Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** über den Antrag der Bietergemeinschaft ***, vertreten durch bpv Hügel Rechtsanwälte OG in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung, betreffend die Vergabe des Auftrages zur "Prüfung und notwendigen Dichtstellung von Niederdruck-Gasanlagen in Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen, in den Bezirken 1 bis 23", Ausschreibungsnummer LV/WWDT/HAT-1-23-PRGASANL-2012-BR2, Los 2, durch die Stadt Wien, Wiener Wohnen, Direktion Technik, Doblhoffgasse 6, 1082 Wien, vertreten durch schwartz huber-medek & partner rechtsanwälte og in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2, 13, 18, 19, 20, 24 Abs. 1, 25 Abs. 1, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 1, 6, 12 Abs. 1 Z 1, 16, 19 Abs. 4, 22 Abs. 2, 125, 135, 139 Abs. 2 BVergG 2006.Rechtsgrundlagen: Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz eins und 2, 13, 18, 19, 20, 24 Absatz eins, 25, Absatz eins, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 6, 12, Absatz eins, Ziffer eins, 16, 19, Absatz 4, 22, Absatz 2, 125, 135, 139, Absatz 2, BVergG 2006.
Begründung
Die Stadt Wien - Wiener Wohnen (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Prüfung und Dichtstellung von Niederdruck-Gasanlagen in den von ihr verwalteten Wohnobjekten in allen Wiener Bezirken. Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens ist sowohl im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 22.12.2012, Zl. 2012/S 247-407746 als auch auf der Webseite der Antragsgegnerin ordnungsgemäß erfolgt. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Die Ausschreibungsunterlagen wurden zweimal berichtigt, Die ausgeschriebenen Leistungen sind in drei Gebietslose aufgeteilt, denen jeweils Wohnobjekte in bestimmten Bezirken eindeutig zugeordnet sind. Zusätzlich beinhaltet das Los 1 den Not- und Gebrechensdienst für ganz Wien. Den Bietern stand es frei, entweder ein Gesamtangebot oder Teilangebot auf Losebene (insgesamt drei Lose) zu legen. Vorgesehen war die Teilvergabe je Los. Das Ende der Angebotsfrist war der 7.2.2013, 8.30 Uhr, die Angebotsöffnung fand anschließend statt.
Am Vergabeverfahren haben sich drei Bieter beteiligt, darunter die Antragstellerin, die ein Angebot für das Los 2 gelegt hat. Im Zuge der Angebotsöffnung wurde ihr Angebot beim Los 2 als jenes mit dem niedrigsten Preis verlesen. Neben der Antragstellerin hat eine weitere Bietergemeinschaft neben einem Angebot für das Los 1 auch ein Angebot für das Los 2 abgegeben.
Mit Schreiben vom 19.6.2013, der Antragstellerin im Faxwege zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, das Vergabeverfahren betreffend das Los 2 zu widerrufen. Dabei hat sie sich auf § 139 Abs. 2 Z 3 BVergG 2006 berufen und unter anderem ausgeführt, eine Neuausschreibung mit mehr als drei Losen und einer wesentlich verkürzten Laufzeit zu beabsichtigen, um "einen stärkeren Bieterwettbewerb" herzustellen.Mit Schreiben vom 19.6.2013, der Antragstellerin im Faxwege zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, das Vergabeverfahren betreffend das Los 2 zu widerrufen. Dabei hat sie sich auf Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG 2006 berufen und unter anderem ausgeführt, eine Neuausschreibung mit mehr als drei Losen und einer wesentlich verkürzten Laufzeit zu beabsichtigen, um "einen stärkeren Bieterwettbewerb" herzustellen.
Vorauszuschicken ist, dass sowohl für das Los 1 als auch für das Los 3 jeweils nur ein Angebot abgegeben worden ist. Mit den beiden Widerrufsentscheidungen je vom 18.6.2013 hat die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren betreffend die Lose 1 und 3 gleichfalls unter Berufung auf § 139 Abs. 2 BVergG 2006 widerrufen. Diese beiden Widerrufsentscheidungen je vom 18.6.2013 wurden gleichfalls bekämpft. Das Nachprüfungsverfahren betreffend das Los 1 wurde zu VKS - 500178/13, jenes betreffend das Los 3 zu VKS - 502941/13 protokolliert.Vorauszuschicken ist, dass sowohl für das Los 1 als auch für das Los 3 jeweils nur ein Angebot abgegeben worden ist. Mit den beiden Widerrufsentscheidungen je vom 18.6.2013 hat die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren betreffend die Lose 1 und 3 gleichfalls unter Berufung auf Paragraph 139, Absatz 2, BVergG 2006 widerrufen. Diese beiden Widerrufsentscheidungen je vom 18.6.2013 wurden gleichfalls bekämpft. Das Nachprüfungsverfahren betreffend das Los 1 wurde zu VKS - 500178/13, jenes betreffend das Los 3 zu VKS - 502941/13 protokolliert.
Gegen die Widerrufsentscheidung vom 19.6.2013 betreffend das Los 2 richtet sich der am 28.6.2013 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Zur Begründung ihres Antrages führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, sollte - wie von der Antragsgegnerin angeführt - das Vergabeverfahren betreffend Los 1 (und auch Los 3) widerrufen werden, stelle dies keine sachliche Rechtfertigung im Sinne des § 139 Abs. 2 Z 3 BVergG 2006 für den Widerruf des Vergabeverfahrens betreffend Los 2 dar. Das BVergG 2006 sehe die Möglichkeit vor, einen Auftrag in Teilen (Losen) zu vergeben. Nach der herrschenden Lehre und der Judikatur führe eine solche Teilvergabe in Losen dazu, dass jede einzelne Teilleistung (Los) sowohl vergaberechtlich als auch zivilrechtlich getrennt voneinander zu beurteilen sei. Dabei sei für jedes Los eine eigene Zuschlagsentscheidung zu treffen und könne sich ein Widerruf immer nur auf einzelne Teillose beziehen. Es sei schlichtweg ausgeschlossen, dass der (beabsichtigte) Widerruf des Vergabeverfahrens zu Los 1 und 3 auch zum Widerruf des Vergabeverfahrens in Bezug auf Los 2 führen müsse. Das Schicksal von Los 2 sei jedenfalls losgelöst von jenem von Los 1 bzw. Los 3 zu behandeln. Soweit die Antragsgegnerin nunmehr offenbar versuche, eine Bindung von Los 2 an