Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** über den Antrag der *** GesmbH, ***, vertreten durch Czernich Haidlen Guggenberger & Partner, Rechtsanwälte in Innsbruck, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung, betreffend die Vergabe von Baumeisterarbeiten (Trockenbau) im Rahmen der Sanierung der Schule 12,
Am Schöpfwerk 27, durch die Stadt Wien - Magistrat der Stadt Wien, MA 34 - Bau- und Gebäudemanagement, Muthgasse 62, 1194 Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2, 13, 18, 19, 20, 24 Abs. 1, 25 Abs. 1, 31 Abs. 7 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 1, 4, 12 Abs. 3, 101, 106, 129 Abs. 3 und 7, 345 BVergG 2006.Rechtsgrundlagen: Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz eins und 2, 13, 18, 19, 20, 24 Absatz eins, 25, Absatz eins, 31, Absatz 7, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 4, 12, Absatz 3, 101, 106, 129, Absatz 3 und 7, 345 BVergG 2006.
Begründung
Die Stadt Wien - MA 34 - Bau- und Gebäudemanagement (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrages, nämlich zur Durchführung von Trockenbauarbeiten im Zuge der Sanierung der Schule in Wien 12, Am Schöpfwerk 27. Es handelt sich um die Vergabe eines Bauauftrages im Unterschwellenbereich, wobei der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens ist ordnungsgemäß erfolgt. Am Vergabeverfahren hat sich neben anderen Unternehmen auch die Antragstellerin durch Abgabe eines Angebotes beteiligt. Im Zuge der Angebotseröffnung wurde deren Angebot als das billigste verlesen. Mit Schreiben vom 22.4.2013, der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, deren Angebot auszuscheiden und den Zuschlag einer anderen Bieterin erteilen zu wollen.
Gegen diese Entscheidungen richtet sich der am 29.4.2013 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 2 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung sowohl der Ausscheidungs - als auch der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Als Begründung ihres Antrages bringt die Antragstellerin zunächst vor, der von der Antragsgegnerin angenommene Ausscheidungsgrund des § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 liege nicht vor. Die Antragstellerin habe nach Ablauf der Angebotsfrist ihr Angebot im Zuge des Vergabeverfahrens nicht verbessert, sondern lediglich eine Aufklärung zu einer bestimmten Position des Angebotes gegeben. Die Aufklärung habe im Übrigen eine unwesentliche Position betroffen und keine Angebotsnachbesserung dargestellt. Da der Ausscheidungsgrund nicht vorliege, wäre die Ausscheidungsentscheidung für nichtig zu erklären. Da die Antragstellerin das billigste Angebot gelegt habe, wäre sodann auch die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären, sodass die Antragstellerin als Billigstbieterin selbst den Zuschlag erhalten müsste.Gegen diese Entscheidungen richtet sich der am 29.4.2013 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 2, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung sowohl der Ausscheidungs - als auch der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Als Begründung ihres Antrages bringt die Antragstellerin zunächst vor, der von der Antragsgegnerin angenommene Ausscheidungsgrund des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 liege nicht vor. Die Antragstellerin habe nach Ablauf der Angebotsfrist ihr Angebot im Zuge des Vergabeverfahrens nicht verbessert, sondern lediglich eine Aufklärung zu einer bestimmten Position des Angebotes gegeben. Die Aufklärung habe im Übrigen eine unwesentliche Position betroffen und keine Angebotsnachbesserung dargestellt. Da der Ausscheidungsgrund nicht vorliege, wäre die Ausscheidungsentscheidung für nichtig zu erklären. Da die Antragstellerin das billigste Angebot gelegt habe, wäre sodann auch die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären, sodass die Antragstellerin als Billigstbieterin selbst den Zuschlag erhalten müsste.
Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss und sei auch zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen befugt und in der Lage. Sollten die angefochtenen Entscheidungen nicht für nichtig erklärt werden, drohe ihr durch Entgang des kalkulierten Deckungsbeitrages und Gewinns sowie der bisher aufgewendeten Kosten ein Schaden zu entstehen, der von ihr im einleitenden Schriftsatz näher dargelegt wird. Durch das Verhalten der Antragsgegnerin erachtet sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Nichtausscheiden ihres Angebotes sowie in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung als Billigstbieterin verletzt.
Die zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragte einstweilige Verfügung wurde mit Bescheid vom 6.5.2013 antragsgemäß erlassen. Diesbezüglich kann, um Wiederholungen zu vermeiden, auf den Inhalt des beiden Teilen zugegangen Bescheides verwiesen werden.
