Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (§ 6 Abs. 3 WVRG 2007) über den Antrag der ***.mbH, ***, vertreten durch Dr. Rainer Kurbos, Rechtsanwalt in Graz, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung, betreffend die Vergabe des Auftrages zur "Lieferung von Auftaumitteln nach 1020 Wien", durch die Stadt Wien, Magistratsabteilung 48, Einsiedlergasse 2, 1050 Wien, wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007) über den Antrag der ***.mbH, ***, vertreten durch Dr. Rainer Kurbos, Rechtsanwalt in Graz, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung, betreffend die Vergabe des Auftrages zur "Lieferung von Auftaumitteln nach 1020 Wien", durch die Stadt Wien, Magistratsabteilung 48, Einsiedlergasse 2, 1050 Wien, wie folgt entschieden:
Gemäß § 31 Abs. 8 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollsteckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 8, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollsteckbar.
Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 18, 19 Abs. 2, 20 Abs. 1, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1, 25 Abs. 1, 27, 28, 29, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 1, 12 Abs. 1 Z 1, 345 BVergG 2006.Rechtsgrundlagen: Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 18, 19, Absatz 2, 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, 24, Absatz eins, 25, Absatz eins, 27, 28, 29, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 12, Absatz eins, Ziffer eins, 345, BVergG 2006.
Begründung
Die Stadt Wien - Magistratsabteilung 48 (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Auftrages zur Lieferung von Auftausalz. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erteilt werden, wobei der Preis mit 70 Punkten und die Qualität mit 30 Punkten gewichtet sind. Die Kundmachung dürfte ordnungsgemäß erfolgt sein. Neben anderen Unternehmen hat sich auch die Antragstellerin am Vergabeverfahren durch Legung eines Angebotes beteiligt. Im Zuge der Angebotseröffnung wurde ihr Angebot als preislich an dritter Stelle liegend verlesen.
Mit Schreiben vom 19.4.2013, der Antragstellerin am gleichen Tage als E-Mail zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, den Zuschlag einer anderen Bieterin erteilen zu wollen.
Gegen diese Zuschlagsentscheidung richtet sich der am 26.4.2013 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Im Wesentlichen führt die Antragstellerin aus, sowohl das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als auch jenes der zweitgereihten Bieterin wären auszuscheiden, da diese beiden Bieter in die Bieterlücken des Angebotes "objektiv unmögliche und falsche Angaben eingesetzt" hätten. Das von ihnen angebotene Siedesalz existiere in industrieller Qualität nicht. Nach Ausscheidung der beiden vor ihr liegenden Angebote müsste die Antragstellerin den Zuschlag erhalten.Gegen diese Zuschlagsentscheidung richtet sich der am 26.4.2013 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Im Wesentlichen führt die Antragstellerin aus, sowohl das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als auch jenes der zweitgereihten Bieterin wären auszuscheiden, da diese beiden Bieter in die Bieterlücken des Angebotes "objektiv unmögliche und falsche Angaben eingesetzt" hätten. Das von ihnen angebotene Siedesalz existiere in industrieller Qualität nicht. Nach Ausscheidung der beiden vor ihr liegenden Angebote müsste die Antragstellerin den Zuschlag erhalten.
Durch die angefochtene Entscheidung fühlt sich die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf ein gesetzmäßiges Vergabeverfahren, auf den Zuschlag, auf Gleichbehandlung, auf Ausscheiden von ausschreibungswidrigen Angeboten, auf rechtsrichtige Bestbieterermittlung, auf Schadenersatz und auf fairen Wettbewerb verletzt. Die Antragstellerin sei zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen befugt und habe daran auch Interesse. Durch die Rechtswidrigkeit der von ihr angefochtenen Entscheidung entgehe der Antragstellerin die Möglichkeit auf Erzielung eines angemessenen Gewinns, der in ihrem Schriftsatz näher beziffert wird. Dazu käme auch der Verlust einer entsprechenden Referenz.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem Begehren, der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlages zu untersagen. Zur Begründung ihres Begehrens stützt sie sich zunächst auf ihr Vorbringen zum Nichtigerklärungsantrag. Der Erlassung einer einstweiligen Verfügung stünden keine besonderen oder öffentlichen Interessen der Auftraggeberin, die über die Interessen der Antragstellerin an der Erlangung des Auftrages hinausgingen, gegenüber.
Mit Schriftsatz vom 30.4.2013 hat die Antragsgegnerin zum Antrag vom 26.4.2013 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen und sich gegen deren Erlassung ausgesprochen. Als Begründung dafür macht die Antragsgegnerin ein besonderes öffentliches Interesse geltend, weil "die Erfüllung der kommunalen Auf-
gaben des Winterdienstes ... bei einer Verzögerung des Vergabeverfahrens gefähr-
det" wäre.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin sowie nach Einsicht in die von ihr vorgelegten Urkunden hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zu Vergabe eines Lieferauftrages. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erteilt werden.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zu Vergabe eines Lieferauftrages. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erteilt werden.
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel (vgl. VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel vergleiche VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007.
Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nichtigerklärungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß § 6 Abs. 3 WVRG 2007 allein zu entscheiden hatte.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 allein zu entscheiden hatte.
Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären. Da dem Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung die Antragsvoraussetzungen des § 20 WVRG 2007 nicht offensichtlich fehlen, Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages weder für diesen noch für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Voraussetzung sind (vgl. § 28 WVRG 2007), sind auch Gründe für eine Abweisung des Antrages nicht gegeben. Jene Gründe, die allenfalls eine Abweisung rechtfertigen könnten, sind in § 31 Abs. 4 WVRG 2007 angeführt.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären. Da dem Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung die Antragsvoraussetzungen des Paragraph 20, WVRG 2007 nicht offensichtlich fehlen, Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages weder für diesen noch für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Voraussetzung sind vergleiche Paragraph 28, WVRG 2007), sind auch Gründe für eine Abweisung des Antrages nicht gegeben. Jene Gründe, die allenfalls eine Abweisung rechtfertigen könnten, sind in Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 angeführt.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen. Vorliegend hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gerade noch erkennbar dargelegt.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen. Vorliegend hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gerade noch erkennbar dargelegt.