Los 1 herzustellen, sei dies vergaberechtswidrig, weil sich in den Ausschreibungsunterlagen keinerlei Festlegungen dahin fänden, dass eine Vergabe bzw. ein Widerruf von Los 2 davon abhängig wäre, dass auch Los 1 im Hinblick auf die Not- und Gebrechensdienste vergeben werde. Für das Los 2 seien zwei Angebote abgegeben worden, womit ein ausreichender Bieterwettbewerb stattgefunden habe. Dazu komme, dass die Aufteilung der Lose nur gebietsweise erfolgt sei und gemäß den Vertragsbestimmungen in allen drei Losen grundsätzlich die gleichen Leistungen anzubieten waren. Nur beim Los 1 seien zusätzlich die Leistungen im Rahmen der Not- und Gebrechensdienste für alle 23 Wiener Bezirke hinzugekommen. Unter Berücksichtigung dieses Sachverhaltes sei davon auszugehen, dass hinsichtlich der Vergabe des Loses 2 ein ausreichender Bieterwettbewerb stattgefunden habe. Alle abgegebenen Angebote zu den drei Losen könnten zu Vergleichszwecken herangezogen werden, da sich das Leistungsbild decke. Soweit die Antragsgegnerin geltend mache, die Angebotspreise der Antragstellerin würden deutlich "über einer sachkundigen Auftragswertschätzung liegen", sei dies unrichtig. Die Antragstellerin habe nämlich die ausgeschriebenen Leistungen für das Los 2 um rund 40 % niedriger als die veranschlagten Kosten angeboten. Die Widerrufsentscheidung stelle sich als willkürlich dar, weshalb sie für nichtig zu erklären wäre.Gegen die Widerrufsentscheidung vom 19.6.2013 betreffend das Los 2 richtet sich der am 28.6.2013 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Zur Begründung ihres Antrages führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, sollte - wie von der Antragsgegnerin angeführt - das Vergabeverfahren betreffend Los 1 (und auch Los 3) widerrufen werden, stelle dies keine sachliche Rechtfertigung im Sinne des Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG 2006 für den Widerruf des Vergabeverfahrens betreffend Los 2 dar. Das BVergG 2006 sehe die Möglichkeit vor, einen Auftrag in Teilen (Losen) zu vergeben. Nach der herrschenden Lehre und der Judikatur führe eine solche Teilvergabe in Losen dazu, dass jede einzelne Teilleistung (Los) sowohl vergaberechtlich als auch zivilrechtlich getrennt voneinander zu beurteilen sei. Dabei sei für jedes Los eine eigene Zuschlagsentscheidung zu treffen und könne sich ein Widerruf immer nur auf einzelne Teillose beziehen. Es sei schlichtweg ausgeschlossen, dass der (beabsichtigte) Widerruf des Vergabeverfahrens zu Los 1 und 3 auch zum Widerruf des Vergabeverfahrens in Bezug auf Los 2 führen müsse. Das Schicksal von Los 2 sei jedenfalls losgelöst von jenem von Los 1 bzw. Los 3 zu behandeln. Soweit die Antragsgegnerin nunmehr offenbar versuche, eine Bindung von Los 2 an Los 1 herzustellen, sei dies vergaberechtswidrig, weil sich in den Ausschreibungsunterlagen keinerlei Festlegungen dahin fänden, dass eine Vergabe bzw. ein Widerruf von Los 2 davon abhängig wäre, dass auch Los 1 im Hinblick auf die Not- und Gebrechensdienste vergeben werde. Für das Los 2 seien zwei Angebote abgegeben worden, womit ein ausreichender Bieterwettbewerb stattgefunden habe. Dazu komme, dass die Aufteilung der Lose nur gebietsweise erfolgt sei und gemäß den Vertragsbestimmungen in allen drei Losen grundsätzlich die gleichen Leistungen anzubieten waren. Nur beim Los 1 seien zusätzlich die Leistungen im Rahmen der Not- und Gebrechensdienste für alle 23 Wiener Bezirke hinzugekommen. Unter Berücksichtigung dieses Sachverhaltes sei davon auszugehen, dass hinsichtlich der Vergabe des Loses 2 ein ausreichender Bieterwettbewerb stattgefunden habe. Alle abgegebenen Angebote zu den drei Losen könnten zu Vergleichszwecken herangezogen werden, da sich das Leistungsbild decke. Soweit die Antragsgegnerin geltend mache, die Angebotspreise der Antragstellerin würden deutlich "über einer sachkundigen Auftragswertschätzung liegen", sei dies unrichtig. Die Antragstellerin habe nämlich die ausgeschriebenen Leistungen für das Los 2 um rund 40 % niedriger als die veranschlagten Kosten angeboten. Die Widerrufsentscheidung stelle sich als willkürlich dar, weshalb sie für nichtig zu erklären wäre.
Durch die angefochtene Widerrufsentscheidung werde die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf Durchführung eines gesetzmäßigen und fairen, lauteren sowie wettbewerbsneutralen Vergabeverfahrens verletzt, weiters in ihrem Recht auf Unterlassung des Widerrufes mangels Vorliegens sachlicher Gründe iSd § 139 Abs. 2 Z 3 BVergG 2006 sowie letztlich in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung als Billigstbieterin.Durch die angefochtene Widerrufsentscheidung werde die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf Durchführung eines gesetzmäßigen und fairen, lauteren sowie wettbewerbsneutralen Vergabeverfahrens verletzt, weiters in ihrem Recht auf Unterlassung des Widerrufes mangels Vorliegens sachlicher Gründe iSd Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG 2006 sowie letztlich in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung als Billigstbieterin.
Die antragstellende Bietergemeinschaft sei zur Erbringung der gegenständlichen Leistungen befugt und habe daran auch ein grundsätzliches Interesse. Sollte die angefochtene Entscheidung nicht für nichtig erklärt werden, drohe der antragstellenden Bietergemeinschaft auch ein finanzieller und sonstiger Schaden durch Verlust eines anteiligen Gewinns am Deckungsbeitrag sowie der bisher aufgewendeten Kosten. Dazu käme noch der Verlust eines für sie wichtigen Referenzprojektes.
Die zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragte einstweilige Verfügung wurde mit Bescheid vom 2.7.2013 antragsgemäß erlassen. Diesbezüglich kann - um Wiederholungen zu vermeiden - auf den Inhalt dieses beiden Teilen zugegangenen Bescheides verwiesen werden.