Mit Schriftsatz vom 7.5.2013 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen, die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und ausgeführt, bei Prüfung der Angebote sei im Angebot der Antragstellerin eine im Verhältnis zu den anderen Angeboten auffällige Position festgestellt worden. Die Antragstellerin sei daher ersucht worden, ihre Kalkulation zu dieser Position offen zu legen. Über Aufforderung habe die Antragstellerin K 7-Blätter vorgelegt, aus denen sich ergeben hätte, dass nur Fundamentbeton und Fundamentschalung kalkuliert worden wäre, nicht aber die ganze zu erbringende Leistung. Darauf sei die Antragstellerin aufmerksam gemacht und ersucht worden, ihre Kalkulation zu erklären. Daraufhin habe die Antragstellerin ein verändertes K 7-Blatt vorgelegt, das gegenüber dem zunächst gelegten K 7-Blatt eindeutig abgeändert worden sei. So seien die Preise für Beton und die Kalkulationsannahmen willkürlich abgeändert und andere Leistungsbilder der Pauschalposition angepasst worden. Eine Nachrechnung habe ergeben, dass die Antragstellerin diese Position unvollständig angeboten habe, zumal die Abbrucharbeiten einer bestehenden Stiegenanlage nicht kalkuliert und ausgewiesen worden wären. Damit sei der verpflichtende Ausscheidungsgrund des § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 verwirklicht worden, eine Vergaberechtswidrigkeit liege nicht vor. Im Hinblick auf diese Ausscheidungsentscheidung sei das zweitbilligste Unternehmen für die Zuschlagsentscheidung vorgesehen worden, weshalb auch der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung abzuweisen wäre.Mit Schriftsatz vom 7.5.2013 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen, die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und ausgeführt, bei Prüfung der Angebote sei im Angebot der Antragstellerin eine im Verhältnis zu den anderen Angeboten auffällige Position festgestellt worden. Die Antragstellerin sei daher ersucht worden, ihre Kalkulation zu dieser Position offen zu legen. Über Aufforderung habe die Antragstellerin K 7-Blätter vorgelegt, aus denen sich ergeben hätte, dass nur Fundamentbeton und Fundamentschalung kalkuliert worden wäre, nicht aber die ganze zu erbringende Leistung. Darauf sei die Antragstellerin aufmerksam gemacht und ersucht worden, ihre Kalkulation zu erklären. Daraufhin habe die Antragstellerin ein verändertes K 7-Blatt vorgelegt, das gegenüber dem zunächst gelegten K 7-Blatt eindeutig abgeändert worden sei. So seien die Preise für Beton und die Kalkulationsannahmen willkürlich abgeändert und andere Leistungsbilder der Pauschalposition angepasst worden. Eine Nachrechnung habe ergeben, dass die Antragstellerin diese Position unvollständig angeboten habe, zumal die Abbrucharbeiten einer bestehenden Stiegenanlage nicht kalkuliert und ausgewiesen worden wären. Damit sei der verpflichtende Ausscheidungsgrund des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 verwirklicht worden, eine Vergaberechtswidrigkeit liege nicht vor. Im Hinblick auf diese Ausscheidungsentscheidung sei das zweitbilligste Unternehmen für die Zuschlagsentscheidung vorgesehen worden, weshalb auch der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung abzuweisen wäre.
Bei seiner Entscheidung ist der Senat vom teilweise übereinstimmenden Vorbringen der Parteien, wie es eingangs des Bescheides wiedergegeben wurde, sowie vom unbedenklichen Inhalt des Vergabeaktes und der im Zuge des Nachprüfungsverfahrens erstatteten Schriftsätze der Parteien, die jeweils auch der Gegenseite mit der Möglichkeit zur Stellungnahme übermittelt wurden, sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vom 13.6.2013 ausgegangen. Danach wird folgender, entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages, nämlich zur Durchführung von Trockenbauarbeiten im Zuge der Sanierung einer Schule in Wien 12. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden. Am Vergabeverfahren hat sich neben anderen Unternehmen auch die Antragstellerin durch Abgabe eines Angebotes beteiligt. Ihr Angebot wurde im Zuge der Angebotseröffnung als jenes mit dem niedrigsten Preis verlesen.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages, nämlich zur Durchführung von Trockenbauarbeiten im Zuge der Sanierung einer Schule in Wien 12. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden. Am Vergabeverfahren hat sich neben anderen Unternehmen auch die Antragstellerin durch Abgabe eines Angebotes beteiligt. Ihr Angebot wurde im Zuge der Angebotseröffnung als jenes mit dem niedrigsten Preis verlesen.
