheide. Das restliche Material müsste bei der 2. Variante auf die Reststoffdeponie verbracht werden, wofür ALSAG-Gebühr zu entrichten sei.
Der Auftraggeber betonte, dass die zukünftige Entwicklung der Rechtslage nicht maßgeblich sei, vielmehr sei bereits aufgrund der derzeitigen Regelung ein Recycling möglich.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
I. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes, Verfahrensverbindung, Zulässigkeit der Nachprüfungsanträge und Parteistellungrömisch eins. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes, Verfahrensverbindung, Zulässigkeit der Nachprüfungsanträge und Parteistellung
Da dieselbe gesondert anfechtbare Entscheidung (Zuschlagsentscheidung vom 1.3.2013) von mehreren Unternehmern angefochten wurde, wurden die unter den Aktenzahlen N/0016-BVA/04/2013 und N/0017-BVA/04/2013 protokollierten Nachprüfungsanträge zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung gemäß § 320 Abs. 4 BVergG verbunden.Da dieselbe gesondert anfechtbare Entscheidung (Zuschlagsentscheidung vom 1.3.2013) von mehreren Unternehmern angefochten wurde, wurden die unter den Aktenzahlen N/0016-BVA/04/2013 und N/0017-BVA/04/2013 protokollierten Nachprüfungsanträge zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung gemäß Paragraph 320, Absatz 4, BVergG verbunden.
Auftraggeber iSd § 2 Z 8 BVergG ist die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG). Diese ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG (vgl BVA 30.6.2011, N/0033-BVA/09/2011-37; 16.9.2010, N/0077-BVA/04/2010-8EV u.a).Auftraggeber iSd Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG). Diese ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG vergleiche BVA 30.6.2011, N/0033-BVA/09/2011-37; 16.9.2010, N/0077-BVA/04/2010-8EV u.a).
Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag iSd § 4 BVergG, der auf Grund des geschätzten Auftragswertes (Euro 4.980.000,-) den relevanten Schwellenwert nicht überschreitet, sodass ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich vorliegt, das in Form eines offenen Verfahrens durchgeführt wird.Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag iSd Paragraph 4, BVergG, der auf Grund des geschätzten Auftragswertes (Euro 4.980.000,-) den relevanten Schwellenwert nicht überschreitet, sodass ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich vorliegt, das in Form eines offenen Verfahrens durchgeführt wird.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs. 2 BVergG iVm Art 14b Abs. 2 Z 1 lit b B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera b, B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt gemäß § 312 Abs. 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig. Die gegenständlichen Nachprüfungsanträge erfüllen darüber hinaus die Voraussetzungen des § 322 BVergG, sodass insoweit von deren Zulässigkeit auszugehen ist. Die Pauschalgebühr wurde ordnungsgemäß entrichtet.Da darüber hinaus das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig. Die gegenständlichen Nachprüfungsanträge erfüllen darüber hinaus die Voraussetzungen des Paragraph 322, BVergG, sodass insoweit von deren Zulässigkeit auszugehen ist. Die Pauschalgebühr wurde ordnungsgemäß entrichtet.
Gemäß § 324 Abs. 4 BVergG kommt sowohl dem 1. Antragsteller im unter der Aktenzahl N/0017-BVA/04/2013 protokollierten Nachprüfungsverfahren Parteistellung wie auch dem 2. Antragsteller im unter der Aktenzahl N/0016-BVA/04/2013 protokollierten Nachprüfungsverfahren zu. Darüber hinaus kommt dem präsumtiven Zuschlagsempfänger aufgrund seiner begründeten Einwendungen mit Schriftsatz vom 19.3.2013 im unter der Aktenzahl N/0016-BVA/04/2013 protokollierten Nachprüfungsverfahren Parteistellung zu. Dies trifft für den präsumtiven Zuschlagsempfänger auch im unter der Aktenzahl N/0017-BVA/04/2013 protokollierten Nachprüfungsverfahren aufgrund seiner begründeten Einwendungen im Schriftsatz vom 19.3.2013 zu.Gemäß Paragraph 324, Absatz 4, BVergG kommt sowohl dem 1. Antragsteller im unter der Aktenzahl N/0017-BVA/04/2013 protokollierten Nachprüfungsverfahren Parteistellung wie auch dem 2. Antragsteller im unter der Aktenzahl N/0016-BVA/04/2013 protokollierten Nachprüfungsverfahren zu. Darüber hinaus kommt dem präsumtiven Zuschlagsempfänger aufgrund seiner begründeten Einwendungen mit Schriftsatz vom 19.3.2013 im unter der Aktenzahl N/0016-BVA/04/2013 protokollierten Nachprüfungsverfahren Parteistellung zu. Dies trifft für den präsumtiven Zuschlagsempfänger auch im unter der Aktenzahl N/0017-BVA/04/2013 protokollierten Nachprüfungsverfahren aufgrund seiner begründeten Einwendungen im Schriftsatz vom 19.3.2013 zu.
II. Inhaltliche Beurteilung der Anträgerömisch zwei. Inhaltliche Beurteilung der Anträge
II.1. Zu Spruchpunkt I.römisch zwei.1. Zu Spruchpunkt römisch eins.
II.1.1. Antragslegitimation des 1. Antragstellersrömisch zwei.1.1. Antragslegitimation des 1. Antragstellers
II.1.1.1. Allgemeinesrömisch zwei.1.1.1. Allgemeines
Die Angebote des 1. Antragstellers (Hauptangebot und ein Alternativangebot) wurden nicht ausgeschieden. Soweit der 2. Antragsteller nunmehr vorbringt, dass der 1. Antragsteller auszuscheiden gewesen wäre, handelt es sich um ein im Rahmen der Antragslegitimation gemäß § 320 Abs 1 BVergG zu prüfendes Vorbringen. Nach ständiger Judikatur des VwGH (22.6.2011, 2011/04/0011; 12.5.2011, 2011/04/0043 und 2007/04/0012; 21.3.2011, 2007/04/0007; 18.3.2009, 2007/04/0095; 28.5.2008, 2007/04/0232 und 0233 mwN; ebenso BVA 10.2.2010, N/0119/04/2009-31; 11.11.2009, N/0105- BVA/04/2009-39; 16.6.2009, N/0030-BVA/04/2009-41 uva.) ist das Bundesvergabeamt nicht nur befugt, sondern gerade bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei auch verpflichtet, im Rahmen der Überprüfung, ob dem 1.Die Angebote des 1. Antragstellers (Hauptangebot und ein Alternativangebot) wurden nicht ausgeschieden. Soweit der 2. Antragsteller nunmehr vorbringt, dass der 1. Antragsteller auszuscheiden gewesen wäre, handelt es sich um ein im Rahmen der Antragslegitimation gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG zu prüfendes Vorbringen. Nach ständiger Judikatur des VwGH (22.6.2011, 2011/04/0011; 12.5.2011, 2011/04/0043 und 2007/04/0012; 21.3.2011, 2007/04/0007; 18.3.2009, 2007/04/0095; 28.5.2008, 2007/04/0232 und 0233 mwN; ebenso BVA 10.2.2010, N/0119/04/2009-31; 11.11.2009, N/0105- BVA/04/2009-39; 16.6.2009, N/0030-BVA/04/2009-41 uva.) ist das Bundesvergabeamt nicht nur befugt, sondern gerade bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei auch verpflichtet, im Rahmen der Überprüfung, ob dem 1.
Antragsteller durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder droht und sein Antrag, protokolliert unter der Aktenzahl N/0016-BVA/04/2013, daher gemäß § 320 Abs. 1 Z 2 BVergG idgF zulässig ist, auch zu prüfen, ob die Angebote des 1. Antragstellers auszuscheiden gewesen wären.Antragsteller durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder droht und sein Antrag, protokolliert unter der Aktenzahl N/0016-BVA/04/2013, daher gemäß Paragraph 320, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG idgF zulässig ist, auch zu prüfen, ob die Angebote des 1. Antragstellers auszuscheiden gewesen wären.
Diese Verpflichtung der Nachprüfungsbehörde, bei der Prüfung der Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens einen von ihr erkannten und vom Auftraggeber nicht aufgegriffenen Ausscheidungsgrund heranzuziehen, dient der Sicherung eines wirksamen und raschen Nachprüfungsverfahrens. Der Umstand, dass dem Bundesvergabeamt keine Zuständigkeit zukommt, Angebote auszuscheiden, ändert nichts daran, dass das Bundesvergabeamt die Zulässigkeit von Anträgen zu prüfen hat.
Den Rahmen der Nachprüfungsbehörde für die Prüfung der Antragslegitimation schränkt der Verwaltungsgerichtshof unter Berufung auf die Judikatur des EuGH [(EuGH 28.1.2010, Rs C-406/08 (Uniplex); 19.3.2003, Rs C-249/01
(Hackermüller)] insofern ein, als es dem genannten Sicherungszweck zuwiderlaufen würde, wenn die Nachprüfungsbehörde verpflichtet wäre, bei der Prüfung der Antragslegitimation auch solche Ausscheidensgründe aufzugreifen, die nicht schon auf Grund der Akten des Vergabeverfahrens ersichtlich sind und dazu die Heranziehung eines Sachverständigen erforderlich wäre (vgl auch VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011; 12.5.2011, 2011/04/0043 und 2007/04/0012; 21.3.2011; 2007/04/0007; 1.3.2005, 2003/04/0199; BVA 29.7.2009, N/0061-BVA/04/2009-32).(Hackermüller)] insofern ein, als es dem genannten Sicherungszweck zuwiderlaufen würde, wenn die Nachprüfungsbehörde verpflichtet wäre, bei der Prüfung der Antragslegitimation auch solche Ausscheidensgründe aufzugreifen, die nicht schon auf Grund der Akten des Vergabeverfahrens ersichtlich sind und dazu die Heranziehung eines Sachverständigen erforderlich wäre vergleiche auch VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011; 12.5.2011, 2011/04/0043 und 2007/04/0012; 21.3.2011; 2007/04/0007; 1.3.2005, 2003/04/0199; BVA 29.7.2009, N/0061-BVA/04/2009-32).
Ob solche im Rahmen der Antragslegitimation zu prüfenden Ausscheidensgründe, die schon aus der Aktenlage des Vergabeverfahrens ersichtlich sind, vorliegen, ist nachfolgend zu prüfen. Der 2. Antragsteller brachte für das Ausscheiden der Angebote des 1. Antragstellers einen Grund vor, nämlich dass der 1. Antragsteller auf Grund seiner spekulativen Preisgestaltung insbesondere den Reststoffdeponiepreis betreffend auszuscheiden gewesen wäre. Dieses Vorbringen ist nachfolgend anhand der vorliegenden Unterlagen im Vergabeakt zu prüfen.