Mit Schriftsatz vom 8.7.2013 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen, die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und zunächst geltend gemacht, das Angebot der Antragstellerin wäre wegen eines unbehebbaren Mangels auszuscheiden, weshalb ihr die Antragslegitimation fehle. Im Zuge der Angebotsprüfung habe die Antragstellerin zu einer Aufforderung der Antragsgegnerin erklärt, "innerhalb der Positionen 02.0103 und 02.0104 irrtümlich jeweils die Anteile für Lohn und Sonstiges vertauscht" zu haben. Dieser Fehler sei nicht korrigierbar, das Angebot der Antragstellerin widerspreche damit der in § 97 Abs. 3 Z 3 BVergG 2006 festgelegten Aufgliederungen, weshalb es "keinesfalls für den Zuschlag in Betracht" komme. Weiters führt die Antragsgegnerin aus, nachdem im § 22 Abs. 2 BVergG 2006 die Möglichkeit einer Teilvergabe vorgesehen sei, sei auch der Widerruf eines getrennten zur Vergabe gelangenden Teils der Leistung zulässig. Im Übrigen würden sachliche Widerrufsgründe vorliegen. Die Antragsgegnerin beabsichtige das Vergabeverfahren betreffend Los 1 und 3 zu widerrufen, weil zu diesen Losen je nur ein Angebot abgegeben worden sei und damit ein Wettbewerb nicht stattgefunden habe. Damit liege der Widerrufsgrund des § 139 Abs. 2 Z 1 BVergG 2006 vor. Der - ex lege zulässige - Widerruf in Los 1 führe dazu, dass der dort ausgeschriebene Not- und Gebrechensdienst für ganz Wien wegfalle. Ein Zuschlag allein in Los 2 würde daher dazu führen, dass kein Not- und Gebrechensdienst zur Verfügung stünde. Damit sei die Versorgungssicherheit aber gefährdet. Der beabsichtigte Widerruf in Los 1 stelle damit eine sachliche Rechtfertigung für den Widerruf auch des Loses 2 dar. Auch der zweite in der angefochtenen Widerrufsentscheidung angeführte Widerrufsgrund, nämlich dass ein ausreichender Wettbewerb beim Los 2 nicht stattgefunden habe, rechtfertige den Widerruf. Im Hinblick auf die Angebotssituation beabsichtige die Antragsgegnerin mit einer neuen geänderten Ausschreibungen einen größeren Markt zu erfassen und einen stärkeren Bieterwettbewerb herzustellen, in dem die Leistungen vorrausichtlich in 46 Losen bei einer verkürzten Laufzeit ausgeschrieben werden sollen. Auch der Not- und Gebrechensdienst soll getrennt von der Prüfung und Dichtstellung der Niederdruck-Gasanlagen ausgeschrieben werden. Dadurch soll ein stärkerer Bieterwettbewerb hergestellt werden. Die Antragsgegnerin weist auch darauf hin, dass die Antragstellerin mit der Abgabe des Angebotes zugestimmt habe, dass die Auftraggeberin das Vergabeverfahren gemäß Punkt 8 der WD 307 widerrufen kann, wenn ein "Korrekturbedarf der Ausschreibungsunterlagen nach Ablauf der Angebotsfrist" entsteht. Dieser Korrekturbedarf sei nunmehr gegeben, weshalb dieser Widerrufsgrund eine ausreichende, taugliche und sachliche Rechtfertigung darstelle. Letztlich macht die Antragsgegnerin geltend, sie habe das Angebot der Antragstellerin um rund 15 % über dem sachkundig ermittelten Auftragsschätzwert liege. Auch dieser Überschreitung berechtige zum Widerruf. Abschließend weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass nach ständiger Judikatur des EuGH an einen sachlichen Widerrufsgrund kein strenger Maßstab anzulegen sei und das Vorliegen schwerwiegender oder gar außergewöhnlicher Umstände nicht geboten wäre. Überhöhte Preise würden daher einen sachlichen Widerrufsgrund darstellen.Mit Schriftsatz vom 8.7.2013 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen, die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und zunächst geltend gemacht, das Angebot der Antragstellerin wäre wegen eines unbehebbaren Mangels auszuscheiden, weshalb ihr die Antragslegitimation fehle. Im Zuge der Angebotsprüfung habe die Antragstellerin zu einer Aufforderung der Antragsgegnerin erklärt, "innerhalb der Positionen 02.0103 und 02.0104 irrtümlich jeweils die Anteile für Lohn und Sonstiges vertauscht" zu haben. Dieser Fehler sei nicht korrigierbar, das Angebot der Antragstellerin widerspreche damit der in Paragraph 97, Absatz 3, Ziffer 3, BVergG 2006 festgelegten Aufgliederungen, weshalb es "keinesfalls für den Zuschlag in Betracht" komme. Weiters führt die Antragsgegnerin aus, nachdem im Paragraph 22, Absatz 2, BVergG 2006 die Möglichkeit einer Teilvergabe vorgesehen sei, sei auch der Widerruf eines getrennten zur Vergabe gelangenden Teils der Leistung zulässig. Im Übrigen würden sachliche Widerrufsgründe vorliegen. Die Antragsgegnerin beabsichtige das Vergabeverfahren betreffend Los 1 und 3 zu widerrufen, weil zu diesen Losen je nur ein Angebot abgegeben worden sei und damit ein Wettbewerb nicht stattgefunden habe. Damit liege der Widerrufsgrund des Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006 vor. Der - ex lege zulässige - Widerruf in Los 1 führe dazu, dass der dort ausgeschriebene Not- und Gebrechensdienst für ganz Wien wegfalle. Ein Zuschlag allein in Los 2 würde daher dazu führen, dass kein Not- und Gebrechensdienst zur Verfügung stünde. Damit sei die Versorgungssicherheit aber gefährdet. Der beabsichtigte Widerruf in Los 1 stelle damit eine sachliche Rechtfertigung für den Widerruf auch des Loses 2 dar. Auch der zweite in der angefochtenen Widerrufsentscheidung angeführte Widerrufsgrund, nämlich dass ein ausreichender Wettbewerb beim Los 2 nicht stattgefunden habe, rechtfertige den Widerruf. Im Hinblick auf die Angebotssituation beabsichtige die Antragsgegnerin mit einer neuen geänderten Ausschreibungen einen größeren Markt zu erfassen und einen stärkeren Bieterwettbewerb herzustellen, in dem die Leistungen vorrausichtlich in 46 Losen bei einer verkürzten Laufzeit ausgeschrieben werden sollen. Auch der Not- und Gebrechensdienst soll getrennt von der Prüfung und Dichtstellung der Niederdruck-Gasanlagen ausgeschrieben werden. Dadurch soll ein stärkerer Bieterwettbewerb hergestellt werden. Die Antragsgegnerin weist auch darauf hin, dass die Antragstellerin mit der Abgabe des Angebotes zugestimmt habe, dass die Auftraggeberin das Vergabeverfahren gemäß Punkt 8 der WD 307 widerrufen kann, wenn ein "Korrekturbedarf der Ausschreibungsunterlagen nach Ablauf der Angebotsfrist" entsteht. Dieser Korrekturbedarf sei nunmehr gegeben, weshalb dieser Widerrufsgrund eine ausreichende, taugliche und sachliche Rechtfertigung darstelle. Letztlich macht die Antragsgegnerin geltend, sie habe das Angebot der Antragstellerin um rund 15 % über dem sachkundig ermittelten Auftragsschätzwert liege. Auch dieser Überschreitung berechtige zum Widerruf. Abschließend weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass nach ständiger Judikatur des EuGH an einen sachlichen Widerrufsgrund kein strenger Maßstab anzulegen sei und das Vorliegen schwerwiegender oder gar außergewöhnlicher Umstände nicht geboten wäre. Überhöhte Preise würden daher einen sachlichen Widerrufsgrund darstellen.
Auf diese Stellungnahme hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 23.7.2013 repliziert und zunächst geltend gemacht, beim Vorbringen der Antragsgegnerin zur Antragslegitimation handle es sich um " bloße Schutzbehauptungen". Die Antragstellerin selbst habe auf den Eingabefehler hingewiesen, die Antragsgegnerin habe es jedoch unterlassen, sie sogleich auszuschließen, sondern sei mit der Angebotsprüfung fortgefahren. Erst nach Einleitung des gegenständlichen Verfahrens habe die Antragsgegnerin den Ausschlussgrund vorgebracht. Im Übrigen handle es sich bei der fehlerhaften Übertragung von Preisen aus K - Blättern in das Leistungsverzeichnis um einen behebbaren Mangel. Ein Vorhalteverfahren habe bisher nicht stattgefunden.