Bei Prüfung der Angebote hat die Antragsgegnerin festgestellt, dass bei einer Position im Angebot der Antragstellerin ein erheblich niedrigerer Preis angesetzt ist, als bei den sonstigen Bietern. Dies hat die Antragsgegnerin zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung, vor allem betreffend die Position 99.0201A, veranlasst.
Diese Position des Leistungsverzeichnisses betrifft die Herstellung einer Betonrampe laut Plan unter Einhaltung der Bestimmungen des Wiener Antidiskriminierungsgesetzes (gegenständlich Errichtung eines barrierefreien Zuganges zum Objekt). Diese Position lautet wie folgt:
"Betonrampe herstellen lt. Plan (WADG)
L: ca. 38m, B: ca. 1,50m
inklusive aller erforderlichen Erd-, Schalungs- und Betonierarbeiten (Seitenwände, Stufen, Fundamente, etc.)
sowie aller erforderlichen Abbrucharbeiten inkl. entsorgen (Herstellung ohne Geländer/Handlauf)".
Bezüglich der Fundamente findet sich in den Ausschreibungsunterlagen der Verweis "lt. Statik", womit auf die der Ausschreibung beiliegenden Planunterlagen verwiesen wird.
Die Antragstellerin hat die Position 99.0201A "Betonrampe herstellen laut Plan (WADG)" mit einer Pauschale von Euro 7.693,50 angeboten.
Da dieser Betrag deutlich niedriger lag als bei den übrigen Angeboten hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin am 14.3.2013 unter anderem um Vorlage eines K 7- Blattes zur Position 99.0201A gemäß ÖNORM B 2061 ersucht. Diesem Ersuchen hat die Antragstellerin am 20.3.2012 entsprochen und ein K 7-Blatt vorgelegt, in dem der "Lohn" mit Euro 4.616,10, der Ansatz "Sonstiges" mit Euro 3.077,40, der Einheitspreis sohin mit Euro 7.693,590 ausgeworfen wurde.
Mit Fax vom 21.3.2013 hat die Antragsgegnerin zum vorgelegten K 7-Blatt um Aufklärung ersucht, von welchen Unternehmen die Erd- und Betonarbeiten (Subunternehmerleistungen) ausgeführt werden sollen.
Am gleichen Tage hat die Antragstellerin dazu geantwortet, dass sich die Subunternehmerleistungen auf die Entsorgung des Erdaushubes beziehen. Dazu wurde das entsprechende Unternehmen namhaft gemacht.
Am 21.3.2013 hat die Antragsgegnerin neuerlich eine Anfrage zum K 7-Blatt betreffend die Position 99.0201A "Betonrampe" gestellt, weil nach Ansicht des Prüforganes - entgegen den Ausschreibungsunterlagen - die Streifenfundamente, die Stiegenanlagen, die Schalung der Stiegenanlage und die Betonwände der Rampe samt Fundierungsarbeiten im K 7-Blatt nicht erkennbar dargestellt seien. Am gleichen Tage hat die Antragstellerin abermals ein K 7-Blatt mit Erläuterungen vorgelegt.
Dazu wurde sie von der Antragsgegnerin mit Fax vom 25.3.2013 neuerlich um Aufklärung ersucht. Dieses Aufklärungsersuchen hat folgenden Wortlaut:
"Mit Aufklärungsschreiben vom 21.03.2013 wurde bekannt gegeben, dass zur Position 990201AZ BETONRAMPE Hersteller lt. Plan (WADG) sämtliche, des Leistungsbildes erforderlichen Leistungen, wie:
Erdarbeiten
Entsorgung
Betonarbeiten
Schalungs- und
Bewehrungsarbeiten
ausgeführt werden.
Im vorgelegten K 7-Blatt zu dieser Position wurde festgestellt:
Betonanteil 24,60 m2(Betonrampe + Streifenfundamente) Schalung 23,70 m2 (Betonplatte + Streifenfundamente) Bewehrung 0,49 t
Als Grundlage neben dem Positionstext wird der Plan für den "BARRIEREFREIEN ZUGANG" vereinbart.
Von Amtswegen wurde einer erforderliche Betonmenge für Streifenfundamente, Rampe, Stiegenanlagen, Wände von 59 m2 ermittelt.
Für die Fundamentschalung, Stiegenanlagen, Rampen und Wandschalung werden 235 m2 ermittelt.
Für die Bewehrung 1,4 Tonnen.
Im Hinblick auf diesen Widerspruch werden Sie um Aufklärung ersucht."
Diese Anfrage wurde umgehend von der Antragstellerin wie folgt beantwortet:
"Hiermit möchten wir gemäß Ihrer Fax-Nachricht vom 25.03.2013 10:41 Uhr für das oben genannte Bauvorhaben wie folgt Stellung nehmen.