II.1.1.2. Preisprüfung bei den Angeboten des 1.römisch zwei.1.1.2. Preisprüfung bei den Angeboten des 1.
Antragstellers
In der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wird grundsätzlich davon ausgegangen, dass die Preisangemessenheitsprüfung durch den Auftraggeber gemäß §In der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wird grundsätzlich davon ausgegangen, dass die Preisangemessenheitsprüfung durch den Auftraggeber gemäß Paragraph
125 BVergG - gegebenenfalls im Rahmen der vertieften
Angebotsprüfung - zu beurteilen ist (VwGH 5.11.2010, 2006/04/0245).
Diese Prüfung ist gemäß § 125 Abs. 1 BVergG in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, durchzuführen. Die Preisangemessenheit ist daher immer in Bezug auf die "ausgeschriebene" Leistung zu beurteilen (VwGH 5.11.2010, 2006/04/0245, und zur Preisangemessenheitsprüfung im Sektorenbereich 25.1.2011, 2008/04/0082). Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise ist gemäß § 125 Abs. 2 BVergG von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen (VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011). Ein Vergleich der Preise der einzelnen Angebote kann Rückschlüsse auf die Wettbewerbssituation und damit auf die jeweils relevanten Marktverhältnisse geben (VwGH 22.5.2012, 2009/04/0187).Diese Prüfung ist gemäß Paragraph 125, Absatz eins, BVergG in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, durchzuführen. Die Preisangemessenheit ist daher immer in Bezug auf die "ausgeschriebene" Leistung zu beurteilen (VwGH 5.11.2010, 2006/04/0245, und zur Preisangemessenheitsprüfung im Sektorenbereich 25.1.2011, 2008/04/0082). Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise ist gemäß Paragraph 125, Absatz 2, BVergG von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen (VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011). Ein Vergleich der Preise der einzelnen Angebote kann Rückschlüsse auf die Wettbewerbssituation und damit auf die jeweils relevanten Marktverhältnisse geben (VwGH 22.5.2012, 2009/04/0187).
Unter Beiziehung von Sachverständigen [H*** und I***] - wie der Auftraggeber auch in der mündlichen Verhandlung bestätigte - verglich der Auftraggeber an Hand eines angefertigten Preisspiegels, in dem die angebotenen Bieterpreise und der geschätzte Auftragswert für die einzelnen Positionen gegenübergestellt wurden, die angebotenen Preise. Dabei fiel insbesondere bei den Angeboten des 1. Antragstellers der sehr niedrige Positionspreis bei der Position "Asphaltdeckschichtfräsgut Reststoffdeponie" mit Euro 7.880,--, der nicht einmal 10% der Auftraggeberschätzung (Euro 200.000,--), die - wie der Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung bestätigte - durch einen Sachverständigen erfolgte, betrug und auch weit unter den Preisen der übrigen Bieter lag, auf. Aufgrund dieses Umstandes forderte der Auftraggeber den 1. Antragsteller, nachdem die K-3- bzw K-7-Blätter nachgereicht worden waren, zur schriftlichen Aufklärung gemäß § 125 Abs. 3 BVergG auf. Diese Aufforderung zur schriftlichen Aufklärung bestätigte auch der Auftraggeber in derUnter Beiziehung von Sachverständigen [H*** und I***] - wie der Auftraggeber auch in der mündlichen Verhandlung bestätigte - verglich der Auftraggeber an Hand eines angefertigten Preisspiegels, in dem die angebotenen Bieterpreise und der geschätzte Auftragswert für die einzelnen Positionen gegenübergestellt wurden, die angebotenen Preise. Dabei fiel insbesondere bei den Angeboten des 1. Antragstellers der sehr niedrige Positionspreis bei der Position "Asphaltdeckschichtfräsgut Reststoffdeponie" mit Euro 7.880,--, der nicht einmal 10% der Auftraggeberschätzung (Euro 200.000,--), die - wie der Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung bestätigte - durch einen Sachverständigen erfolgte, betrug und auch weit unter den Preisen der übrigen Bieter lag, auf. Aufgrund dieses Umstandes forderte der Auftraggeber den 1. Antragsteller, nachdem die K-3- bzw K-7-Blätter nachgereicht worden waren, zur schriftlichen Aufklärung gemäß Paragraph 125, Absatz 3, BVergG auf. Diese Aufforderung zur schriftlichen Aufklärung bestätigte auch der Auftraggeber in der
mündlichen Verhandlung am 15.4.2013. Nach Angaben des Auftraggebers seien beim Angebot des 1. Antragstellers auch Transport-, Manipulations- und Deponiekosten in den Preisen enthalten.
Unter Berücksichtigung dieser schriftlichen Ausführungen des 1. Antragstellers ging der Auftraggeber auf Grund einer Gesamtbetrachtung - wie der Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung am 15.4.2013 ausführte - von der Angemessenheit der Preise für die genannte Leistungsposition bei den Angeboten des 1. Antragstellers aus.
Diese Gesamtbetrachtung des Auftraggebers vermag nicht zu überzeugen. Zum einen hatte der präsumtive Zuschlagsempfänger, der - wie der 1. Antragsteller - eine Berechtigung zur Sammlung und Behandlung von Abfällen besitzt, bei seinem seinem 2. Alternativangebot, bei dem nur ein verhältnismäßig geringer Teil auf der Reststoffdeponie entsorgt werden soll, für die Position "Asphaltdeckschichtfräsgut Reststoffdeponie" Euro 274.760,00 (EH-Preis Euro 68,69) kalkuliert. Zum anderen lag die Auftraggeberschätzung bei dieser Position bei Euro 200.000,-
- (EH-Preis Euro 50,00). Im Verhältnis dazu betrug bei dieser Position - laut Preisspiegel - der Preis beim Hauptangebot und beim Alternativangebot des 1.
Antragstellers Euro 7.880,-- (EH-Preis Euro 1,97).
Angesichts dieser eklatanten Unterschiede hätte der Auftraggeber auch nach den schriftlichen Ausführungen des 1. Antragstellers daher begründete Zweifel an der Angemessenheit des gegenständlichen Positionspreises gemäß § 125 Abs. 3 Z 3 BVergG haben und eine vertiefte Angebotsprüfung gemäß § 125 Abs. 4 und 5 BVergG durchführen müssen. Dabei wäre beispielsweise die Annahme des 1. Antragstellers zu hinterfragen gewesen, dass nur mehr 3% auf eine Reststoffdeponie zu entsorgen wären. DieAngesichts dieser eklatanten Unterschiede hätte der Auftraggeber auch nach den schriftlichen Ausführungen des 1. Antragstellers daher begründete Zweifel an der Angemessenheit des gegenständlichen Positionspreises gemäß Paragraph 125, Absatz 3, Ziffer 3, BVergG haben und eine vertiefte Angebotsprüfung gemäß Paragraph 125, Absatz 4 und 5 BVergG durchführen müssen. Dabei wäre beispielsweise die Annahme des 1. Antragstellers zu hinterfragen gewesen, dass nur mehr 3% auf eine Reststoffdeponie zu entsorgen wären. Die
diesbezüglichen Laboruntersuchungsergebnisse, auf die sich der 1. Antragsteller in der mündlichen Verhandlung zum seinem neu entwickelten Verfahren zur Behandlung des Asphaltdeckschichtfräsgutes stützte, lagen nicht vor. Eine solche vertiefte Angebotsprüfung wurde jedoch - wie sich aus dem vorgelegten Vergabeakt und dem Vergabebericht ergibt - entgegen den Ausführungen des Auftraggebers in der
mündlichen Verhandlung am 15.4.2013 nicht durchgeführt.
Wie sich auch aus der oben angeführten Judikatur des VwGH ergibt, ist es nicht Aufgabe des Bundesvergabeamtes eine solche vertiefte Angebotsprüfung gemäß § 125 Abs. 4 und 5 leg cit durchzuführen (VwGH 5.11.2010, 2006/04/0245). Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof zur Aufgabe der Vergabekontrollbehörde hinsichtlich der vertieften, durch den Auftraggeber vorgenommenen Angebotsprüfung gemäß § 125 Abs. 3 leg. cit. in der Judikatur festgehalten, dass die Vergabekontrollbehörde - ebenso wie der Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung - unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit in der Regel aus sachverständiger Sicht zu prüfen hat, wobei im Einzelnen die in § 125 Abs. 4 Z. 1 bis 3 BVergG 2006 genannten Kriterien maßgeblich sind. Da es sich hiebei um eine Plausibilitätsprüfung handelt, muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur - grob - geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (vgl. VwGH 31.1.2013, 2010/04/0070; 28.9.2011, 2007/04/0102; 25.1.1.2011, 2008/04/0082; 5.11.2010, 2006/04/0245; 22.6.2011, 2011/04/0011).Wie sich auch aus der oben angeführten Judikatur des VwGH ergibt, ist es nicht Aufgabe des Bundesvergabeamtes eine solche vertiefte Angebotsprüfung gemäß Paragraph 125, Absatz 4 und 5 leg cit durchzuführen (VwGH 5.11.2010, 2006/04/0245). Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof zur Aufgabe der Vergabekontrollbehörde hinsichtlich der vertieften, durch den Auftraggeber vorgenommenen Angebotsprüfung gemäß Paragraph 125, Absatz 3, leg. cit. in der Judikatur festgehalten, dass die Vergabekontrollbehörde - ebenso wie der Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung - unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit in der Regel aus sachverständiger Sicht zu prüfen hat, wobei im Einzelnen die in Paragraph 125, Absatz 4, Ziffer eins bis 3 BVergG 2006 genannten Kriterien maßgeblich sind. Da es sich hiebei um eine Plausibilitätsprüfung handelt, muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur - grob - geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann vergleiche VwGH 31.1.2013, 2010/04/0070; 28.9.2011, 2007/04/0102; 25.1.1.2011, 2008/04/0082; 5.11.2010, 2006/04/0245; 22.6.2011, 2011/04/0011).
Da die vertiefte Angebotsprüfung iSv § 125 Abs. 4 und 5 BVergG beim 1. Antragsteller noch nicht abgeschlossen ist, ist auf Grund der Aktenlage von der Antragslegitimation des 1. Antragstellers auszugehen.Da die vertiefte Angebotsprüfung iSv Paragraph 125, Absatz 4 und 5 BVergG beim 1. Antragsteller noch nicht abgeschlossen ist, ist auf Grund der Aktenlage von der Antragslegitimation des 1. Antragstellers auszugehen.