Zu den Widerrufsgründen baut die Antragstellerin ihre bereits bekannte Argumentation weiter aus, wobei sie teilweise auf die Judikatur der Nachprüfungsbehörden verweist. Zum Auftragswert macht sie geltend, dass ein Rahmenvertrag ausgeschrieben sei, bei dem es keine Monatsentgelte geben würde, weil der Umfang der Gesamtleistung bei Vertragsabschluss und die Zeitpunkt der Abrufe noch nicht endgültig feststünden. Wenn daher die Antragsgegnerin bei ihrer Schätzung des Auftragswertes vom 48-fachen des zu leistenden Monatsentgeltes ausgehe, sei dies unrichtig. Selbst wenn man jedoch von einer korrekten und sachkundig ermittelten Auftragswertschätzung ausgehen wollte, die durch den von der Antragstellerin gebotenen Gesamtpreis überschritten werden, wäre dies kein sachlicher Grund im Sinne des § 139 Abs. 2 Z 3 BVergG 2006.Zu den Widerrufsgründen baut die Antragstellerin ihre bereits bekannte Argumentation weiter aus, wobei sie teilweise auf die Judikatur der Nachprüfungsbehörden verweist. Zum Auftragswert macht sie geltend, dass ein Rahmenvertrag ausgeschrieben sei, bei dem es keine Monatsentgelte geben würde, weil der Umfang der Gesamtleistung bei Vertragsabschluss und die Zeitpunkt der Abrufe noch nicht endgültig feststünden. Wenn daher die Antragsgegnerin bei ihrer Schätzung des Auftragswertes vom 48-fachen des zu leistenden Monatsentgeltes ausgehe, sei dies unrichtig. Selbst wenn man jedoch von einer korrekten und sachkundig ermittelten Auftragswertschätzung ausgehen wollte, die durch den von der Antragstellerin gebotenen Gesamtpreis überschritten werden, wäre dies kein sachlicher Grund im Sinne des Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG 2006.
Diese Ausführungen wurden von der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 31. Juli 2013 unter Aufrechterhaltung ihrer bereits bekannten Argumentation bestritten.
Bei seiner Entscheidung ist der Senat vom teilweise übereinstimmenden Vorbringen der Parteien, wie es eingangs des Bescheides wiedergegeben wurde, sowie vom unbedenklichen Inhalt des Vergabeaktes und der im Zuge des Nachprüfungsverfahrens erstatteten Schriftsätze der Parteien, die auch jeweils der anderen Seite mit der Möglichkeit zur Stellungnahme übermittelt wurden, sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vom 1.8.2013 ausgegangen.
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Prüfung und Dichtstellung von Niederdruck-Gasanlagen, in den von ihr verwalteten Wohnungen in allen Wiener Bezirken. Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens ist ordnungsgemäß erfolgt. Die Ausschreibungsunterlagen wurden zweimal berichtigt. Die ausgeschriebenen Leistungen sind in drei Gebietslose aufgeteilt, die jeweils bestimmte Bezirke eindeutig umfassen. Zusätzlich beinhaltet das Los 1 den Not- und Gebrechensdienst für ganz Wien. Den Bietern stand es frei, entweder ein Gesamtangebot oder Teilangebote auf Losebene (insgesamt drei Lose) abzugeben. Der Zuschlag soll je Gebietslos auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Das Ende der Angebotsfrist war der 7.2.2013, 8.30 Uhr, die Angebotsöffnung fand anschließend statt.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Prüfung und Dichtstellung von Niederdruck-Gasanlagen, in den von ihr verwalteten Wohnungen in allen Wiener Bezirken. Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens ist ordnungsgemäß erfolgt. Die Ausschreibungsunterlagen wurden zweimal berichtigt. Die ausgeschriebenen Leistungen sind in drei Gebietslose aufgeteilt, die jeweils bestimmte Bezirke eindeutig umfassen. Zusätzlich beinhaltet das Los 1 den Not- und Gebrechensdienst für ganz Wien. Den Bietern stand es frei, entweder ein Gesamtangebot oder Teilangebote auf Losebene (insgesamt drei Lose) abzugeben. Der Zuschlag soll je Gebietslos auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Das Ende der Angebotsfrist war der 7.2.2013, 8.30 Uhr, die Angebotsöffnung fand anschließend statt.
Am Vergabeverfahren betreffend das Los 2 haben sich zwei Bieter beteiligt. Im Zuge der Angebotsöffnung wurde das Angebot der antragstellenden Bietergemeinschaft bei diesem Los als jenes mit dem niedrigsten Preis verlesen.
Der geschätzte Auftragswert für das Los 2 beträgt Euro 17.770.000,--. Der Gesamtpreis im Angebot der Antragstellerin beträgt Euro 10.745.00,--.
Für die Lose 1 und 3 wurde je ein Angebot abgegeben. Nach Angebotsöffnung hat die Antragsgegnerin die Angebote einer eingehenden Prüfung unterzogen und im Zuge dieser Prüfungen durch einen externen Sachverständigen insgesamt sechs Aufklärungsersuchen an die Antragstellerin gerichtet, davon drei Ersuchen zur Angebotskalkulation, zuletzt am 9.4.2013. Die Aufklärungsersuchen wurden von der Antragstellerin jeweils innerhalb der gesetzlichen Frist umfassend beantwortet. In ihrem Antwortschreiben vom 17.4.2013, das in Beantwortung des Aufklärungsersuchens zur Angebotskalkulation vom 9.4.2013 erfolgte, hat die Antragstellerin darauf aufmerksam gemacht, ihr sei ein "Eingabefehler" insoweit unterlaufen, als sie bei den Positionen 02.0103 und 02.0104 die Anteile "Lohn" und "Sonstiges" vertauscht habe. Erstmalig mit Schriftsatz vom 8.7.2013 hat die Antragsgegnerin vorgebracht, das Angebot der Antragstellerin wäre wegen dieses (unbehebbaren) Mangels auszuscheiden. Nach dem Inhalt der Vergabeakten wurde dieser Ausscheidungsgrund der Antragstellerin im Vergabeverfahren nicht vorgehalten.
Aus den Vergabeakten ist feststellbar, dass die Antragsgegnerin vor Bekanntmachung des Beschaffungsvorganges den Auftragsschätzwert pro Los geprüft hat. Da es sich bei den ausgeschriebenen Leistungen um unbefristete Rahmenverträge handelt (Punkt 10 der Vertragsbestimmungen) hat die Antragsgegnerin als geschätzten Auftragswert das 48-fache des zu leistenden Monatsentgeltes angesetzt, wobei sie von einer jährlichen Auftragssumme im LV ausgegangen ist. Damit hat sie einen Auftragsschätzwert für das Los 2 von Euro 17.770.000,-- ohne Ust. errechnet und diesen Wert in der Bekanntmachung mitgeteilt. Auffällig ist, dass die Leistungen im Los 2 und 3 vergleichbar oder sogar ident (selber Auftragswert), und die stark unterschiedlichen Angebotspreise kaum erklärbar sind. Unverständlich erscheint auch, weshalb bei Los 1 trotz der zusätzlichen Notdienstleistungen der Angebotspreis deutlich unter jenem für das Los 2 liegt.
Mit Schreiben je vom 18.6.2013 hat die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren hinsichtlich der Lose 1 und 3 widerrufen, mit Schreiben vom 19.6.2013 das gegenständliche Vergabeverfahren betreffend Los 3. Die Widerrufsentscheidung vom 19.6.2013 ist der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung derselben ist am 28.6.2013 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 zu entrichtenden Gebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist ebenso nachgewiesen, wie die Verständigung der Antragsgegnerin nach § 25 Abs. 1 WVRG 2007.Mit Schreiben je vom 18.6.2013 hat die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren hinsichtlich der Lose 1 und 3 widerrufen, mit Schreiben vom 19.6.2013 das gegenständliche Vergabeverfahren betreffend Los 3. Die Widerrufsentscheidung vom 19.6.2013 ist der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung derselben ist am 28.6.2013 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 zu entrichtenden Gebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist ebenso nachgewiesen, wie die Verständigung der Antragsgegnerin nach Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007.