Schalungsmenge:
Die Schalungsmenge wurde von uns mit 23,70m2 angenommen, da diese einmal zusammengebaut danach für die einzelnen Abschnitte nur umgestellt wird, da diese Schalungsfläche aufgrund dieser Ausmaße sehr schnell und einfach umgesetzt werden kann.
Soweit in dieser Antwort ausgeführt wird, dass in den Ausschreibungsunterlagen keine Statik "vorlag und in dem beigefügten Folder für Barrierefreies Bauen (welcher kein Polierplan ist, sondern als Skizze angesehen werden muss), die Fundamente gemäß Statik herzustellen sind", ist darauf zu verweisen, dass es sich bei dem als "Folder für Barrierefreies Bauen" bezeichneten Planteils um einen Teil des Einreichplanes, der der Baubewilligung zugrunde liegt, handelt.
Zu dieser Antwort hat die Antragsgegnerin am 28.3.2013 die Antragstellerin neuerlich um Aufklärung wie folgt ersucht:
"Zum vorliegenden Aufklärungsschreiben wird Nachstehendes bekannt gegeben:
Die der Vertragsposition 990201A zu Grunde liegenden Pläne sind KEINE FOLDER, sondern stellen Einreichpläne im Sinne der WIENER Bauordnung dar. Planverfasser ist das Ziviltechnikerbüro BAUMANN UND PARTNER, dass die Unterlagen zum barrierefreien Konzept zur Schulsanierung auf 33 A3 Seiten am 10.08.2011 erstellt hat. Diese Unterlagen sind Vertragsbestandteil.
Im Detail:
In dem der Kalkulation zu Grunde liegenden K 7 wurden von IHNEN Nachstehendes
bekannt gegeben:
Angebotene Aushubmenge 10 m3
Angegebene Betonmenge 24,60 m3
Diese ist für Betonfundamentplatte und Streifenfundamente angegeben.
In der Position Betonnachbehandlung ist eindeutig die Fläche der Betonschalung für die Fundamente angegeben. Unklar ist, warum mit Schreiben vom 21.03.2013 IH-RERSEITS davon gesprochen wird, dass sämtliche Komponenten des Leistungsverzeichnisses wie
Streifenfundamente
Stiegenanlage
Betonwände
Fundierungsarbeiten
enthalten ist.
Diese Aussage WIDERSPRICHT SICH MIT DEM VORLIEGENDEN K 7-Blatt, da aus diesem vorliegenden K 7-Blatt lediglich der Beton für die Fundamente und der Betonplatte angeführt ist.
Ebenso liegt eine Flächenaufstellung zur Ermittlung der Fundamentschalung vor, aus der eindeutig die AUSMASSE der Fundamentplatte hervorgehen.
Das stimmt auch schlüssig mit dem Erdaushub überein.
Eindeutig NICHT kalkuliert ist in den K 7-Blättern der Beton für die Wände samt Wandschalung in der ausgeschriebenen Qualität SICHTBETON.
Mit Schreiben vom 26.03.2013 geben Sie bekannt, dass für die Pläne 8,60 m3, für die Wände und Stiegenanlage 8,60 m3 kalkuliert wurden.
Zu den Streifenfundamenten haben Sie keine Angaben getroffen. Die Streifenfundamente sind in den beigelegten Einreichpläne eindeutig dargestellt.
Von Amtswegen wurde ermittelt:
Für die Rampe 11,4 m3
Wände 11,6 m3
Stiegen ~ 1 m3
Streifenfundamente 35 m3
Diese Angaben KANN die MA 34 nicht den KALKULATIONSUNTERLAGEN ENT-NEHMEN.
Ihre Angabe im Telefax vom 26.03.2013 zu den Schalungsmengen ist nicht nachvollziehbar, da im K 7-Blatt die Schalung eine Höhe von 30 cm hat, diese wollen Sie für die Wandschalung in Sichtbetonqualität für eine 1 m hohe Wand mit einem Flächenausmaß von ~ 77 m2 heranziehen. Diese Ausführung ist für die MA 34 unschlüssig und führt in keinster Weise zur gesetzlich verpflichteten Aufklärung.