In ihrer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 30.4.2013 hat die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass ein Interesse an der raschen Durchführung des Vergabeverfahrens deshalb bestehe, weil durch eine Verzögerung in der Auftragserteilung die "Erfüllung der kommunalen Aufgaben des Win-
terdienstes ... gefährdet" wäre.
Ein großer Zeitverlust vermag für sich alleine gesehen ein die erkennbaren Interessen der Antragstellerin an der Erlangung des Auftrages überwiegendes Interesse nicht abzugeben. Grundsätzlich hat nach ständiger Judikatur der Vergabekontrollbehörden sowie auch der Höchstgerichte jeder öffentliche Auftraggeber mit der Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens einschließlich der Verzögerung des Vergabeverfahrens durch eine einstweilige Verfügung zu rechnen. Dies ist von ihm von vornherein bei der Zeitplanung der Ausschreibung entsprechend zu berücksichtigen (vgl. zuletzt VKS Wien vom 2.4.2012, VKS - 3718/12 uva.). Wesentliche Zielsetzung des primären Vergaberechtsschutzes (also des Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung) ist es, den Bieter auch vor jenen Schäden zu schützen, die nicht im Wege eines späteren Schadenersatzanspruches abgedeckt werden können. Soweit die Antragsgegnerin lediglich darauf verweist, dass durch eine Verzögerung der Auftragserteilung der Winterdienst gefährdet wäre, ist dies im Hinblick auf das Leistungsende Oktober 2013 nur schwer nachvollziehbar. Wenn daher die Antragsgegnerin im Hinblick auf ihr eigenes Verhalten die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens bei ihrer zeitlichen Planung nicht ausreichend berücksichtigt haben sollte, kann dies selbst bei Berücksichtigung der von ihr geltend gemachten Gründe nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen. Ob die Zuschlagsentscheidung zu Recht ergangen ist, kann jedoch erst dann beurteilt werden, wenn die Nachprüfungsbehörde über den Nichtigerklärungsantrag befunden hat. Es war daher bei Bewertung der Interessenslage davon auszugehen, dass der Antragsgegnerin ein kurzfristiges Zuwarten mit der Fortsetzung des Vergabeverfahrens durchaus zugemutet werden kann, während die Antragstellerin bei Abweisung ihres Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keine Chance mehr hätte, den Auftrag allenfalls selbst zu erhalten. Nach Ansicht der Nachprüfungsbehörde wird es möglich sein, innerhalb der aus dem Spruch ersichtlichen Frist über den Antrag auf Nichtigerklärung zu entscheiden. Gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Erteilung des Zuschlages für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Dem Sicherungszweck ist mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßnahme ausreichend Rechnung getragen worden.Ein großer Zeitverlust vermag für sich alleine gesehen ein die erkennbaren Interessen der Antragstellerin an der Erlangung des Auftrages überwiegendes Interesse nicht abzugeben. Grundsätzlich hat nach ständiger Judikatur der Vergabekontrollbehörden sowie auch der Höchstgerichte jeder öffentliche Auftraggeber mit der Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens einschließlich der Verzögerung des Vergabeverfahrens durch eine einstweilige Verfügung zu rechnen. Dies ist von ihm von vornherein bei der Zeitplanung der Ausschreibung entsprechend zu berücksichtigen vergleiche zuletzt VKS Wien vom 2.4.2012, VKS - 3718/12 uva.). Wesentliche Zielsetzung des primären Vergaberechtsschutzes (also des Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung) ist es, den Bieter auch vor jenen Schäden zu schützen, die nicht im Wege eines späteren Schadenersatzanspruches abgedeckt werden können. Soweit die Antragsgegnerin lediglich darauf verweist, dass durch eine Verzögerung der Auftragserteilung der Winterdienst gefährdet wäre, ist dies im Hinblick auf das Leistungsende Oktober 2013 nur schwer nachvollziehbar. Wenn daher die Antragsgegnerin im Hinblick auf ihr eigenes Verhalten die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens bei ihrer zeitlichen Planung nicht ausreichend berücksichtigt haben sollte, kann dies selbst bei Berücksichtigung der von ihr geltend gemachten Gründe nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen. Ob die Zuschlagsentscheidung zu Recht ergangen ist, kann jedoch erst dann beurteilt werden, wenn die Nachprüfungsbehörde über den Nichtigerklärungsantrag befunden hat. Es war daher bei Bewertung der Interessenslage davon auszugehen, dass der Antragsgegnerin ein kurzfristiges Zuwarten mit der Fortsetzung des Vergabeverfahrens durchaus zugemutet werden kann, während die Antragstellerin bei Abweisung ihres Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keine Chance mehr hätte, den Auftrag allenfalls selbst zu erhalten. Nach Ansicht der Nachprüfungsbehörde wird es möglich sein, innerhalb der aus dem Spruch ersichtlichen Frist über den Antrag auf Nichtigerklärung zu entscheiden. Gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Erteilung des Zuschlages für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Dem Sicherungszweck ist mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßnahme ausreichend Rechnung getragen worden.
Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des § 27 WVRG 2007 gehalten.Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des Paragraph 27, WVRG 2007 gehalten.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 8 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 8, WVRG 2007.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung; Großer Zeitverlust alleine kein überwiegendes Interesse;Zuletzt aktualisiert am
28.10.2013