II.1.2. Zuschlagsentscheidungrömisch zwei.1.2. Zuschlagsentscheidung
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 22.4.2009, 2009/04/0081; BVA 18.9.2009, N/0071/13/2009-29; BVA 10.10.2012, N/0088-BVA/11/2012-21) soll die Verpflichtung des Auftraggebers zur Begründung der Zuschlagsentscheidung in § 131 Abs. 1 BVergG dem Bieter die Einbringung des Nachprüfungsantrages mit ausreichender Vorbereitungszeit ermöglichen. Es handelt sich dabei um eine Bringschuld. Danach könnte dem Nachprüfungswerber nicht zugemutet werden, sich die vom Auftraggeber in seiner Zuschlagsentscheidung nicht bekannt gegebenen Informationen beim Auftraggeber selbst oder im Wege eines Nachprüfungsverfahrens zu beschaffen. Die Unterlassung der Begründung der Zuschlagsentscheidung ist für den Ausgang des Verfahrens iSv von § 325 Abs. 1 Z 2 BVergG schon dann wesentlich, wenn die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages erschwert oder verhindert wird.Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 22.4.2009, 2009/04/0081; BVA 18.9.2009, N/0071/13/2009-29; BVA 10.10.2012, N/0088-BVA/11/2012-21) soll die Verpflichtung des Auftraggebers zur Begründung der Zuschlagsentscheidung in Paragraph 131, Absatz eins, BVergG dem Bieter die Einbringung des Nachprüfungsantrages mit ausreichender Vorbereitungszeit ermöglichen. Es handelt sich dabei um eine Bringschuld. Danach könnte dem Nachprüfungswerber nicht zugemutet werden, sich die vom Auftraggeber in seiner Zuschlagsentscheidung nicht bekannt gegebenen Informationen beim Auftraggeber selbst oder im Wege eines Nachprüfungsverfahrens zu beschaffen. Die Unterlassung der Begründung der Zuschlagsentscheidung ist für den Ausgang des Verfahrens iSv von Paragraph 325, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG schon dann wesentlich, wenn die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages erschwert oder verhindert wird.
Dem gegenständlichen, in Form eines offenen Verfahrens abgewickelten Vergabeverfahren lag das Bestbieterprinzip zu Grunde, sodass die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten jenes Bieters zu ergehen hat, der für die ausgeschriebene Leistung gemäß den Zuschlagskriterien [1. Preis (97%) und 2. Qualität (Verlängerung der Gewährleistungsfrist - 3%)] die höchste Punkteanzahl erreicht hat. In der angefochtenen Zuschlagsentscheidung wurden dem 1. Antragsteller neben dem Schätzwert und den Preisen die bei den Zuschlagskriterien jeweils erreichte Punkteanzahl für das 1. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers im Vergleich zum Angebot des 1. Antragstellers bekannt gegeben.
Dieser Informationsgehalt der angefochtenen Zuschlagsentscheidung würde für den Fall der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten eines Hauptangebotes den Anforderungen des § 131 Abs. 1 BVergG jedenfallsDieser Informationsgehalt der angefochtenen Zuschlagsentscheidung würde für den Fall der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten eines Hauptangebotes den Anforderungen des Paragraph 131, Absatz eins, BVergG jedenfalls
entsprechen. Der Nachprüfungswerber würde diesfalls hinreichend über die Gründe für die Ablehnung seines Angebotes sowie über die Vergabesumme und die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Hauptangebotes informiert werden und iSd der oben zitierten Judikatur des VwGH über ausreichende Vorbereitungszeit verfügen, um gegebenenfalls einen Nachprüfungsantrag rechtzeitig einbringen zu können.
In der gegenständlichen Fallkonstellation erging jedoch die angefochtene Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des 1. Alternativangebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers. Mangels Informationen über den 1. alternativen Leistungsvorschlag des präsumtiven Zuschlagsempfängers in der Zuschlagsentscheidung verfügte der 1. Antragsteller lediglich über die dem Angebotsöffnungsprotokoll entnehmbare Information zum 1. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers. Aus diesem konnte ein "Entfall Asphaltdeckschicht Fräsgut Reststoffdeponie" entnommen werden. In welcher alternativen Form der präsumtive Zuschlagsempfänger im Einklang mit den Vorgaben der Ausschreibung zum Alternativangebot stehend mit der abzufräsenden Asphaltdeckschicht hierbei verfügen wird, konnte der 1. Antragsteller aufgrund dieses im Angebotsöffnungsprotokoll enthaltenen Informationsgehaltes damit der Zuschlagsentscheidung in Zusammenhalt mit den Angaben im Angebotsöffnungsprotokoll nicht entnehmen. Dieser Informationsgehalt wäre jedoch für einen allfälligen Nachprüfungswerber wesentlich für die Entscheidung, einen Nachprüfungsantrag einzubringen oder davon Abstand zu nehmen.
Das Argument des Auftraggebers, dass bei über die vorliegenden Informationen in der Zuschlagsentscheidung im Zusammenhalt mit dem Angebotsöffnungsprotokoll hinausgehende Angaben zum 1. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers die gemäß § 23 BVergG zu schützenden Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des präsumtiven Zuschlagsempfängers verletzt wären und gegen das in § 131 Abs. 1 BVergG verankerte Gebot des Schutzes berechtigter Geschäftsinteressen verstoßen werde, vermag nicht zu überzeugen. Würde in der Zuschlagsentscheidung lediglich darauf hingewiesen werden, dass - wie im 1.Das Argument des Auftraggebers, dass bei über die vorliegenden Informationen in der Zuschlagsentscheidung im Zusammenhalt mit dem Angebotsöffnungsprotokoll hinausgehende Angaben zum 1. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers die gemäß Paragraph 23, BVergG zu schützenden Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des präsumtiven Zuschlagsempfängers verletzt wären und gegen das in Paragraph 131, Absatz eins, BVergG verankerte Gebot des Schutzes berechtigter Geschäftsinteressen verstoßen werde, vermag nicht zu überzeugen. Würde in der Zuschlagsentscheidung lediglich darauf hingewiesen werden, dass - wie im 1.
Alternativangebot vorgesehen - die abzufräsende Asphaltdeckschicht 100%-ig recycelt werde, wären die zu schützenden Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse oder sonstige Geschäftsinteresse des präsumtiven Zuschlagsempfängers jedenfalls nicht verletzt. Selbst der präsumtive Zuschlagsempfänger vertrat in der mündlichen Verhandlung am 15.4.2013 die Ansicht, dass es bei einem Hinweis in der Zuschlagsentscheidung zu seinem 1. Alternativangebot darauf, die Asphaltdeckschicht zu 100% zu recyceln, zu keiner Verletzung seiner Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse komme.
In der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation würde eine solche allgemein gehaltene Information zum 1.
Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers keine Aussage über die von ihm vorgesehene Form des Recyclings der abgefrästen LD-Schlacke enthaltenden Asphaltdeckschicht treffen. Es würde in diesem Fall auch kein Verstoß gegen den gemäß § 131 Abs. 1 BVergG zu schützenden freien und lauteren Wettbewerb vorliegen oder würden dagegen öffentliche Interessen sprechen. Bei einem solchen Informationsgehalt ist der Auftraggeber auch nicht gehalten - wie vom ihm in der mündlichen Verhandlung am 15.4.2013 vorgebracht wurde - die Zustimmung des betroffenen Bieters zu Angaben zum für das für den Zuschlag in Aussicht genommene Alternativangebot einzuholen.Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers keine Aussage über die von ihm vorgesehene Form des Recyclings der abgefrästen LD-Schlacke enthaltenden Asphaltdeckschicht treffen. Es würde in diesem Fall auch kein Verstoß gegen den gemäß Paragraph 131, Absatz eins, BVergG zu schützenden freien und lauteren Wettbewerb vorliegen oder würden dagegen öffentliche Interessen sprechen. Bei einem solchen Informationsgehalt ist der Auftraggeber auch nicht gehalten - wie vom ihm in der mündlichen Verhandlung am 15.4.2013 vorgebracht wurde - die Zustimmung des betroffenen Bieters zu Angaben zum für das für den Zuschlag in Aussicht genommene Alternativangebot einzuholen.
Mit dem vorliegenden Informationsgehalt der angefochtenen Zuschlagsentscheidung ist der Auftraggeber auch nicht in Zusammenhalt mit der im Angebotsöffnungsprotokoll aufscheinenden für das 1. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers verwendeten "Kurzbezeichnung" der in § 131 Abs. 1 BVergG verankerten Begründungspflicht der Zuschlagsentscheidung und seiner damit verbundenen Bringschuld gegenüber den Bietern nachgekommen. Auf Grund der gegebenen Sachverhaltskonstellation ist der Auftraggeber - entgegen seinem Vorbringen - gemäß § 131 Abs. 1 BVergG seiner Begründungspflicht in der Zuschlagsentscheidung nicht hinreichend nachgekommen. Dem Nachprüfungswerber kann nicht zugemutet werden, sich die vom Auftraggeber in seiner Zuschlagsentscheidung fehlenden Informationen beim Auftraggeber selbst oder im Wege eines Nachprüfungsverfahrens zu beschaffen. Die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages wird ihm jedenfalls erschwert bzw. er daran behindert (vgl in diesem Zusammenhang VwGH 22.5.2012, 2009/04/0187; BVA 19.10.2012, N/0088-BVA/11/2012-21).Mit dem vorliegenden Informationsgehalt der angefochtenen Zuschlagsentscheidung ist der Auftraggeber auch nicht in Zusammenhalt mit der im Angebotsöffnungsprotokoll aufscheinenden für das 1. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers verwendeten "Kurzbezeichnung" der in Paragraph 131, Absatz eins, BVergG verankerten Begründungspflicht der Zuschlagsentscheidung und seiner damit verbundenen Bringschuld gegenüber den Bietern nachgekommen. Auf Grund der gegebenen Sachverhaltskonstellation ist der Auftraggeber - entgegen seinem Vorbringen - gemäß Paragraph 131, Absatz eins, BVergG seiner Begründungspflicht in der Zuschlagsentscheidung nicht hinreichend nachgekommen. Dem Nachprüfungswerber kann nicht zugemutet werden, sich die vom Auftraggeber in seiner Zuschlagsentscheidung fehlenden Informationen beim Auftraggeber selbst oder im Wege eines Nachprüfungsverfahrens zu beschaffen. Die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages wird ihm jedenfalls erschwert bzw. er daran behindert vergleiche in diesem Zusammenhang VwGH 22.5.2012, 2009/04/0187; BVA 19.10.2012, N/0088-BVA/11/2012-21).