Da so viele WIDERSPRÜCHE IN IHREM TELEFAXSCHREIBEN aufgezeigt wurden, bekommen Sie eine letzte Chance, im Sinne des § 125 (4) BVergG 2006 vertiefte Angebotsprüfung, AUFKLÄRUNG zu den Leistungsschreiben samt Aufwands- und Verbrauchsansätze, Pauschal-, Material-, Geräte- und Fremdleistungskosten NACH-VOLLZIEHBAR für die Position 990201A2 darzustellen."Da so viele WIDERSPRÜCHE IN IHREM TELEFAXSCHREIBEN aufgezeigt wurden, bekommen Sie eine letzte Chance, im Sinne des Paragraph 125, (4) BVergG 2006 vertiefte Angebotsprüfung, AUFKLÄRUNG zu den Leistungsschreiben samt Aufwands- und Verbrauchsansätze, Pauschal-, Material-, Geräte- und Fremdleistungskosten NACH-VOLLZIEHBAR für die Position 990201A2 darzustellen."
Noch am 28.3.2012 hat die Antragstellerin darauf geantwortet und ausgeführt:
"Bezugnehmend auf ihre Bitte um nochmalige Aufklärung der Position 99.0201A übermitteln wir Ihnen ein adaptiertes K 7-Blatt, in welchem die Aufteilung der einzelnen Arbeitsschritte ersichtlich ist.
Im ursprünglichen bereits übermittelten K 7-Blatt zu der o.a. Position wurde von uns im Zuge der Kalkulationserstellung ein Mischpreis unter Standardkalkulation über die angenommene Leistung bekannt gegeben".
Dieses K 7-Blatt unterscheidet sich in nahezu allen Positionen vom ursprünglich vorgelegten K 7-Blatt. Beim Anteil "Lohn" weist es gegenüber dem ursprünglichen einen höheren Anteil aus, als im zunächst vorgelegten K 7-Blatt. Der Einheitspreis ist jedoch in beiden Blättern gleich angesetzt.
Dazu hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vorgebracht, es werde nicht bestritten, dass alle Unterlagen wie von der Antragsgegnerin behauptet, vorgelegt wären. Ihr Kalkulant habe jedoch eine Annahme auf Grundlage dieser Unterlagen getroffen, da die Grundlagen eines Statikers nicht vorgelegen wären (das statische Erfordernis wäre in den Unterlagen nicht genau definiert worden). Anhand daran habe der Kalkulant einen Erfahrungswert angenommen und einen Mischpreis für die fragliche Position angeboten (Protokoll Seite 2). Nach dem Standpunkt der Antragstellerin wären mit dem vom Kalkulanten angenommenen Mischpreis, der auf dessen Erfahrung beruhte, alle unter der fraglichen Position angebotenen Leistungen komplett mit dem angebotenen Preis abgedeckt (Protokoll Seite 3). Ein Vertreter der Antragstellerin habe vor Angebotslegung eine Besichtigung vor Ort vorgenommen (Protokoll Seite 5).
Mit den in den beiden K 7-Blättern angesetzten Beträgen sei die Herstellung einer plangemäßen, behindertengerecht ausgeführten Rampe zu den darin ausgeworfenen Einheitspreisen kostendeckend nicht möglich. Nicht erklärt werden konnte von der Antragstellerin, wieso die Anzahl der Arbeitsstunden im zweiten K 7-Blatt, das eine umfangreichere Leistung zum Gegenstand hat, wie das zunächst vorgelegte K 7-Blatt, deutlich geringer angesetzt werden konnten, als ursprünglich vorgenommen.
Die Ausscheidungsentscheidung und damit verbunden die Zuschlagsentscheidung zugunsten des zweitgereihten Unternehmens je vom 22.4.2013 ist der Antragstellerin im Faxwege am gleichen Tage zugegangen. Der Antrag, diese beiden Entscheidungen für nichtig zu erklären, der zulässigerweise gemäß § 20 Abs. 2 WVRG 2007 gemeinsam gestellt wurde, ist am 29.4.2013 und damit rechtzeitig in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt.Die Ausscheidungsentscheidung und damit verbunden die Zuschlagsentscheidung zugunsten des zweitgereihten Unternehmens je vom 22.4.2013 ist der Antragstellerin im Faxwege am gleichen Tage zugegangen. Der Antrag, diese beiden Entscheidungen für nichtig zu erklären, der zulässigerweise gemäß Paragraph 20, Absatz 2, WVRG 2007 gemeinsam gestellt wurde, ist am 29.4.2013 und damit rechtzeitig in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt.
Die Verständigung der Antragsgegnerin von der beabsichtigten Antragstellung sowie die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Unterschwellenbereich gemäß § 18 WVRG 2007 ist nachgewiesen.Die Verständigung der Antragsgegnerin von der beabsichtigten Antragstellung sowie die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Unterschwellenbereich gemäß Paragraph 18, WVRG 2007 ist nachgewiesen.