Diese Feststellungen gründen sich vornehmlich auf den Inhalt der Vergabeakten und das Vorbringen der Parteien. Danach war als erwiesen anzunehmen, dass die Antragsgegnerin eine sorgfältige Schätzung des Auftragswertes unter Zugrundelegung der Bestimmungen des § 16 BVergG 2006 vorgenommen hat. Ebenso konnte als erwiesen angenommen werden, dass die Antragsgegnerin die ihr vorliegenden Angebote einer vertieften Prüfung unterzogen und dabei auch einzelne wesentliche Positionen in den ihr vorliegenden Angeboten verglichen hat. Dabei musste sie bei einzelnen bestimmten, wesentlichen Positionen eklatante Abweichungen feststellen, wodurch bei ihr der Verdacht entstand, es könnte "eine spekulative Angebotsgestaltung" vorliegen (Protokoll Seite 4). Die Tatsache, dass beim Los 2 nur zwei Angebote abgegeben wurden, ist unstrittig, dass die Antragsgegnerin die Ausschreibung auch hinsichtlich der Lose 1 und 3, für die jeweils nur ein Angebot vorlag, widerrufen hat, ist aktenkundig.Diese Feststellungen gründen sich vornehmlich auf den Inhalt der Vergabeakten und das Vorbringen der Parteien. Danach war als erwiesen anzunehmen, dass die Antragsgegnerin eine sorgfältige Schätzung des Auftragswertes unter Zugrundelegung der Bestimmungen des Paragraph 16, BVergG 2006 vorgenommen hat. Ebenso konnte als erwiesen angenommen werden, dass die Antragsgegnerin die ihr vorliegenden Angebote einer vertieften Prüfung unterzogen und dabei auch einzelne wesentliche Positionen in den ihr vorliegenden Angeboten verglichen hat. Dabei musste sie bei einzelnen bestimmten, wesentlichen Positionen eklatante Abweichungen feststellen, wodurch bei ihr der Verdacht entstand, es könnte "eine spekulative Angebotsgestaltung" vorliegen (Protokoll Seite 4). Die Tatsache, dass beim Los 2 nur zwei Angebote abgegeben wurden, ist unstrittig, dass die Antragsgegnerin die Ausschreibung auch hinsichtlich der Lose 1 und 3, für die jeweils nur ein Angebot vorlag, widerrufen hat, ist aktenkundig.
In der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes hat der Senat erwogen:
Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Rahmenvertrages über Dienstleistungen, nämlich zur Prüfung und Dichtstellung von Niederdruck-Gasanlagen, in den von ihr verwalteten Wohnungen in allen Wiener Bezirken. Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens ist ordnungsgemäß erfolgt. Die ausgeschriebenen Leistungen sind in drei Gebietslose gegliedert, denen jeweils Objekte in bestimmten Bezirken eindeutig zugeordnet sind. Zusätzlich beinhaltet das Los 1 den Not- und Gebrechensdienst für ganz Wien. Den Bietern stand es frei, entweder ein Gesamtangebot oder Teilangebote auf Losebene (insgesamt drei Lose) zu legen. Der Zuschlag soll je Los nach dem Billigstbieterprinzip erfolgen. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Rahmenvertrages über Dienstleistungen, nämlich zur Prüfung und Dichtstellung von Niederdruck-Gasanlagen, in den von ihr verwalteten Wohnungen in allen Wiener Bezirken. Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens ist ordnungsgemäß erfolgt. Die ausgeschriebenen Leistungen sind in drei Gebietslose gegliedert, denen jeweils Objekte in bestimmten Bezirken eindeutig zugeordnet sind. Zusätzlich beinhaltet das Los 1 den Not- und Gebrechensdienst für ganz Wien. Den Bietern stand es frei, entweder ein Gesamtangebot oder Teilangebote auf Losebene (insgesamt drei Lose) zu legen. Der Zuschlag soll je Los nach dem Billigstbieterprinzip erfolgen. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Gemäß § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit begehren, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der von ihr angefochtenen Entscheidung als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung richtet sich gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit aa BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde. Die Antragsvoraussetzungen sind weiterhin gegeben. Die Widerrufsentscheidung vom 19.6.2013 ist der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen. Ihr am 28.6.2013 eingelangter Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 WVRG 2007.Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit begehren, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der von ihr angefochtenen Entscheidung als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung richtet sich gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde. Die Antragsvoraussetzungen sind weiterhin gegeben. Die Widerrufsentscheidung vom 19.6.2013 ist der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen. Ihr am 28.6.2013 eingelangter Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007.
Der Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung erweist sich im Ergebnis als nicht berechtigt.
Zunächst war auf den Einwand der mangelnden Antragslegitimation der Antragstellerin, wie er von der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 8.7.2013 erhoben wurde, einzugehen. Die Antragsgegnerin hat dazu geltend gemacht, die Antragstellerin habe in ihrem Aufklärungsschreiben vom 17.4.2013 erklärt, "innerhalb der Positionen 02.0103 und 02.0104 irrtümlich jeweils die Anteile für Lohn und Sonstiges vertauscht" zu haben. Dieser Fehler sei nicht korrigierbar, das Angebot widerspreche § 97 Abs. 3 Z 3 BVergG 2006, weshalb es gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 auszuscheiden wäre.Zunächst war auf den Einwand der mangelnden Antragslegitimation der Antragstellerin, wie er von der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 8.7.2013 erhoben wurde, einzugehen. Die Antragsgegnerin hat dazu geltend gemacht, die Antragstellerin habe in ihrem Aufklärungsschreiben vom 17.4.2013 erklärt, "innerhalb der Positionen 02.0103 und 02.0104 irrtümlich jeweils die Anteile für Lohn und Sonstiges vertauscht" zu haben. Dieser Fehler sei nicht korrigierbar, das Angebot widerspreche Paragraph 97, Absatz 3, Ziffer 3, BVergG 2006, weshalb es gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 auszuscheiden wäre.
Dazu hat die Antragstellerin zunächst darauf verwiesen, dass dieser ihr unterlaufene Eingabefehler von ihr im Schreiben vom 17.4.2013 aufgezeigt worden sei. Dennoch habe die Antragsgegnerin ihr Angebot weiter geprüft und erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens diesen Ausscheidungsgrund geltend gemacht.
Zutreffend verweist die Antragstellerin in diesem Zusammenhang, dass es sich um eine fehlerhafte Übertragung von Preisen aus K - Blättern in das Leistungsverzeichnis handelt, was nach herrschender Lehre und Judikatur einen behebbaren Mangel darstelle. Solche Eingabefehler können jedenfalls dann richtig gestellt werden, wenn, wie vorliegend, mit der Richtigstellung keine Verbesserung in der Wettbewerbsstellung des Bieters einhergeht (vgl. S/A/F/T/Bundesvergabegesetz 2006, Rz 41 zu § 126).Zutreffend verweist die Antragstellerin in diesem Zusammenhang, dass es sich um eine fehlerhafte Übertragung von Preisen aus K - Blättern in das Leistungsverzeichnis handelt, was nach herrschender Lehre und Judikatur einen behebbaren Mangel darstelle. Solche Eingabefehler können jedenfalls dann richtig gestellt werden, wenn, wie vorliegend, mit der Richtigstellung keine Verbesserung in der Wettbewerbsstellung des Bieters einhergeht vergleiche S/A/F/T/Bundesvergabegesetz 2006, Rz 41 zu Paragraph 126,).