Es ist daher in Übereinstimmung mit der Judikatur des Verwaltungsgerichthofes davon auszugehen, dass diese Unterlassung der gemäß § 131 Abs. 1 BVergG gesetzlich verankerten Informationspflicht zum 1. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers in der Begründung der Zuschlagsentscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens iSv § 325 Abs.1 Z 2 BVergG wesentlich ist, da in der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages dadurch erschwert bzw. der Nachprüfungswerber daran gehindert wird. Da der Nachprüfungswerber darüber hinaus in seinen geltend gemachten Rechten verletzt ist (§ 325 Abs 1 Z 1 BVergG), ist die angefochtene Zuschlagsentscheidung daher bereits aus diesem Grunde für nichtig zu erklären.Es ist daher in Übereinstimmung mit der Judikatur des Verwaltungsgerichthofes davon auszugehen, dass diese Unterlassung der gemäß Paragraph 131, Absatz eins, BVergG gesetzlich verankerten Informationspflicht zum 1. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers in der Begründung der Zuschlagsentscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens iSv Paragraph 325, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG wesentlich ist, da in der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages dadurch erschwert bzw. der Nachprüfungswerber daran gehindert wird. Da der Nachprüfungswerber darüber hinaus in seinen geltend gemachten Rechten verletzt ist (Paragraph 325, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG), ist die angefochtene Zuschlagsentscheidung daher bereits aus diesem Grunde für nichtig zu erklären.
II.1.1.3. 1. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängersrömisch zwei.1.1.3. 1. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers
II.1.1.3.1.Erfüllung der Mindestkriterien der Ausschreibungrömisch zwei.1.1.3.1.Erfüllung der Mindestkriterien der Ausschreibung
II.1.1.3.1.1. Ausgangslagerömisch zwei.1.1.3.1.1. Ausgangslage
In der mündlichen Verhandlung am 15.4.2013 bestätigte der Auftraggeber, dass beim gegenständlichen Sanierungsabschnitt der Pyhrnautobahn in der abzutragenden Asphaltdeckschicht durchgehend - abgesehen von sanierten Kleinflächen - die aus dem Linz-Donawitz-Verfahren stammende LD-Schlacke der D*** enthalten ist. Konkrete Werte über die Schadstoffbelastung dieser Asphaltdeckschicht scheinen in der Ausschreibung nicht auf. Es ist aber - nach den Parteienaussagen in der mündlichen Verhandlung am 15.4.2013 unbestritten - branchenbekannt, dass im gegenständlichen Fall der Chromwert des LD-Schlacke enthaltenden Asphaltdeckschichtfräsgutes 500 mg/kg TS überschreitet. Im Leistungsverzeichnis sind 4.000 m³ Asphaltdeckschichtfräsgut für die Entsorgung auf die Reststoffdeponie vorgesehen (Position HG 02 OG 02 031628).
Der präsumtive Zuschlagsempfänger hat neben einem Hauptangebot zwei Alternativangebote gelegt. Beim 1. Alternativangebot sieht der präsumtive Zuschlagsempfänger einen kompletten Entfall der Position des Leistungsverzeichnisses "Asphaltdeckschichtfräsgut Reststoffdeponie" (HG 02 OG02 031628) vor. Für die
betroffene LD-Schlacke enthaltende Baurestmasse ist ein 100%-iges Recycling in Form eines Zuschlagsstoffes für die Asphaltherstellung vorgesehen. Dabei wird nach den Ausführungen des präsumtiven Zuschlagsempfängers in der mündlichen Verhandlung am 15.4.2013 bei Probeentnahmen und laufender Untersuchung auf Basis der Werte der ÖNORM B 3580 1:2009 die oberste Asphaltdeckschicht abgefräst und für die optimale Verwendung in der Mischanlage zerkleinert. Nach Lagerung in einem genehmigten Asphaltlager erfolgt eine Vermischung mit anderen Kiesen und es wird zur Asphaltherstellung Bitumen beigemischt.
Beim 2. Alternativangebot sieht der präsumtive Zuschlagsempfänger ein Abtragen der LD-Schlacke enthaltenden Asphaltdeckschicht vor. Eine Deponierung des Fräsgutes auf der Reststoffdeponie ist im Bereich von Brücken und von km 99,5 bis 101,00 vorgesehen. Sollte sich bei der Erprobung des Asphaltdeckschichtmaterials eine überhöhte Schadstoffbelastung ergeben, wird dieses Material auf die Reststoffdeponie entsorgt. Für die Deponierung des Asphaltdeckschichtfräsgutes kalkulierte der präsumtive Zuschlagsempfänger im Leistungsverzeichnis 2000 m³. Darüber hinaus ist die oben dargestellte Wiederverwertung der abgefrästen LD-Schlacke enthaltenden Asphaltdeckschicht (restliche 2.000 m³ von den insgesamt ausgeschriebenen 4.000 m³) vorgesehen. Für beide Alternativangebote garantiert der präsumtive Zuschlagsempfänger dem Auftraggeber, eine umweltgerechte Behandlung gemäß den Vorgaben des AWG 2002 und keinen Anfall von Mehrkosten unabhängig davon, ob das Material zwischengelagert, verwendet/recycelt oder deponiert wird.
II.1.1.3.1.2 Merkblatt des Baustoff-Recycling-Verbandes und ÖNORM B 3580-1:2009römisch zwei.1.1.3.1.2 Merkblatt des Baustoff-Recycling-Verbandes und ÖNORM B 3580-1:2009
Soweit sich der präsumtive Zuschlagsempfänger bei der von ihm gewählten Form des 100%-igen Recyclings des Asphaltdeckschichtfräsgutes im 1. Alternativangebot darauf stützt, dass im Merkblatt des Baustoff-Recycling-Verbandes eine Wiederverwertung von Ausbauasphalt als zulässige Vorgangsweise genannt werde, ist dem entgegenzuhalten, dass das von einem privaten Verein erstellte Merkblatt grundsätzlich nicht auf ein Asphaltdeckschichtfräsgut abstellt, das eine aus dem Linz-Donawitz-Verfahren stammende LD-Schlacke der D*** enthält, und dessen Chromwerte 500 mg/kg TS überschreitet. Vielmehr wird in diesem Merkblatt unter Punkt 4. (Allgemeine Anforderungen) zum Ausbauasphalt darauf hingewiesen, dass - unabhängig von der weiteren Verwendung - bei begründetem Verdacht auf mögliche Kontaminationen beim Rückbau auf eine entsprechende Trennung zu achten und das Material zur Verwertung auszuscheiden ist, sofern nicht die Unbedenklichkeit nachgewiesen wird. Ebenso wird unter Punkt 7 (Asphaltmischgut mit Ausbauasphalt), Unterpunkt 7.2. (Materialtechnische Anforderungen), darauf hingewiesen, dass bei einem begründeten Verdacht auf mögliche Kontaminationen des Ausbauasphaltes bei diesem von einer weiteren Verwertung abzusehen ist, sofern nicht die Unbedenklichkeit nachgewiesen wird. In der graphischen Darstellung zur Verwertung von Ausbauasphalt ist im Übrigen auch nach einer Eingangskontrolle gemäß Punkt 7.2 (Materialtechnische Anforderungen) eine Deponierung gemäß der Deponieverordnung und die Entrichtung von ALSAG-Gebühren vorgesehen.
Entgegen dem Vorbringen des präsumtiven Zuschlagsempfängers wird auch im Bundesabfallwirtschaftsplan 2011 im nachfolgend erörterten Kapitel 7.14 (Baurestmassen) nicht auf das Merkblatt des Baustoff-Recycling-Verbandes Bezug genommen. Im genannten Kapitel wird eine Richtlinie für Recycling-Baustoffe des Baustoff-Recycling-Verbandes, nicht jedoch das Merkblatt erwähnt. Auf Grund dieses Umstandes bzw. einer allfälligen Erwähnung des genannten Merkblattes in abfallrechtlichen Bestimmungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Merkblatt des Baustoff-Recycling-Verbandes auch im Bundesabfallwirtschaftsplan 2011 Eingang gefunden hat.
Auch das Argument des präsumtiven Zuschlagsempfängers zur ÖNORM B 3580-1:2009 (Asphaltmischgut - Mischgutanforderungen, Teil 1: Asphaltbeton-Empirischer Ansatz), wonach in dieser bei einem begründeten Verdacht auf Kontaminationen auf Grund der Herkunft nur spezielle Industrie- und Gewerbebetriebe wie Gießereien,
Verzinkereien, metallverarbeitende Betriebe - jedoch keine
Autobahn - angeführt seien, und eine Untersuchung nach dem
Bundesabfallwirtschaftsplan 2006 nicht erforderlich sei, ist nicht überzeugend. Handelt es sich hierbei in der genannten ÖNORM doch nur um eine beispielsweise und keine taxative Aufzählung. In der genannten ÖNORM B3580-1:2009 ist in der betreffenden Passage Nachfolgendes ausgeführt:
"..........
4.4. Ausbauasphalt
............
Der Anteil von Ausbauasphalt ist in % der Masse, gerundet auf 5 %, zu deklarieren.
Bei Zugabe von Ausbauasphalt sind zumindest die gefährlichen Substanzen gemäß Tabelle 5 zu deklarieren. Um die Verwertbarkeit sicherzustellen, sind die Grenzwerte der Tabelle 5, Spalte 4 im ausgelieferten Mischgut einzuhalten, wobei der eingesetzte Ausbauasphalt die Grenzwerte der Tabelle 5, Spalte 3 keinesfalls überschreiten darf.
Tabelle 5-Grenzwerte für das Eluat und den Gesamtgehalt in Ausbauasphalt und Mischgütern
1 2 3 4 5
Parameter Einheit Anforderung Anforderung Gemäß
an an
Ausbauasphalt Mischgut
Im Eluata
... ... ... ... ...
... ... ... ... ...
Chrom
(gesamt)
TS mg/kg 2 1 ÖNORM
EN ISO
11885
... ... ... ... ...
Gesamtgehalt
Summe 16
PAK TS mg/kg 300 20 ÖNORM L
1200, nach
Trocknung
der Probe
bei 30°C
a Das Eluat ist gemäß ÖNORM EN 12457-4 (anorganische
Parameter) und ÖNORM S 2115 (organische Parameter)
herzustellen.
b Die Probenvorbereitung ist folgendermaßen durchzuführen:
Die Probe des Mischgutes ist entsprechend ÖNORM EN 12697-5 vorzubereiten. Die granulierte Probe ist durch ein 10,0-mm-Sieb zu sieben. Der Anteil < 10,00mm ist für die Elution heranzuziehen.
Bei begründetem Verdacht auf andere als in Tabelle 5 angeführte Kontaminationen, z. B. aufgrund der Herkunft (z. B. spezielle Industrie- und Gewerbebetriebe wie Gießereien, Verzinkereien, metallverarbeitende Betriebe), sind solche Ausbauasphalte grundsätzlich von einer Verwertung auszuscheiden, sofern nicht deren Unbedenklichkeit hinsichtlich des betreffenden bzw. der betreffenden Parameter gemäß Bundes-Abfallwirtschaftsplan 2006, Abschnitt 4.4.1, Seite 152 nachgewiesen wird.