Zu diesen Feststellungen gelangte der Senat vor allem aufgrund des Inhaltes der Vergabeakten sowie des eingangs wiedergegebenen, teils übereinstimmenden Vorbringens der Parteien. Danach war, wie sich aus den Vergabeakten, aber auch aus dem Vorbringen der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung ergibt, zunächst als erwiesen anzunehmen, dass die verlangte Leistung ausreichend definiert war und die Ausschreibungsunterlagen, einschließlich der Pläne, der Antragstellerin vollkommen vorlagen. Aus den Vergabeakten ergibt sich auch in unbedenklicher Weise, dass die Antragsgegnerin mehrfach versucht hat, den von ihr zutreffend als auffällig festgestellten Positionspreis zu hinterfragen. Dieser Vorgang ist ausreichend dokumentiert, die Überlegungen, die die Antragsgegnerin zur mehrfachen Nachfrage veranlasst haben, sind in den Vergabeakten festgehalten. Die beiden von der Antragstellerin im Zuge der Angebotsprüfung vorgelegten K 7-Blätter weichen in mehreren Positionen eindeutig voneinander ab, ohne dass der Einheitspreis eine Änderung erfahren hätte. Der Antragstellerin ist es weder im Zuge der Angebotsprüfung noch im Nachprüfungsverfahren gelungen plausibel darzustellen, wieso trotz der aus den K 7-Blättern hervorgehenden Leistungsänderungen keine Änderung des Einheitspreises erfolgt ist. Der Antragstellerin dürfte erst im Zuge der Angebotsprüfung klar geworden sein, dass die unter der Position 99.0201A "Betonrampe" definierten Leistungen wesentlich umfangreicher sind als von ihr im Zuge ihrer Kalkulation angenommen. Dafür ist auch ein Indiz, dass sie selbst diese Kalkulation damit erklären möchte, es habe sich um eine Mischpreiskalkulation auf der Grundlage der Erfahrungen ihres Kalkulanten gehandelt.
Soweit die Antragsgegnerin den Standpunkt vertreten hat, mit den von der Antragstellerin unter der Position 99.0201A angeführten Einheitspreisen könnten die im Leistungsverzeichnis festgelegten Leistungen nicht erbracht werden, ist der Senat der Argumentation der Antragsgegnerin gefolgt und hat die in den Aufklärungsersuchen dazu angestellten Überlegungen, nicht zuletzt aufgrund der im Senat vertretenen Fachkunde, als schlüssig und nachvollziehbar übernommen.
In der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes hat der Senat erwogen:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages, nämlich verschiedener Bauleistungen im Zuge der Sanierung der Schule in Wien 12, Am Schöpfwerk 27. Im Zuge dieser Sanierung soll auch ein behindertengerechter Zugang durch Errichtung einer, im Leistungsverzeichnis näher beschriebenen, Rampe erfolgen. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages, nämlich verschiedener Bauleistungen im Zuge der Sanierung der Schule in Wien 12, Am Schöpfwerk 27. Im Zuge dieser Sanierung soll auch ein behindertengerechter Zugang durch Errichtung einer, im Leistungsverzeichnis näher beschriebenen, Rampe erfolgen. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Gemäß § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit begehren, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der von ihr angefochtenen Entscheidungen als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung sowohl der Ausscheidungs- als auch der Zuschlagsentscheidung richtet sich gegen gesondert anfechtbare Entscheidungen im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Unterschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde. Die Antragsvoraussetzungen sind weiterhin gegeben. Die angefochtenen Entscheidungen sind der Antragstellerin am 22.4.2013 im Faxwege zugegangen. Ihr am 29.4.2013 eingelangter Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 2 WVRG 2007.Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit begehren, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der von ihr angefochtenen Entscheidungen als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung sowohl der Ausscheidungs- als auch der Zuschlagsentscheidung richtet sich gegen gesondert anfechtbare Entscheidungen im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Unterschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde. Die Antragsvoraussetzungen sind weiterhin gegeben. Die angefochtenen Entscheidungen sind der Antragstellerin am 22.4.2013 im Faxwege zugegangen. Ihr am 29.4.2013 eingelangter Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz 2, WVRG 2007.
Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung erweist sich im Ergebnis als nicht berechtigt, der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung war zurückzuweisen.