Der Senat teilt den Rechtsstandpunkt der Antragstellerin, zumal der Antragsgegnerin aufgrund deren Aufklärungsersuchen die K - Blätter zur Verfügung standen. Bei entsprechender Prüfung hätte der Antragsgegnerin auffallen müssen, dass der von der Antragstellerin namhaft gemachte Subunternehmer die Leistungen nur zu den von ihm ermittelten Preisen erbringen wird, sodass die Anteile "Lohn" und "Sonstiges" nicht wie im Leistungsverzeichnis verzeichnet, zu verstehen waren, sondern nur so, wie sie in den K 7 - Blättern des Subunternehmers dargestellt werden. Damit handelt es sich um einen behebbaren Mangel, den die Antragsgegnerin in den Positionen 02.0103 und 02.0104 hätte erkennen können und müssen. Die Korrektur selbst hat keine Auswirkungen auf den angebotenen Gesamtpreis und stellt daher auch aus diesem Grund einen behebbaren Mangel dar. Aus diesen Überlegungen hat der Senat den von der Antragsgegnerin geltend gemachten Ausscheidungsgrund nicht für gegeben erachtet, womit vorliegend die Antragslegitimation der Antragstellerin zu bejahen ist.
In der Sache selbst ist zunächst auszuführen, dass nach § 135 Abs. 1 BVergG 2006 ein Vergabeverfahren mit Zuschlag oder Widerruf zu beenden ist. § 19 Abs. 4 BVergG 2006 normiert, dass der Auftraggeber nicht verpflichtet sei, ein Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden. In § 22 Abs. 2 BVergG 2006 ist die Möglichkeit für eine Vergabe in Teilen vorgesehen. Danach sind "sowohl die Gesamtleistung als auch die allenfalls getrennt zur Vergabe gelangenden Teile der Leistung auszuschreiben. In diesem Fall ist dem Bieter auch die Möglichkeit einzuräumen, nur einzelne dieser Teile der Leistung anzubieten".In der Sache selbst ist zunächst auszuführen, dass nach Paragraph 135, Absatz eins, BVergG 2006 ein Vergabeverfahren mit Zuschlag oder Widerruf zu beenden ist. Paragraph 19, Absatz 4, BVergG 2006 normiert, dass der Auftraggeber nicht verpflichtet sei, ein Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden. In Paragraph 22, Absatz 2, BVergG 2006 ist die Möglichkeit für eine Vergabe in Teilen vorgesehen. Danach sind "sowohl die Gesamtleistung als auch die allenfalls getrennt zur Vergabe gelangenden Teile der Leistung auszuschreiben. In diesem Fall ist dem Bieter auch die Möglichkeit einzuräumen, nur einzelne dieser Teile der Leistung anzubieten".
Gegenständlich hat die Antragsgegnerin den ausgeschriebenen Rahmenvertrag in drei Lose aufgeteilt und die Möglichkeit einer Teilvergabe nach den bestandfest gewordenen Ausschreibungsbedingungen vorgesehen. Damit ist das rechtliche Schicksal der Teillose getrennt zu beurteilen, was auch dadurch zum Ausdruck kommt, dass die Antragsgegnerin nicht die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit widerrufen, sondern Widerrufserklärungen zu jedem einzelnen Los abgegeben hat. Damit liegen getrennte Widerrufsentscheidungen vor, die jede für sich auf ihre Rechtsmäßigkeit zu prüfen sind. Der Widerruf eines Vergabeverfahrens betreffend ein einzelnes Los ist grundsätzlich zulässig, was sich bereits aus der Überlegung ergibt, dass dann, wenn bei einer möglichen Teilvergabe für einzelne Lose ein Angebot nicht abgegeben wird, der Widerrufsgrund des § 139 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 nur hinsichtlich dieses Loses zum Tragen kommt, nicht jedoch das Vergabeverfahren auch hinsichtlich aller anderen Lose widerrufen werden muss. Wenn daher die Antragsgegnerin eine Widerrufsentscheidung betreffend jedes einzelne Los abgegeben hat und im Ergebnis damit beabsichtigt, das gesamte Vergabeverfahren zu widerrufen, hat sie nicht gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen.Gegenständlich hat die Antragsgegnerin den ausgeschriebenen Rahmenvertrag in drei Lose aufgeteilt und die Möglichkeit einer Teilvergabe nach den bestandfest gewordenen Ausschreibungsbedingungen vorgesehen. Damit ist das rechtliche Schicksal der Teillose getrennt zu beurteilen, was auch dadurch zum Ausdruck kommt, dass die Antragsgegnerin nicht die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit widerrufen, sondern Widerrufserklärungen zu jedem einzelnen Los abgegeben hat. Damit liegen getrennte Widerrufsentscheidungen vor, die jede für sich auf ihre Rechtsmäßigkeit zu prüfen sind. Der Widerruf eines Vergabeverfahrens betreffend ein einzelnes Los ist grundsätzlich zulässig, was sich bereits aus der Überlegung ergibt, dass dann, wenn bei einer möglichen Teilvergabe für einzelne Lose ein Angebot nicht abgegeben wird, der Widerrufsgrund des Paragraph 139, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 nur hinsichtlich dieses Loses zum Tragen kommt, nicht jedoch das Vergabeverfahren auch hinsichtlich aller anderen Lose widerrufen werden muss. Wenn daher die Antragsgegnerin eine Widerrufsentscheidung betreffend jedes einzelne Los abgegeben hat und im Ergebnis damit beabsichtigt, das gesamte Vergabeverfahren zu widerrufen, hat sie nicht gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen.
Vorliegend handelt es sich um eine Widerrufsentscheidung nach Ablauf der Angebotsfrist, wobei nach § 139 Abs. 2 BVergG 2006 ein Vergabeverfahren widerrufenVorliegend handelt es sich um eine Widerrufsentscheidung nach Ablauf der Angebotsfrist, wobei nach Paragraph 139, Absatz 2, BVergG 2006 ein Vergabeverfahren widerrufen
werden kann, wenn 1. nur ein Angebot eingelangt ist oder ... 3. dafür sachliche
Gründe bestehen.
Vorliegend hat die Antragsgegnerin zur Begründung ihrer Widerrufsentscheidung betreffend das Los 2 zunächst geltend gemacht, der Widerruf sei deswegen berechtigt, weil sie beabsichtige, auch im Los 1 (und auch im Los 3) das Vergabeverfahren zu widerrufen. Der Zuschlag im Los 2 würde dazu führen, dass keine Notdienstleistungen zur Verfügung stünden. Da dies "für die Versorgungssicherheit aber unerlässlich" wäre, rechtfertige dies einen Widerruf.
Mit der Antragstellerin ist der Senat der Ansicht, dass es sich dabei um keinen tauglichen Widerrufsgrund handelt. Für den Senat ist nicht nachvollziehbar, inwiefern das Schicksal des Loses 2 vom Los 1 abhängt, da im Los 1 die Dienstleistung "Not- und Gebrechensdienst für ganz Wien" ohnedies in einer eigenen Leistungsgruppe ausgeschrieben ist, ohne dass dabei Bezug auf die beiden anderen Lose genommen wird. Warum es der Antragsgegnerin nicht möglich sein sollte, bei Widerruf des Vergabeverfahrens betreffend das Los 1 den Not- und Gebrechensdienst für ganz Wien in einem eigenen Vergabeverfahren auszuschreiben, ist weder aus der Aktenlage ersichtlich noch von der Antragsgegnerin entsprechend dargestellt worden. Dazu kommt, dass die Antragsgegnerin ohnedies beabsichtigt, "auch den Not- und Ge-
brechensdienst ... getrennt von der Prüfung und Dichtstellung der Niederdruck-
Gasanlagen" auszuschreiben (Stellungnahme vom 8.7.2013, Seite 7). Zusammengefasst ist der Senat nicht der Ansicht, dass der erste Widerrufsgrund "eine ausreichende taugliche und sachliche Rechtfertigung" abgibt.