Ausbauasphalt, der die gesetzlich festgelegten Gefährlichkeitsgrenzen gemäß Abfallverzeichnisverordnung überschreitet, darf nicht eingesetzt werden.
................"
Inwiefern nach den Ausführungen des Auftraggebers in der mündlichen Verhandlung vom 15.4.2013 für die Verwertung des LD-Schlacke enthaltenden Asphaltdeckschichtfräsgutes in einer Heißmischanlage lediglich als Rechtsgrundlage die in Kapitel 4.4 (Ausbauasphalt) relevanten Eluatgrenzwerte der ÖNORM B 3580-1:2009 als Maßstab heranzuziehen wären, nach der der Ausbauasphalt die gesetzlich festgelegten Gefährlichkeitsgrenzen gemäß Abfallverzeichnisverordnung nicht überschreiten dürfe, ist nicht nachvollziehbar. Abgesehen davon ist bei begründetem Verdacht auf Kontamination, die auf Grund der über 500mg/kg TS liegenden branchenbekannten Chromwerte in der gegenständlichen Konstellation wohl gegeben ist, wird in der genannten ÖNORM B 3580-1:2009 ohnehin auf einen Unbedenklichkeitsnachweis hinsichtlich der betreffenden Parameter gemäß dem Bundesabfallwirtschaftsplan 2006 (derzeit geltende Bundesabfallwirtschaftsplan 2011) bei sonstigem Ausscheiden zur Verwertung abgestimmt. Ein solcher Unbedenklichkeitsnachweis liegt jedoch nicht vor.
Als Maßstab für die Beurteilung der Zulässigkeit der Verwertung des LD-Schlacke enthaltenden Asphaltdeckschichtfräsgutes sind vielmehr die derzeit geltenden umweltrechtlichen Bestimmungen maßgeblich. Darauf wird auch in der bestandfest gewordenen Ausschreibung unter B.5, Punkt 00B405D (Grundsätze der Materialdisposition) hingewiesen. Danach sind die geltenden gesetzlichen Bestimmungen wie beispielsweise das AWG 2002, ALSAG, Deponieverordnung, Bundesabfallwirtschaftsplan bei Materialdispositionen einzuhalten.
II.1.1.3.1.3 Umweltrechtliche Bestimmungenrömisch zwei.1.1.3.1.3 Umweltrechtliche Bestimmungen
Gemäß § 8 Abfallwirtschaftsgesetz 2002, BGBl I Nr. 102/2002 idgF (AWG 2002), ist zur Verwirklichung der Ziele und Grundsätze der in den § 1 Abs. 1, 2, 2a und 4 AWG 2002 verankerten Grundsätze alle sechs Jahre der Bundesabfallwirtschaftsplan zu erstellen. Dieser umfasst gemäß § 8 Abs. 3 Z 7 AWG 2002 konkrete Vorgaben a) zur Reduktion der Mengen und Schadstoffgehalte und nachteiligen Umwelt- und Gesundheitsauswirkungen der Abfälle, b) zur Förderung der Vorbereitung zur Wiederverwendung, des Recyclings und der sonstigen Verwertung von Abfällen, insbesondere im Hinblick auf eine Ressourcenschonung, c) zur umweltgerechten und volkswirtschaftlich zweckmäßigen Verwertung von Abfällen, d) zur Beseitigung der nicht vermeidbaren oder verwertbaren Abfälle, e) zur Verbringung von Abfällen nach oder aus Österreich zur Verwertung oder Beseitigung.Gemäß Paragraph 8, Abfallwirtschaftsgesetz 2002, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 102 aus 2002, idgF (AWG 2002), ist zur Verwirklichung der Ziele und Grundsätze der in den Paragraph eins, Absatz eins, 2, 2 a und 4 AWG 2002 verankerten Grundsätze alle sechs Jahre der Bundesabfallwirtschaftsplan zu erstellen. Dieser umfasst gemäß Paragraph 8, Absatz 3, Ziffer 7, AWG 2002 konkrete Vorgaben a) zur Reduktion der Mengen und Schadstoffgehalte und nachteiligen Umwelt- und Gesundheitsauswirkungen der Abfälle, b) zur Förderung der Vorbereitung zur Wiederverwendung, des Recyclings und der sonstigen Verwertung von Abfällen, insbesondere im Hinblick auf eine Ressourcenschonung, c) zur umweltgerechten und volkswirtschaftlich zweckmäßigen Verwertung von Abfällen, d) zur Beseitigung der nicht vermeidbaren oder verwertbaren Abfälle, e) zur Verbringung von Abfällen nach oder aus Österreich zur Verwertung oder Beseitigung.
Das Kapitel 7 (Behandlungsgrundsätze für bestimmte Abfall- und Stoffströme) Punkt 14 des derzeit geltenden Bundesabfallwirtschaftsplanes aus dem Jahr 2011 (BAWP 2011) betrifft die Baurestmassen, zu denen auch der Ausbauasphalt zählt. Darin wird auszugsweise Nachfolgendes ausgeführt:
"............
Die jeweils zulässigen Einsatzbereiche von Recycling-Baustoffen hängen von der Qualität des Materials ab, für welche in den Tabellen 1 und 2 vier Qualitätsklassen A+, A und B sowie C (letzere nur für Hochbaurestmassen) definiert wurden. In der Regel ist für die Zuordnung zu einer Qualitätsklasse die Bestimmung der Leitparameter (Tabelle 1) ausreichend.
Liegen aufgrund von Kenntnissen über die Herkunft der Baurestmassen Hinweise auf eine Kontamination während der Nutzung oder auf erhöhte Schadstoffgehalte (z.B. erhöhte Blei-, Chrom-, Kupfer- und Nickelgehalte bei Gleisschotter) vor oder besteht beispielsweise aufgrund einer visuellen Eingangskontrolle der Verdacht auf eine Kontamination, so sind im Recycling-Baustoff zusätzlich jene Parameter der nachfolgenden Liste zu überprüfen, bei denen erhöhte Gehalte vermutet werden.
............".
In der angeführten Tabelle 1 (Qualitätsklassen: Grenzwerte für Recycling-Baustoffe) sind die Chromgrenzwerte für die Qualitätsklasse A+ mit 0,3 mg/kg TS, für die Qualitätsklasse A mit 0,5 mg/kg TS, für die Qualitätsklasse B mit 1 mg/kg TS und für die Qualitätsklasse C (nur Hochbaumassen) mit 1,5 mg/kg TS festgelegt.
In der Tabelle 2 (Qualitätsklassen: zusätzliche Grenzwerte für Recycling-Baustoffe) ist Nachfolgendes ausgeführt:"
Tabelle 2: Qualitätsklassen: zusätzliche Grenzwerte für Recycling-Baustoffe
Parameter Einheit Qualitäts- Qualitäts- Qualitäts
klasse A+ klasse A klasse B
Eluat bei
L/S 10
Antimon mg/kg TS 0,06 0,06 0,1
... ... ... ... ...
Gesamtgehalt
Arsen mg/kg TS 20 30 30
... ... ... ... ...
Chrom
gesamt mg/kg TS 40 90 903)
... ... ... ... ...
Die jeweils zulässigen Einsatzbereiche von Recycling-Baustoffen sind von den Qualitätsklassen abhängig.
Entsprechend der Anwendungsform ist zwischen dem Einsatz in gebundener Form (analog der Definition stabilisierter Tragschichten gemäß RVS 08.17.01 kann von einer gebundenen Schicht im Fall der Verfestigung mit Zement oder der Zugabe eines bituminösen Bindemittels gesprochen werden) oder ungebunden mit Deckschicht (als Deckschichten gelten bindemittelgebundene
Schichten wie Asphaltbelag oder Betonbelag, welche die Durchsickerung des gesamten Recycling-Baustoffs mit Niederschlägen verhindert) und dem Einsatz ungebunden ohne Deckschicht zu unterscheiden.
Des Weiteren ist die Verwendung als Zuschlagstoff für die Asphalt- und Betonerzeugung zulässig, wo durch die Verarbeitung selbst eine größere Sicherheit gegeben ist. Das zweite bestimmende Merkmal neben der Anwendungsform sind die hydrogeologischen Standortvoraussetzungen.
.......................
Tabelle 3: Qualitätsklassen: Einsatzbereiche für Recycling-Baustoffe
Anwendungs- hydrogeologisch hydrogeologisch innerhalb des
form sensibles Gebiet weniger Deponiekörpers4)
sensibles Gebiet
ungebunden Qualitätsklasse Qualitätsklasse2) Qualitätsklassen
ohne A+ A+, A A+, A, B, C
Deckschicht1)
ungebunden Qualitätsklassen3)Qualitätsklassen Qualitätsklassen
mit A+, A A+, A, B A+, A, B, C
Deckschicht
oder in
gebundener
Form ohne/mit
Deckschicht1)
als Qualitätsklassen Qualitätsklassen Qualitätsklassen
ZuschlagstoffA+, A, B A+, A, B A+, A, B, C
für Asphalt
oder Beton
........................
Bei Einhaltung der Anforderungen der im September 2009 verabschiedeten 8. Auflage der Richtlinie für Recycling-Baustoffe des ÖBRV und unter Berücksichtigung der oben stehenden Anforderungen bei Hinweisen oder dem Verdacht auf eine Kontamination ist von einer umweltgerechten qualitätsgesicherten Aufbereitung von mineralischen Baurestmassen auszugehen (nicht erforderlich ist die Einhaltung des Kapitels A8 der Richtlinie). Diese Richtlinie legt auch Anforderungen an bautechnische Kriterien für Recycling-Baustoffe fest. Das Qualitätssicherungssystem kann beispielsweise durch das Gütezeichen für Recycling-Baustoffe dokumentiert werden. Das BMLFUW beabsichtigt für die Qualitätsklassen A+ und A eine Abfallende-Verordnung zum AWG 2002 zu erlassen."