Auszugehen ist davon, dass die Antragsgegnerin im Zuge der Angebotsprüfung festgestellt hat, dass der von der Antragstellerin in der Position 99.0201A angebotene Einheitspreis nicht nur deutlich unter den bei dieser Position von den übrigen Bietern eingesetzten Beträgen lag, sondern auch nach ihren Erfahrungswerten die ausgeschriebenen Leistungen nicht abdecken konnte. Die Antragsgegnerin hat daher zutreffend eine vertiefte Angebotsprüfung im Sinne des § 125 Abs. 3 BVergG 2006 in die Wege geleitet. Im Zuge dieser vertieften Angebotsprüfung der mehrfach genannten Position hat die Antragstellerin am 20.3. und am 28.3.2013 je ein K 7-Blatt vorgelegt. Dazu hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass diese beiden, von der Antragstellerin vorgelegten K 7-Blätter, sich inhaltlich bei den Ansätzen "Lohn" und "Sonstiges" unterschieden, jedoch einen gleich hohen Einheitspreis auswiesen. Eine schlüssige und nachvollziehbare Erklärung für die Änderung, vor allem im Ansatz "Lohn", konnte die Antragstellerin weder im Vergabeverfahren noch im Nachprüfungsverfahren geben. Inhaltlich stellt sich die Änderung des am 20.3.2013 vorgelegten K 7-Blattes durch das am 28.3.2013 vorgelegte K 7-Blatt als eine Änderung der Kalkulation dar, wobei von der Antragstellerin darauf geachtet wurde, den Einheitspreis nicht zu verändern.Auszugehen ist davon, dass die Antragsgegnerin im Zuge der Angebotsprüfung festgestellt hat, dass der von der Antragstellerin in der Position 99.0201A angebotene Einheitspreis nicht nur deutlich unter den bei dieser Position von den übrigen Bietern eingesetzten Beträgen lag, sondern auch nach ihren Erfahrungswerten die ausgeschriebenen Leistungen nicht abdecken konnte. Die Antragsgegnerin hat daher zutreffend eine vertiefte Angebotsprüfung im Sinne des Paragraph 125, Absatz 3, BVergG 2006 in die Wege geleitet. Im Zuge dieser vertieften Angebotsprüfung der mehrfach genannten Position hat die Antragstellerin am 20.3. und am 28.3.2013 je ein K 7-Blatt vorgelegt. Dazu hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass diese beiden, von der Antragstellerin vorgelegten K 7-Blätter, sich inhaltlich bei den Ansätzen "Lohn" und "Sonstiges" unterschieden, jedoch einen gleich hohen Einheitspreis auswiesen. Eine schlüssige und nachvollziehbare Erklärung für die Änderung, vor allem im Ansatz "Lohn", konnte die Antragstellerin weder im Vergabeverfahren noch im Nachprüfungsverfahren geben. Inhaltlich stellt sich die Änderung des am 20.3.2013 vorgelegten K 7-Blattes durch das am 28.3.2013 vorgelegte K 7-Blatt als eine Änderung der Kalkulation dar, wobei von der Antragstellerin darauf geachtet wurde, den Einheitspreis nicht zu verändern.
Dem Standpunkt der Antragstellerin, eine Änderung (bloß) der Kalkulationsunterlagen habe keine Auswirkungen auf den Angebotspreis, weshalb die Vorlage geänderter Kalkulationsblätter unbeachtlich sei, kann nicht gefolgt werden. Gemäß § 106 Abs. 8 BVergG 2006 ist die Zulässigkeit einer Angebotsänderung im offenen Verfahren mit dem Ablauf der Angebotsfrist beschränkt und danach unzulässig. Jede Angebotsänderung nach Angebotsöffnung steht im offenen Verfahren nicht im Einklang mit dem im § 101 Abs. 4 BVergG 2006 verankerten Verhandlungsverbot. Das strikte Gleichbehandlungsgebot des § 101 Abs. 4 leg. cit. stellt eine Konkretisierung der Gebote der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs in § 19 Abs. 1 BVergG 2006 dar. Damit ist aber auch der Ausscheidungsgrund des § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 gegeben.Dem Standpunkt der Antragstellerin, eine Änderung (bloß) der Kalkulationsunterlagen habe keine Auswirkungen auf den Angebotspreis, weshalb die Vorlage geänderter Kalkulationsblätter unbeachtlich sei, kann nicht gefolgt werden. Gemäß Paragraph 106, Absatz 8, BVergG 2006 ist die Zulässigkeit einer Angebotsänderung im offenen Verfahren mit dem Ablauf der Angebotsfrist beschränkt und danach unzulässig. Jede Angebotsänderung nach Angebotsöffnung steht im offenen Verfahren nicht im Einklang mit dem im Paragraph 101, Absatz 4, BVergG 2006 verankerten Verhandlungsverbot. Das strikte Gleichbehandlungsgebot des Paragraph 101, Absatz 4, leg. cit. stellt eine Konkretisierung der Gebote der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs in Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 dar. Damit ist aber auch der Ausscheidungsgrund des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 gegeben.