Als zweiten Widerrufsgrund hat die Antragsgegnerin geltend gemacht, dass im Los 2 nur zwei Angebote eingelangt seien, weshalb das Vergabeverfahren im Los 2 widerrufen werden soll, "um mit einer neuen geänderten Ausschreibung einen größeren Markt zu erfassen und einen stärkeren Bieterwettbewerb herzustellen. Dazu sollen die gegenständlichen Prüfungs- und Dichtstellungsleistungen in deutlich mehr als drei Losen und einer wesentlich verkürzten Laufzeit ausgeschrieben werden".
Dazu hat die Antragstellerin argumentiert, dieser Widerrufsgrund sei nicht berechtigt, da nicht nur im Hinblick auf das Vorliegen zweier Angebote für das Los 2 ein ausreichender Wettbewerb gegeben wäre, sondern auch im Hinblick auf die beiden weiteren Angebote, wovon eines für das Los 1, eines für das Los 3 abgegeben worden sei. In den Leistungsverzeichnissen betreffend diese drei Lose seien die nachgefragten Leistungen ident, weshalb die Ansätze in den Leistungsverzeichnissen zu einem Vergleich herangezogen werden könnten, womit ein ausreichender Bieterwettbewerb stattgefunden hat.
Aus den Vergabeakten ist eindeutig ersichtlich, dass die Antragsgegnerin nach Angebotsöffnung die vorliegenden Angebote einer eingehenden, auch vertieften Preisprüfung unterzogen hat. Nach den Ergebnissen dieser Überprüfung, wie sie eindeutig und transparent in den Vergabeakten dokumentiert sind, sind bei bestimmten wesentlichen Positionen Abweichungen in den Preisen zwischen 35 bis 2000 %(!) feststellbar (Protokoll Seite 4). Nach dem Inhalt der Vergabeakten hat die Antragsgegnerin die Summe der im Leistungsverzeichnis enthaltenen wesentlichen Positionen der einzelnen Angebote miteinander verglichen, was bei wesentlichen Positionen zu einem deutlichen Reihungssturz geführt hat. Zutreffend hat die Antragsgegnerin diesen Sachverhalt als Indiz für eine mögliche spekulative Angebotsgestaltung gewertet. Zutreffend weist die Antragsgegnerin auch darauf hin, dass beim Los 2 nur zwei Angebote abgegeben worden sind, was jedenfalls für einen eingeschränkten Wettbewerb spricht. Wenn daher die Antragsgegnerin im Hinblick auf das Ergebnis der Ausschreibung, nämlich Abgabe von insgesamt nur vier Angeboten, zur Ansicht gekommen ist, dass nur mit einer neuen geänderten Ausschreibung ein größerer Markt erfasst werden und stärkerer Bieterwettbewerb hergestellt werden könne, ist dies nachvollziehbar und plausibel. Dies gilt auch für ihre Argumentation, dass sie sich durch eine Neuausschreibung günstigere Preise für den großvolumigen Auftrag erwarte, indem die nachgefragten Leistungen in voraussichtlich 46 Losen mit einer verkürzten Laufzeit neu ausgeschrieben werden sollen (vgl. VKS Wien 27.11.2008, VKS - 8330/08). Damit erweist sich der Widerruf des Vergabeverfahrens, betreffend das Los 2, als sachlich gerechtfertigt, wobei es nicht auf das Vorliegen schwerwiegender oder gar außergewöhnlicher Umstände ankommt (EuGH 16.9.1999, RsC-27/98, Rn 23). Überdies verweist die Antragsgegnerin zutreffend darauf, dass die Antragstellerin mit der Abgabe des Angebotes zugestimmt hat, dass die Auftraggeberin das Vergabeverfahren gemäß Punkt 8 der WD 307 widerrufen kann, wenn ein "Korrekturbedarf der Ausschreibungsunterlagen nach Ablauf der Angebotsfrist" entsteht. Diese Festlegung blieb unangefochten, weshalb sie von der Antragsgegnerin auch zutreffend als Widerrufsgrund geltend gemacht werden konnte. Damit liegt eine ausreichende taugliche und sachliche Rechtfertigung für den Widerruf vor.Aus den Vergabeakten ist eindeutig ersichtlich, dass die Antragsgegnerin nach Angebotsöffnung die vorliegenden Angebote einer eingehenden, auch vertieften Preisprüfung unterzogen hat. Nach den Ergebnissen dieser Überprüfung, wie sie eindeutig und transparent in den Vergabeakten dokumentiert sind, sind bei bestimmten wesentlichen Positionen Abweichungen in den Preisen zwischen 35 bis 2000 %(!) feststellbar (Protokoll Seite 4). Nach dem Inhalt der Vergabeakten hat die Antragsgegnerin die Summe der im Leistungsverzeichnis enthaltenen wesentlichen Positionen der einzelnen Angebote miteinander verglichen, was bei wesentlichen Positionen zu einem deutlichen Reihungssturz geführt hat. Zutreffend hat die Antragsgegnerin diesen Sachverhalt als Indiz für eine mögliche spekulative Angebotsgestaltung gewertet. Zutreffend weist die Antragsgegnerin auch darauf hin, dass beim Los 2 nur zwei Angebote abgegeben worden sind, was jedenfalls für einen eingeschränkten Wettbewerb spricht. Wenn daher die Antragsgegnerin im Hinblick auf das Ergebnis der Ausschreibung, nämlich Abgabe von insgesamt nur vier Angeboten, zur Ansicht gekommen ist, dass nur mit einer neuen geänderten Ausschreibung ein größerer Markt erfasst werden und stärkerer Bieterwettbewerb hergestellt werden könne, ist dies nachvollziehbar und plausibel. Dies gilt auch für ihre Argumentation, dass sie sich durch eine Neuausschreibung günstigere Preise für den großvolumigen Auftrag erwarte, indem die nachgefragten Leistungen in voraussichtlich 46 Losen mit einer verkürzten Laufzeit neu ausgeschrieben werden sollen vergleiche VKS Wien 27.11.2008, VKS - 8330/08). Damit erweist sich der Widerruf des Vergabeverfahrens, betreffend das Los 2, als sachlich gerechtfertigt, wobei es nicht auf das Vorliegen schwerwiegender oder gar außergewöhnlicher Umstände ankommt (EuGH 16.9.1999, RsC-27/98, Rn 23). Überdies verweist die Antragsgegnerin zutreffend darauf, dass die Antragstellerin mit der Abgabe des Angebotes zugestimmt hat, dass die Auftraggeberin das Vergabeverfahren gemäß Punkt 8 der WD 307 widerrufen kann, wenn ein "Korrekturbedarf der Ausschreibungsunterlagen nach Ablauf der Angebotsfrist" entsteht. Diese Festlegung blieb unangefochten, weshalb sie von der Antragsgegnerin auch zutreffend als Widerrufsgrund geltend gemacht werden konnte. Damit liegt eine ausreichende taugliche und sachliche Rechtfertigung für den Widerruf vor.
Als dritten Widerrufsgrund hat die Antragsgegnerin ausgeführt, dass der Angebotspreis der Antragstellerin im Los 2 "deutlich über der sachkundigen Auftragswertschätzung" liegt. Auch dies bedinge einen Korrekturbedarf der Ausschreibung aus wirtschaftlichen Erwägungen.