Nach den oben angeführten Vorgaben des BAWP 2011 sind bei Hinweisen auf Kontamination mit erhöhtem Schadstoffgehalt, wobei insbesondere auch auf Chrom verwiesen wird, in einer Baurestmasse mit vermutetem erhöhten Schadstoffgehalt zusätzliche Parameter der Tabelle 2 zu überprüfen. Vom Vorliegen einer mit erhöhtem Schadstoffgehalt - insbesondere Chrom - belasteten Baurestmasse ist jedenfalls bei der gegenständlichen, gesondert abzufräsenden LD-Schlacke enthaltenden Asphaltdeckschicht angesichts des bereits oben aufgezeigten branchenbekannten Chromgehaltes (über 500 mg/kg TS) auszugehen. Als zusätzlicher höchstmöglicher Grenzwert lassen sich für "Chrom" der Wert 40mg/kg TS für die Qualitätsklasse A+ und 90mg/kg TS für die Qualitätsklassen A und B der Tabelle 2 (Qualitätsklassen: zusätzliche Grenzwerte für Recycling-Baustoffe) entnehmen. Aus der Tabelle 3 (Qualitätsklassen: Einsatzbereiche für Recycling-Baustoffe) ergibt sich, dass als Zuschlagstoff für Asphalt - eine solche Verwendung ist für das gegenständliche Asphaltdeckschichtfräsgut im 1. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers vorgesehen - Baurestmassen der Qualitätsklassen A+, A, B bzw. C (nur Hochbaurestmassen) zulässig sind. Da die gegenständliche Baurestmasse mit dem Chromgehalt von über 500 mg/kg TS bei Weitem die höchst zulässigen Werte für die Qualitätsklasse A+, A und B als Zuschlagstoff für Asphalt übertrifft, scheidet die vom präsumtiven Zuschlagsempfänger vorgesehene Verwertung (100%- iges Recycling) als Asphaltzuschlagstoff in seinem 1. Alternativangebot aus.
Nach der Verordnung über die Deponien (DeponieVO 2008), BGBl II Nr. 39/2008 idgF, sind gemäß § 5 Abs. 3 Z 1 alsNach der Verordnung über die Deponien (DeponieVO 2008), Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 39 aus 2008, idgF, sind gemäß Paragraph 5, Absatz 3, Ziffer eins, als
Grenzwerte für eine Deponierung auf einer Baurestmassendeponie die Anforderungen des Anhanges 1 Tabelle 5 und 6 maßgeblich. In der Tabelle 5 [Grenzwert für Gehalt im Feststoff (Gesamtgehalt) für die Annahme von Abfällen auf Baurestmassendeponien] ist für Chrom 500 mg/kg TS angeführt. Da der Chromgehalt des LD-Schlacke
enthaltenden Asphaltdeckschichtfräsgutes 500 mg/kg TS überschreitet, scheidet für dieses Fräsgut eine Deponierung auf einer Baurestmassendeponie aus. Vielmehr ist eine Deponierung auf einer Reststoffdeponie gemäß § 5 Abs. 4 DeponieVO 2008 möglich, die eine Chrombelastung von über 500mg/kg TS zulässt. Eine solche Deponierungsmöglichkeit ist auch in der Ausschreibung unter der Position "Asphaltdecksichtfräsgut Reststoffdeponie" (HG 02 OG 02 031628) vorgesehen.enthaltenden Asphaltdeckschichtfräsgutes 500 mg/kg TS überschreitet, scheidet für dieses Fräsgut eine Deponierung auf einer Baurestmassendeponie aus. Vielmehr ist eine Deponierung auf einer Reststoffdeponie gemäß Paragraph 5, Absatz 4, DeponieVO 2008 möglich, die eine Chrombelastung von über 500mg/kg TS zulässt. Eine solche Deponierungsmöglichkeit ist auch in der Ausschreibung unter der Position "Asphaltdecksichtfräsgut Reststoffdeponie" (HG 02 OG 02 031628) vorgesehen.
Soweit der Auftraggeber und der präsumtive Zuschlagsempfänger in der mündlichen Verhandlung am 15.4.2013 als einzig zulässigen Parameter den in der ÖNORM B 3580-1:2009 festgelegten Grenzwert für Chrom für die vom präsumtiven Zuschlagsempfänger gewählte Form der Verwertung des LD-Schlacke enthaltenden Asphaltdeckschichtfräsgutes im
Vielmehr hält der präsumtive Zuschlagsempfänger auch eine teilweise Entsorgung der abgefrästen LD-Schlacke
enthaltenden Asphaltdeckschicht auf eine Reststoffdeponie infolge Überschreitung der Grenzwerte - also auch der für ihn und den Auftraggeber laut Ausführungen maßgeblichen
Chromwerte der ÖNORM B 3580-1:2009 - als erforderlich.
Eine allfällige überhöhte Schadstoffbelastung, bei der eine Entsorgung der abgefrästen, LD-Schlacke enthaltenden Asphaltdeckschicht auf eine Reststoffdeponie notwendig ist, nimmt der präsumtive Zuschlagsempfänger in Kauf. Unter diesem Aspekt sind auch die Ausführungen des präsumtiven Zuschlagsempfängers in seinem Aufklärungsschreiben nach den Erörterungen zur ÖNORM B 3580-1:2009 zu beurteilen, wonach der LD-Schlacke enthaltende Ausbauasphalt der Deckschicht die festgelegten Gefährlichkeitsgrenzen gemäß Abfallverzeichnisverordnung nicht überschreite.
Das vom präsumtiven Zuschlagsempfänger im Rahmen der schriftlichen Aufklärung vorgelegte Begleitschreiben der F***, aus dem hervorgeht, dass eine Verwendung von gütegesicherter LD-Schlacke im Straßenbau auch innerhalb der Deckschicht möglich sei, trifft keine definitive, mit den entsprechenden Werten belegte Aussage darüber, dass die abgefräste LD-Schlacke enthaltende Asphaltdeckschicht des gegenständlichen Bauvorhabens 100%-ig recycelt werden könne, und von einer gesetzlich vorgeschriebenen Lagerung auf einer Reststoffdeponie infolge Grenzwertüberschreitung abgesehen werden könne. Aus der Berufung auf eine in Bearbeitung befindliche "Recycling - Baustoffverordnung" im genannten Begleitschreiben lässt sich vielmehr entnehmen, dass erst in einer allfälligen zukünftigen Regelung die noch notwendigen technischen und rechtlichen Rahmenbedingungen festgelegt werden würden. Eine solche, sich in einem Entwurfsstadium befindende "Recycling - Baustoffverordnung", die derzeit nicht dem Rechtsbestand angehört, kann daher auch nicht als Zulässigkeitsmaßstab für die vom präsumtiven Zuschlagsempfänger gewählte Form der Verwertung der abgefrästen, LD-Schlacke enthaltenden Asphaltdeckschicht in den Alternativangeboten herangezogen werden.
Auf eine solche, sich noch im Entwurfsstadium befindende "Recycling - Baustoffverordnung" bezieht sich auch das vom präsumtiven Zuschlagsempfänger vorgelegte Schreiben zur Umweltverträglichkeit von LD-Schlacken von E***. Diesem Schreiben lässt sich entnehmen, dass die Rahmenbedingungen für den Einbau und die Wiederverwendung/Recycling der LD Schlacke erst in der neuen "Recycling - Baustoffverordnung" festgelegt werden würden. Eine Empfehlung für den Wiedereinbau bzw. Verwertung von im Ingenieur- und Straßenbau verwendeten Gesteinskörnungen von im Zuge von Baumaßnahmen anfallenden LD-Schlacken werde abgegeben. Auch aus diesem Schreiben lässt sich keine definitive, mit den entsprechenden Werten belegte Aussage darüber entnehmen, dass die abgefräste, LD-Schlacke enthaltende Asphaltdeckschicht des gegenständlichen Bauvorhabens nach der vom präsumtiven Zuschlagsempfänger gewählten Form der Verwertung in seinen Alternativangeboten rechtlich zulässig sei und nicht auf einer Reststoffdeponie deponiert werden müsste. Dies trifft auch auf das weitere vom präsumtiven Zuschlagsempfänger vorgelegte Schreiben der D*** vom 3.12.2012 zu, das sich auf die Schreiben von E*** und F*** bezieht.
Mit diesen Ausführungen des präsumtiven Zuschlagsempfängers wurde nicht belegt, dass die gegenständlich abzufräsende Asphaltdeckschicht im Einklang mit den derzeit geltenden umweltrechtlichen Bestimmungen 100%-ig recycelt bzw. verwertet werden könne, eine zwingende Lagerung auf der Reststoffdeponie auf Grund der Chromwerte nicht erforderlich sei und daher auch eine umweltgerechte Verwertung beim 1. Alternativangebot und beim 2. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers vorliege. Der im 1. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers vorgesehene Entfall der Position HG 02 OG 02 03 1628 (Asphaltdeckschichtfräsgut Reststoffdeponie) steht entgegen den Ausführungen des Auftraggebers nicht im Einklang mit der Ausschreibung und den Bestimmungen des BVergG.
Daran ändert auch nichts - wie der Auftraggeber vorbrachte - , dass der präsumtive Zuschlagsempfänger über eine Berechtigung zur Sammlung und Behandlung von Abfällen gemäß § 24a AWG 2002 idgF verfüge, und in der Ausschreibung die rechtliche Verantwortung zur umweltgerechten Behandlung des Ausbauasphaltes explizit auf den Auftragnehmer übertragen werde, der präsumtive Zuschlagsempfänger die umweltgerechte Behandlung des Ausbauasphalts gemäß AWG garantiere und dem Auftraggeber keine über den angebotenen Preis hinausgehenden Mehrkosten unabhängig von der weiteren Ausbauasphaltbehandlung entstehen würden. Auch die Berechtigung des präsumtiven Zuschlagsempfängers zur Sammlung und Behandlung von Abfällen gemäß § 24a AWG 2002 idgF umfasst die Verpflichtung zur Einhaltung der geltenden rechtlichen Bestimmungen.Daran ändert auch nichts - wie der Auftraggeber vorbrachte - , dass der präsumtive Zuschlagsempfänger über eine Berechtigung zur Sammlung und Behandlung von Abfällen gemäß Paragraph 24 a, AWG 2002 idgF verfüge, und in der Ausschreibung die rechtliche Verantwortung zur umweltgerechten Behandlung des Ausbauasphaltes explizit auf den Auftragnehmer übertragen werde, der präsumtive Zuschlagsempfänger die umweltgerechte Behandlung des Ausbauasphalts gemäß AWG garantiere und dem Auftraggeber keine über den angebotenen Preis hinausgehenden Mehrkosten unabhängig von der weiteren Ausbauasphaltbehandlung entstehen würden. Auch die Berechtigung des präsumtiven Zuschlagsempfängers zur Sammlung und Behandlung von Abfällen gemäß Paragraph 24 a, AWG 2002 idgF umfasst die Verpflichtung zur Einhaltung der geltenden rechtlichen Bestimmungen.
II.1.1.3.1.4 Ausschreibungsvorgabenrömisch zwei.1.1.3.1.4 Ausschreibungsvorgaben
Die allgemeinen für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der §§ 914ff ABGB sind auch im Vergaberecht anzuwenden (vgl Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Es ist daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtsgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus der Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind danach zu beurteilen, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgeblich (vgl VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; 19.11.2008, 2007/04/0018;Die allgemeinen für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der Paragraphen 914 f, f, ABGB sind auch im Vergaberecht anzuwenden vergleiche Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Es ist daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtsgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus der Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind danach zu beurteilen, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgeblich vergleiche VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; 19.11.2008, 2007/04/0018;
ebenso BVA 10.9.2012, N/0071-BVA/04/2012; 5.3.20012, N/0011/04/2012-15; BVA 25.11.2009, N/0110-BVA/09/2009-28;
BVA 12.5.2009 N/0022-BVA/11/2009-27 uva.).