Dieser Ausscheidungsgrund setzt neben dem Umstand der nichtplausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises (bzw. von Teilpreisen; VwGH 28.9.2011, Zl. 2007/04/0102) weiters voraus, dass dieser Umstand durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellt wurde. Bei der vertieften Angebotsprüfung ist gemäß § 125 Abs. 4 BVergG 2006 zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Zu diesem Zweck hat der Auftraggeber gemäß Abs. 5 leg. cit. vom Bieter eine verbindliche schriftliche, bei minderbedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische, "Aufklärung" zu verlangen. Die vertiefte Angebotsprüfung dient somit nach den genannten Bestimmungen der Überprüfung der Preise des Angebotes, und nicht deren Neukalkulation, würde doch eine neue Kalkulation dem Bieter die Möglichkeit eröffnen, einen ursprünglich möglicherweise unplausiblen Preis zu einem plausiblen zu machen, was dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz des Verfahrens widerspräche (vgl. EuGH 25.4.1996, RsC- 87/94). Diesen Vorgaben hat die Antragsgegnerin durch die von ihr vorgenommene vertiefte Prüfung des zu Position 99.0201A angebotenen Einheitspreises entsprochen.Dieser Ausscheidungsgrund setzt neben dem Umstand der nichtplausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises (bzw. von Teilpreisen; VwGH 28.9.2011, Zl. 2007/04/0102) weiters voraus, dass dieser Umstand durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellt wurde. Bei der vertieften Angebotsprüfung ist gemäß Paragraph 125, Absatz 4, BVergG 2006 zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Zu diesem Zweck hat der Auftraggeber gemäß Absatz 5, leg. cit. vom Bieter eine verbindliche schriftliche, bei minderbedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische, "Aufklärung" zu verlangen. Die vertiefte Angebotsprüfung dient somit nach den genannten Bestimmungen der Überprüfung der Preise des Angebotes, und nicht deren Neukalkulation, würde doch eine neue Kalkulation dem Bieter die Möglichkeit eröffnen, einen ursprünglich möglicherweise unplausiblen Preis zu einem plausiblen zu machen, was dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz des Verfahrens widerspräche vergleiche EuGH 25.4.1996, RsC- 87/94). Diesen Vorgaben hat die Antragsgegnerin durch die von ihr vorgenommene vertiefte Prüfung des zu Position 99.0201A angebotenen Einheitspreises entsprochen.
Das Nachprüfungsverfahre hat eindeutig ergeben - wie auch von der Antragsgegnerin in der angefochtenen Ausscheidungsentscheidung angeführt - dass die Antragstellerin nach dem zunächst vorgelegten K 7-Blatt bei der Position 990201A lediglich die Fundamentschalung, den Beton für die Rampe und die Streifenfundamente kalkuliert hat, womit nur ein Teil der ausgeschriebenen Leistungen der Kalkulation zugrunde gelegt wurde. In dem über weitere Nachfrage vorgelegten K 7-Blatt vom 28.3.2013 hat die Antragstellerin ihre Kalkulation, der bei der mehrfach genannten Position definierten Leistungen nachträglich angepasst und sowohl die Materialpreise als auch den Ansatz für Lohn abgeändert.
Gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 hat der Aufraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden. Beim Angebot der Antragstellerin handelt es sich in Folge der von ihr nachträglich vorgelegten K 7- Blätter um ein im Ergebnis unzulässiges und damit der Ausschreibung widersprechendes und unvollständiges Angebot, das von der Antragsgegnerin zutreffend ausgeschieden wurde. Aus diesen Gründen war der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung vom 22.4.2013 abzuweisen.Gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 hat der Aufraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden. Beim Angebot der Antragstellerin handelt es sich in Folge der von ihr nachträglich vorgelegten K 7- Blätter um ein im Ergebnis unzulässiges und damit der Ausschreibung widersprechendes und unvollständiges Angebot, das von der Antragsgegnerin zutreffend ausgeschieden wurde. Aus diesen Gründen war der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung vom 22.4.2013 abzuweisen.
Nach § 130 BVergG 2006 ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung vorliegend dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Im Hinblick darauf, dass das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden wurde, war deren Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zurückzuweisen.Nach Paragraph 130, BVergG 2006 ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung vorliegend dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Im Hinblick darauf, dass das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden wurde, war deren Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zurückzuweisen.
Mit diesen Entscheidungen ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die einstweilige Verfügung vom 6.5.2013 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Ausscheidungsentscheidung; Abweisung; Zuschlagsentscheidung; Zurückweisung; Angebotsänderung nach Angebotsöffnung im offenen Verfahren unzulässigZuletzt aktualisiert am
12.11.2013