Dagegen bringt die Antragstellerin vor, dieser Widerrufsgrund sei "haltlos", zumal sie "um rund 40 % niedriger als die veranschlagten Kosten angeboten" habe.
Gegenständlich handelt es sich um einen unbefristeten Rahmenvertrag (Punkt 10 der Vertragsbestimmungen). Die Antragsgegnerin hat den geschätzten Auftragswert entsprechend der Bestimmung des § 16 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006 ermittelt, wie sich aus den sorgfältig geführten Vergabeakten ergibt. Für den gegenständlichen Dienstleistungsauftrag war daher der geschätzte Auftragswert mit dem 48-fachen Monatsentgelt zu bewerten. Damit ist die Antragsgegnerin zu einem Auftragswert von rund Euro 17.770.000,-- ohne USt. gelangt, welcher auch in der Bekanntmachung enthalten ist. Im Leistungsverzeichnis sind die Massen pro Los für die einzelnen Jahre abgebildet. Ein direkter Vergleich des geschätzten Auftragswertes für vier Jahre mit dem Gesamtangebotspreis eines Bieters ist daher nicht möglich. Das Nachprüfungsverfahren hat ergeben, dass die Antragsgegnerin die Preisangemessenheit der Angebote der Billigstbieter je Los einer vollständigen und vertieften Prüfung gemäß § 125 BVergG 2006 unterzogen hat. Dabei wurde auch überprüft, inwieweit der Gesamtangebotspreis der Antragstellerin vom geschätzten Auftragswert für vier Jahre abweicht. Wenn der von der Antragsgegnerin für die Prüfung eingesetzte Sachverständige zum Ergebnis gelangt ist, dass der Gesamtpreis der Antragstellerin um rund 15 % über dem sachkundig ermittelten Auftragsschätzwert liegt, ist dies unbedenklich. Wenn auch dieser Prozentsatz unter jenem liegt, den die Antragstellerin unter Bezugnahme auf das Urteil des OGH vom 3.2.2000, 2OB20/00f in ihrem Schriftsatz vom 23. Juli 2013 zitiert, ist doch zu berücksichtigen, dass die vertiefte Angebotsprüfung beim Vergleich der Angebote zu den drei Losen bei einzelnen wesentlichen Positionen deutliche, nicht erklärbare Differenzen ergeben hat, Auch im Hinblick auf diesen Umstand ist die Annahme der Antragsgegnerin, dass ein ausreichender Wettbewerb nicht gegeben war, durchaus vertretbar. Dieser Sachverhalt stellt eine ausreichende sachliche Rechtfertigung für die Widerrufsentscheidung im Sinne des § 139 Abs. 2 Z 3 BVergG 2006 dar.Gegenständlich handelt es sich um einen unbefristeten Rahmenvertrag (Punkt 10 der Vertragsbestimmungen). Die Antragsgegnerin hat den geschätzten Auftragswert entsprechend der Bestimmung des Paragraph 16, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 ermittelt, wie sich aus den sorgfältig geführten Vergabeakten ergibt. Für den gegenständlichen Dienstleistungsauftrag war daher der geschätzte Auftragswert mit dem 48-fachen Monatsentgelt zu bewerten. Damit ist die Antragsgegnerin zu einem Auftragswert von rund Euro 17.770.000,-- ohne USt. gelangt, welcher auch in der Bekanntmachung enthalten ist. Im Leistungsverzeichnis sind die Massen pro Los für die einzelnen Jahre abgebildet. Ein direkter Vergleich des geschätzten Auftragswertes für vier Jahre mit dem Gesamtangebotspreis eines Bieters ist daher nicht möglich. Das Nachprüfungsverfahren hat ergeben, dass die Antragsgegnerin die Preisangemessenheit der Angebote der Billigstbieter je Los einer vollständigen und vertieften Prüfung gemäß Paragraph 125, BVergG 2006 unterzogen hat. Dabei wurde auch überprüft, inwieweit der Gesamtangebotspreis der Antragstellerin vom geschätzten Auftragswert für vier Jahre abweicht. Wenn der von der Antragsgegnerin für die Prüfung eingesetzte Sachverständige zum Ergebnis gelangt ist, dass der Gesamtpreis der Antragstellerin um rund 15 % über dem sachkundig ermittelten Auftragsschätzwert liegt, ist dies unbedenklich. Wenn auch dieser Prozentsatz unter jenem liegt, den die Antragstellerin unter Bezugnahme auf das Urteil des OGH vom 3.2.2000, 2OB20/00f in ihrem Schriftsatz vom 23. Juli 2013 zitiert, ist doch zu berücksichtigen, dass die vertiefte Angebotsprüfung beim Vergleich der Angebote zu den drei Losen bei einzelnen wesentlichen Positionen deutliche, nicht erklärbare Differenzen ergeben hat, Auch im Hinblick auf diesen Umstand ist die Annahme der Antragsgegnerin, dass ein ausreichender Wettbewerb nicht gegeben war, durchaus vertretbar. Dieser Sachverhalt stellt eine ausreichende sachliche Rechtfertigung für die Widerrufsentscheidung im Sinne des Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG 2006 dar.
Da es sich bei der angefochtenen Widerrufsentscheidung um einen fakultativen Widerruf im Sinne des § 139 Abs. 2 BVergG 2006 handelt, ist bei der Beurteilung der sachlichen Rechtfertigung bzw. Tauglichkeit der Widerrufsgründe nach ständiger Judikatur des EuGH kein strenger Maßstab anzulegen (RsC-27/98; RsC-92/00; RsC- 244/02 u.a.). So ist ein Widerruf etwa zulässig, wenn Änderungen in den Ausschreibungsunterlagen notwendig werden und wenn der Auftraggeber einen zu geringen bzw. eingeschränkten wirtschaftlichen Wettbewerb befürchtet, zumal der Auftraggeber gem. § 19 Abs. 4 BVergG 2006 nicht gezwungen ist, das Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden.Da es sich bei der angefochtenen Widerrufsentscheidung um einen fakultativen Widerruf im Sinne des Paragraph 139, Absatz 2, BVergG 2006 handelt, ist bei der Beurteilung der sachlichen Rechtfertigung bzw. Tauglichkeit der Widerrufsgründe nach ständiger Judikatur des EuGH kein strenger Maßstab anzulegen (RsC-27/98; RsC-92/00; RsC- 244/02 u.a.). So ist ein Widerruf etwa zulässig, wenn Änderungen in den Ausschreibungsunterlagen notwendig werden und wenn der Auftraggeber einen zu geringen bzw. eingeschränkten wirtschaftlichen Wettbewerb befürchtet, zumal der Auftraggeber gem. Paragraph 19, Absatz 4, BVergG 2006 nicht gezwungen ist, das Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden.
Die Widerrufsentscheidung vom 19.6.2013 betreffend das Los 2 erweist sich in den geltend gemachten zweiten und dritten Widerrufsgründen als berechtigt. Zumindest diese beiden Widerrufsgründe geben eine ausreichend taugliche und sachliche Rechtfertigung für den Widerruf ab.
Aus diesen Gründen war daher der Nichtigerklärungsantrag abzuweisen.
Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 2.7.2013 erlassene einstweilige Verfügung gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 2.7.2013 erlassene einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündlicher Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündlicher Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Widerrufsentscheidung; Abweisung; Antragslegitimation gegeben; Sachliche Rechtfertigung des § 139 Abs. 2 Z 3 BVergG;Zuletzt aktualisiert am
13.01.2014