Ein durchschnittlich fachkundiger Bieter musste bei Anwendung der üblichen Sorgfalt [vgl EuGH 4.12.2003, Rs C- 448/01 (EVN-AG Wien Strom GmbH gegen Republik Österreich);
VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024, 17.11.2004, 2002/04/0078;
16.2.2005, 2004/04/0030; BVA 5.3.2012, N/0011-BVA/04/2012- 15; BVA 12.5.2009, N/0022-BVA/11/2009-27; BVA 25.11.2009, N/0110-BVA/09/2009-28; 11.1.2008, N/0112-BVA/14/2007-20 u. a.] aufgrund der oben wiedergegebenen, mangels Anfechtung bestandfest gewordenen Bestimmungen (VwGH 7.9.2009, 2007/04/0090; 1.10.2008, 2005/04/2004) davon ausgehen, dass ein Alternativangebot auf Grund der vorgegebenen Mindestanforderungen in der Ausschreibung (B.1.1.1.26.5) den in B.3 und B.5 beschriebenem Leistungsumfang - darunter fällt auch eine geordnete Entsorgung des abgefrästen Asphaltdeckschichtmaterials - jedenfalls abdecken muss.
Gemäß Punkt 3.1.1.15 (Baurestmassen) des Teils B.3 der Ausschreibungsunterlagen ist zwar ausgebauter bitumengebundener Asphalt und Betonabbruch grundsätzlich als recyclingfähiges Material getrennt zu gewinnen und primär einer Wiederverwertung zuzuführen. Bei nicht möglicher primärer Wiederverwertung muss eine geordnete Entsorgung nachgewiesen werden. Unter B.5. der Ausschreibung ist unter Punkt 00B405D (Grundsätze der Materialdisposition) festgelegt, dass der Auftragnehmer sämtliche geltenden gesetzlichen Bestimmungen (z. B. AWG 2002, ALSAG, Deponieverordung 2008, BAWP, landesrechtliche Bestimmungen, WRG 1959 usw.) im Zuge der Materialdisposition einzuhalten hat. Gegebenenfalls sind abzuführende Altlastenbeiträge vom Auftragnehmer zu tragen.
Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, ist jedenfalls ein beabsichtigtes 100%-iges Recycling des LD-Schlacke enthaltenden Asphaltdeckschichtfräsgutes - wie im 1. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers vorgesehen - auf Grund der derzeit geltenden Rechtslage nicht zulässig, zumal wegen der Chrombelastung eine Deponierung auf einer Reststoffdeponie erforderlich ist. Es ist daher beim 1. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers weder von einer geordneten Entsorgung iSd Ausschreibungsbestimmungen (B3, 3.1.1.15), noch von einer Einhaltung sämtlicher geltenden gesetzlichen Bestimmungen im Zuge der Materialdisposition (B5 00B405D) auszugehen. Das 1. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers erfüllt daher nicht die in der Ausschreibung festgelegten Mindestanforderungen für Alternativangebote (B.1, Punkt 1.1.26.5). Das 1.
Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers wäre daher gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG auszuscheiden gewesen.Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers wäre daher gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG auszuscheiden gewesen.
Es liegt nicht in der Disposition des Auftraggebers, von Ausscheidenstatbeständen gemäß § 129 Abs. 1 BVergG nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen. Die Bindung der für eine Zuschlagserteilung in Frage kommenden Angebote an die Ausschreibung ist für die Gleichbehandlung der Bieter entscheidend [vgl dazu EuGH 25.4.1996, Rs C-87/94 (Wallonische Busse, RZ 89, wonach eine Abweichung von in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen eine Verletzung wesentlicher Grundsätze des Vergabeverfahrens darstellt)]. Allein deshalb, weil der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für den Zuschlag von einem formalen Ausscheiden eines Angebotes Abstand genommen hat, wird ein auszuscheidendes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem der Zuschlag erteilt werden kann (vgl VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050; ebenso BVA 16.6.2009, N/0030-BVA/04/2009; 23.7.2004, 14F-09/03-18; 23.7.2004, 14N-64/03-22, 28.1.2005, 04N-131/04-38 u.a.).Es liegt nicht in der Disposition des Auftraggebers, von Ausscheidenstatbeständen gemäß Paragraph 129, Absatz eins, BVergG nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen. Die Bindung der für eine Zuschlagserteilung in Frage kommenden Angebote an die Ausschreibung ist für die Gleichbehandlung der Bieter entscheidend [vgl dazu EuGH 25.4.1996, Rs C-87/94 (Wallonische Busse, RZ 89, wonach eine Abweichung von in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen eine Verletzung wesentlicher Grundsätze des Vergabeverfahrens darstellt)]. Allein deshalb, weil der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für den Zuschlag von einem formalen Ausscheiden eines Angebotes Abstand genommen hat, wird ein auszuscheidendes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem der Zuschlag erteilt werden kann vergleiche VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050; ebenso BVA 16.6.2009, N/0030-BVA/04/2009; 23.7.2004, 14F-09/03-18; 23.7.2004, 14N-64/03-22, 28.1.2005, 04N-131/04-38 u.a.).
II.1.1.3.2. spekulative Preisgestaltung beim 1.römisch zwei.1.1.3.2. spekulative Preisgestaltung beim 1.
Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers
Selbst wenn man den Standpunkt des Auftraggebers vertreten würde, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger, der ab dem Zeitpunkt des Abbruchs bzw. Aushubs Abfallbesitzer im Sinne des AWG 2002 idgF sei (B.5, 00B405E), und als nachweislich berechtigter Sammler und Behandler von Abfällen gemäß § 24a AWG 2002 idgF über das LD-Schlacke enthaltende Asphaltdeckschichtfräsgut verfügen könne, kann für den Auftraggeber die vom präsumtiven Zuschlagsempfänger beabsichtigte Verwertung im 1. Alternativangebot, nämlich das betroffene Fräsgut der Asphaltdeckschicht 100 % zu recyceln, aufgrund der Verpflichtung zur Prüfung der Angemessenheit der Preise gemäß § 125 BVergG nicht dahingestellt bleiben. Der Auftraggeber hat die Angemessenheit der Preise unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.Selbst wenn man den Standpunkt des Auftraggebers vertreten würde, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger, der ab dem Zeitpunkt des Abbruchs bzw. Aushubs Abfallbesitzer im Sinne des AWG 2002 idgF sei (B.5, 00B405E), und als nachweislich berechtigter Sammler und Behandler von Abfällen gemäß Paragraph 24 a, AWG 2002 idgF über das LD-Schlacke enthaltende Asphaltdeckschichtfräsgut verfügen könne, kann für den Auftraggeber die vom präsumtiven Zuschlagsempfänger beabsichtigte Verwertung im 1. Alternativangebot, nämlich das betroffene Fräsgut der Asphaltdeckschicht 100 % zu recyceln, aufgrund der Verpflichtung zur Prüfung der Angemessenheit der Preise gemäß Paragraph 125, BVergG nicht dahingestellt bleiben. Der Auftraggeber hat die Angemessenheit der Preise unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.
Dem Auftraggeber, der - wie oben aufgezeigt - selbst davon ausgeht, dass es aufgrund der in der Deckschicht enthaltenen LD-Schlacke zu einer Überschreitung der Grenzwerte der Baurestmassendeponie kommt, hätte auffallen müssen, dass die Position HG 02 OG 02 03 1628 (Asphaltdeckschichtfräsgut Reststoffdeponie) im 1. Alternativangebot nicht kalkuliert wurde. Wegen der gesetzlich erforderlichen Entsorgung des LD-Schlacke-hältigen Fräsgutes der Asphaltdeckschicht auf eine Reststoffdeponie, für die ALSAG-Gebühren anfällt [vgl § 4 iVm § 3 Abs. 1 Z 1 Altlastensanierungsgesetz, BGBl. Nr. 299/1989 idgF, (ALSAG)], wäre z.B. ein entsprechender Betrag im 1. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers zu kalkulieren gewesen. Die betreffenden gesetzlichen Bestimmungen im ALSAG lauten wie folgt:Dem Auftraggeber, der - wie oben aufgezeigt - selbst davon ausgeht, dass es aufgrund der in der Deckschicht enthaltenen LD-Schlacke zu einer Überschreitung der Grenzwerte der Baurestmassendeponie kommt, hätte auffallen müssen, dass die Position HG 02 OG 02 03 1628 (Asphaltdeckschichtfräsgut Reststoffdeponie) im 1. Alternativangebot nicht kalkuliert wurde. Wegen der gesetzlich erforderlichen Entsorgung des LD-Schlacke-hältigen Fräsgutes der Asphaltdeckschicht auf eine Reststoffdeponie, für die ALSAG-Gebühren anfällt [vgl Paragraph 4, in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, Altlastensanierungsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 299 aus 1989, idgF, (ALSAG)], wäre z.B. ein entsprechender Betrag im 1. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers zu kalkulieren gewesen. Die betreffenden gesetzlichen Bestimmungen im ALSAG lauten wie folgt:
§ 3. (1) Dem Altlastenbeitrag unterliegenParagraph 3, (1) Dem Altlastenbeitrag unterliegen
Das Argument des präsumtiven Zuschlagsempfängers in der mündlichen Verhandlung am 15.4.2013 im Hinblick auf eine allfällige zukünftige Regelung ("Recycling - Baustoffverordnung") den Auftraggeber auch auf mögliche zukünftige Rechtslagen hinweisen zu müssen, vermag nicht zu überzeugen. Vielmehr handelt es sich hierbei um eine Schutzbehauptung. Im schriftlichen Aufklärungsschreiben vom 13.2.2013 führte der präsumtive Zuschlagsempfänger nämlich nach dem Hinweis auf die oben genannten, sich ebenfalls auf eine zukünftige allfällige Rechtslage beziehenden Schreiben der D***, des E*** und der F*** aus, dass gestützt auf die in absehbarer Zeit ergehende Abfallendeverordnung (gemeint damit "Recycling - Baustoffverordnung") wegen der 3- jährigen zulässigen Zwischenlagerung von Abfällen zur Verwertung (ALSAG frei) rechtlich, sowie aus Sicht der "ALSAG" keine Probleme entstehen würden.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist - ebenso wie bei der Interpretation der Ausschreibung - für die Auslegung der Willenserklärung des Bieters der objektive Erklärungswert maßgeblich (vgl VwGH 25.1.2011, 2006/04/0200; 16.2.2005, 2004/04/0030; BVA 11.11.2009, N/0105-BVA/04/2009- 39; 16.6.2009, N/0030-BVA/04/2009 uva). Entscheidend ist nicht die Absicht des Bieters, sondern der nach außen hin zum Ausdruck kommende objektive Erklärungswert der Willensäußerung. Der objektive Erklärungswert dieser Ausführung des präsumtiven Zuschlagsempfängers ergibt, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger von einer bis zu dreijährigen Zwischenlagerung des abgefrästen Asphaltdeckschichtmaterials ausgeht, die gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 lit b ALSAG bei einer bis zu dreijährigen Lagerung von Abfällen zur Verwertung nicht altlastenbeitragspflichtig ist. Auf Grund der seiner Meinung nach absehbaren künftigen Regelung in der Abfallendeverordnung (gemeint damit "Recycling - Baustoffverordnung"), die die Rechtsgrundlage für eine Verwertung der abgefrästen, LD-SchlackeNach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist - ebenso wie bei der Interpretation der Ausschreibung - für die Auslegung der Willenserklärung des Bieters der objektive Erklärungswert maßgeblich vergleiche VwGH 25.1.2011, 2006/04/0200; 16.2.2005, 2004/04/0030; BVA 11.11.2009, N/0105-BVA/04/2009- 39; 16.6.2009, N/0030-BVA/04/2009 uva). Entscheidend ist nicht die Absicht des Bieters, sondern der nach außen hin zum Ausdruck kommende objektive Erklärungswert der Willensäußerung. Der objektive Erklärungswert dieser Ausführung des präsumtiven Zuschlagsempfängers ergibt, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger von einer bis zu dreijährigen Zwischenlagerung des abgefrästen Asphaltdeckschichtmaterials ausgeht, die gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, Litera b, ALSAG bei einer bis zu dreijährigen Lagerung von Abfällen zur Verwertung nicht altlastenbeitragspflichtig ist. Auf Grund der seiner Meinung nach absehbaren künftigen Regelung in der Abfallendeverordnung (gemeint damit "Recycling - Baustoffverordnung"), die die Rechtsgrundlage für eine Verwertung der abgefrästen, LD-Schlacke
enthaltenden Asphaltdeckschicht enthalten soll, vermeint der präsumtive Zuschlagsempfänger, dieses daher in der Folge zukünftig zulässiger Weise innerhalb der derzeit möglichen drei Jahre altlastenbeitragsgebührenfreien Lagerung von Abfall zu Verwertungszwecken verwerten zu können. Damit lässt der präsumtive Zuschlagsempfänger aber außer Acht, dass nach der derzeit geltenden, maßgeblichen Rechtslage - wie oben aufgezeigt - eine Verwertung auf Grund der Chromwertbelastung des LD-Schlacke enthaltenden Asphaltdeckschichtfräsgutes rechtlich unzulässig ist, sodass eine Subsumtion unter § 3 Abs 1 Z 1 lit b ALSAG unzulässigenthaltenden Asphaltdeckschicht enthalten soll, vermeint der präsumtive Zuschlagsempfänger, dieses daher in der Folge zukünftig zulässiger Weise innerhalb der derzeit möglichen drei Jahre altlastenbeitragsgebührenfreien Lagerung von Abfall zu Verwertungszwecken verwerten zu können. Damit lässt der präsumtive Zuschlagsempfänger aber außer Acht, dass nach der derzeit geltenden, maßgeblichen Rechtslage - wie oben aufgezeigt - eine Verwertung auf Grund der Chromwertbelastung des LD-Schlacke enthaltenden Asphaltdeckschichtfräsgutes rechtlich unzulässig ist, sodass eine Subsumtion unter Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, Litera b, ALSAG unzulässig
ist und - wie oben aufgezeigt - eine ALSAG-Gebühr für die
gesetzlich vorgesehene Deponierung auf einer Reststoffdeponie anfällt und damit zu kalkulieren ist. Weiters wären beispielsweiseTransportkosten zur Reststoffdeponie zu berücksichtigen gewesen.
Der Auftraggeber hätte daher nach der schriftlichen Aufklärung im Rahmen der vertieft durchgeführten Angebotsprüfung, die in Form eines mündlichen Gesprächs am 25.2.2013 mit dem präsumtiven Zuschlagsempfänger
durchgeführt wurde, auf Grund der Ausführungen des präsumtiven Zuschlagsempfängers zum 1. Alternativangebot nicht davon ausgehen dürfen, dass ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (vgl. VwGH 28.9.2011, 2007/04/0102; 25.1.2011, 2008/04/0082; 5.11.2010,durchgeführt wurde, auf Grund der Ausführungen des präsumtiven Zuschlagsempfängers zum 1. Alternativangebot nicht davon ausgehen dürfen, dass ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann vergleiche VwGH 28.9.2011, 2007/04/0102; 25.1.2011, 2008/04/0082; 5.11.2010,
2006/04/0245; 22.6.2011, 2011/04/0011). Vielmehr wäre von einer spekulativen Preisgestaltung auszugehen gewesen. Damit wäre das 1. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers auch gemäß § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG auszuscheiden gewesen.2006/04/0245; 22.6.2011, 2011/04/0011). Vielmehr wäre von einer spekulativen Preisgestaltung auszugehen gewesen. Damit wäre das 1. Alternativangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers auch gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG auszuscheiden gewesen.
II.1.1.3.3. Nichtigerklärung gemäß § 325 BVergGrömisch zwei.1.1.3.3. Nichtigerklärung gemäß Paragraph 325, BVergG
Da - wie oben dargestellt - vom Auftraggeber rechtswidriger Weise ein Ausscheiden des 1. Alternativangebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers unterlassen wurde, ist der
III. Zu Spruchpunkt II.römisch drei. Zu Spruchpunkt römisch zwei.
Gemäß § 319 Abs. 1 1. Satz BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg.cit zu entrichtenden Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg.cit entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 319 Abs. 2 leg.cit besteht auch, wenn dem Nachprüfungsantrag und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. dieser nur wegen einer Interessensabwägung abgewiesen wurde.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, 1. Satz BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg.cit zu entrichtenden Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg.cit entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 319, Absatz 2, leg.cit besteht auch, wenn dem Nachprüfungsantrag und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. dieser nur wegen einer Interessensabwägung abgewiesen wurde.
Wie sich aus dem oben angeführten Spruchpunkt I. ergibt, hat der 1. Antragsteller im Sinne von § 319 Abs. 1 BVergG obsiegt, sodass der Auftraggeber im verordnungsgemäß vorgesehenen Ausmaß zum Ersatz der Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem mit Bescheid vom 14.4.2013, N/0016-BVA/04/2013-7EV, stattgegeben wurde, zu verpflichten war und dem diesbezüglichen Antrag des 1. Antragstellers stattzugeben war.Wie sich aus dem oben angeführten Spruchpunkt römisch eins. ergibt, hat der 1. Antragsteller im Sinne von Paragraph 319, Absatz eins, BVergG obsiegt, sodass der Auftraggeber im verordnungsgemäß vorgesehenen Ausmaß zum Ersatz der Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem mit Bescheid vom 14.4.2013, N/0016-BVA/04/2013-7EV, stattgegeben wurde, zu verpflichten war und dem diesbezüglichen Antrag des 1. Antragstellers stattzugeben war.
IV. Zu Spruchpunkt III.römisch vier. Zu Spruchpunkt römisch drei.
Gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BvergG ist das Bundesvergabeamt bis zur Zuschlagserteilung eines Vergabeverfahrens zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.Gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BvergG ist das Bundesvergabeamt bis zur Zuschlagserteilung eines Vergabeverfahrens zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.
Da die angefochtene Zuschlagsentscheidung bereits unter Spruchpunkt I. zum unter der Aktenzahl N/0016-BVA/04/2013 protokollierten Nachprüfungsverfahren für nichtig erklärt wurde und damit der bekämpfte Anfechtungsgegenstand des unter der Aktenzahl N/0017-BVA/04/2013 protokollierten Nachprüfungsverfahrens nicht mehr existiert, ist eine Prozessvoraussetzung iSv § 312 Abs 2 Z 2 BVergG weggefallen (vgl. in diesem Zusammenhang Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 312 Rz123; BVA 30.7.2010, N/0059-BVA/04/2010-26; BVA 2.12.2010, N/0069-BVA/04/2010-71 und N/0070-BVA/04/2010-58).Da die angefochtene Zuschlagsentscheidung bereits unter Spruchpunkt römisch eins. zum unter der Aktenzahl N/0016-BVA/04/2013 protokollierten Nachprüfungsverfahren für nichtig erklärt wurde und damit der bekämpfte Anfechtungsgegenstand des unter der Aktenzahl N/0017-BVA/04/2013 protokollierten Nachprüfungsverfahrens nicht mehr existiert, ist eine Prozessvoraussetzung iSv Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG weggefallen vergleiche in diesem Zusammenhang Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 312, Rz123; BVA 30.7.2010, N/0059-BVA/04/2010-26; BVA 2.12.2010, N/0069-BVA/04/2010-71 und N/0070-BVA/04/2010-58).
V. Zu Spruchpunkt IV.römisch fünf. Zu Spruchpunkt römisch vier.
Gemäß § 319 Abs. 1 1. Satz hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 319 Abs 2 leg cit besteht auch, wenn dem Nachprüfungsantrag stattgegeben wurde und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung teilweise stattgegeben wurde.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, 1. Satz hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 319, Absatz 2, leg cit besteht auch, wenn dem Nachprüfungsantrag stattgegeben wurde und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung teilweise stattgegeben wurde.
Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung des 2. Antragstellers wurde mit Bescheid vom 14.3.2013, N/0017- BVA/04/2013-7EV, teilweise stattgegeben.
Auch wenn aus formalen Gründen der unter der Aktenzahl N/0017-BVA/04/2013 protokollierte Nachprüfungsantrag des 2. Antragstellers zurückgewiesen wurde, hat der 2.
Antragsteller im Ergebnis jedoch obsiegt, da die
angefochtene Zuschlagsentscheidung - wie von ihm begehrt -
bereits für nichtig erklärt wurde.
Der Auftraggeber hat daher dem 2. Antragsteller gemäß § 319 BVergG die entrichtete Pauschalgebühr für den unter der Aktenzahl N/0017-BVA/04/2013 protokollierten Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu ersetzen.Der Auftraggeber hat daher dem 2. Antragsteller gemäß Paragraph 319, BVergG die entrichtete Pauschalgebühr für den unter der Aktenzahl N/0017-BVA/04/2013 protokollierten Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu ersetzen.
Zuletzt aktualisiert am
07.06.2013
