Norm
BVergG 2006 §151Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Senat 8 bestehend aus dem ersten Vertreter des Senates 8, Dr. Michael Sachs sowie Dr. Michael Fruhmann als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Matthias Wohlgemuth als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "Lieferung von Büromöbeln für die "Uni Wien Rossau" des Auftraggebers Universität Wien, Universitätsring 1, 1010 Wien, vertreten durch X***, eingeleitet über den Antrag vom A***, vertreten durch Y***, wie folgt entschieden:
Spruch
Der Feststellungsantrag wird abgewiesen.
Der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren wird abgewiesen.
Rechtsgrundlagen: §§ 151, 331 BVergG 2006 idgFRechtsgrundlagen: Paragraphen 151, 331, BVergG 2006 idgF
Begründung
Am 19. Juni 2013 langte der Feststellungsantrag der rechtsfreundlich vertretenen Antragstellerin A*** betreffend die Lieferung von Büromöbeln für die "Uni Wien Rossau" im Rahmen einer behaupteten unzulässigen Direktvergabe ein. Als Auftraggeberin und Antragsgegnerin wurde die Universität Wien bezeichnet, als Zuschlagsempfängerin und somit mitbeteiligte Partei die B***. Gegenständlich sei, so die Antragstellerin, eine Vergabe der Antragsgegnerin betreffend die Ausstattung eines Bürogebäudes an der Rossauer Lände Nr. 3, mit der die Uni Wien einen weiteren Großstandort im Innenstadtbereich entstehen lasse. Es ginge um 650 Arbeitsplätze für Wissenschafts- und Verwaltungstätigkeiten und um Seminar-, Lehr- und Arbeitsräume für 2.500 Studenten, die ab dem Wintersemester 2013/2014 den Wissenschaftern und Studierenden zur Verfügung stehen sollten.Am 19. Juni 2013 langte der Feststellungsantrag der rechtsfreundlich vertretenen Antragstellerin A*** betreffend die Lieferung von Büromöbeln für die "Uni Wien Rossau" im Rahmen einer behaupteten unzulässigen Direktvergabe ein. Als Auftraggeberin und Antragsgegnerin wurde die Universität Wien bezeichnet, als Zuschlagsempfängerin und somit mitbeteiligte Partei die B***. Gegenständlich sei, so die Antragstellerin, eine Vergabe der Antragsgegnerin betreffend die Ausstattung eines Bürogebäudes an der Rossauer Lände Nr. 3, mit der die Uni Wien einen weiteren Großstandort im Innenstadtbereich entstehen lasse. Es ginge um 650 Arbeitsplätze für Wissenschafts- und Verwaltungstätigkeiten und um Seminar-, Lehr- und Arbeitsräume für 2.500 Studenten, die ab dem Wintersemester 2013 aus 2014, den Wissenschaftern und Studierenden zur Verfügung stehen sollten.
Angeblich habe sich die Antragstellerin mehrmals an die Auftraggeberin gewendet um ihr Interesse an einer Ausschreibung zur Lieferung der Büromöbel zu bekunden. Eine Ausschreibung sei nicht erfolgt. Vielmehr habe sich die Auftraggeberin auf eine Rahmenvereinbarung bezogen, welche bereits nach erfolgten Vergabeverfahren am 21.10.2010 von der Bundesbeschaffung GmbH (BBG) mit der mitbeteiligten Partei abgeschlossen worden sei und am 4.5.2013 endete.
Diese Rahmenvereinbarung sehe u.a. vor, dass die Lieferung und Herstellung von Möbeln innerhalb von 40 Werktagen nach Auftragserteilung zu erfolgen habe. Tatsächlich sei die Lieferung aller Möbel noch nicht erfolgt, so dass ein Auftrag aus dieser Rahmenvereinbarung wohl nicht stattgefunden habe und eine unzulässige Direktvergabe vorläge.
Das Bundesvergabeamt (BVA) sei die nach dem BVergG 2006 zuständige Rechtschutzbehörde zur Feststellung gemäß § 312 Abs 2 BVergG 2006. Das Interesse an einer derartigen Feststellung sei evident und liege sowohl in der Realisierung eines öffentlichen Auftrages in der Höhe von ca Euro 1,5 Mio (exkl. USt) einschließlich des darin enthaltenen Gewinnes und eines Deckungsbeitrages als auch in dem Wert eines wichtigen Referenzprojektes. Da der Antrag innerhalb von sechs Wochen nach Kenntnisnahme einzubringen sei, werde auch darauf verwiesen, dass die Antragstellerin erstmals am 8.5.2013 anlässlich einer Begehung der Baustelle im Rahmen eines anderen Verfahrens Kenntnis von der (unzulässigen) Beschaffung erlangt habe.Das Bundesvergabeamt (BVA) sei die nach dem BVergG 2006 zuständige Rechtschutzbehörde zur Feststellung gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG 2006. Das Interesse an einer derartigen Feststellung sei evident und liege sowohl in der Realisierung eines öffentlichen Auftrages in der Höhe von ca Euro 1,5 Mio (exkl. USt) einschließlich des darin enthaltenen Gewinnes und eines Deckungsbeitrages als auch in dem Wert eines wichtigen Referenzprojektes. Da der Antrag innerhalb von sechs Wochen nach Kenntnisnahme einzubringen sei, werde auch darauf verwiesen, dass die Antragstellerin erstmals am 8.5.2013 anlässlich einer Begehung der Baustelle im Rahmen eines anderen Verfahrens Kenntnis von der (unzulässigen) Beschaffung erlangt habe.
Die mit dem Antrag zu entrichtende Pauschalgebühr sei zeitgerecht eingezahlt worden.
Die Antragstellerin sei in dem Recht auf Durchführung eines ordentlichen Vergabeverfahrens verletzt worden. Dies sei auch dann der Fall, wenn zwar möglicherweise die Lieferung auf Grund einer Rahmenvereinbarung erfolge, jedoch diese Rahmenvereinbarung nicht eingehalten worden sei, weil die Lieferfristen nicht eingehalten worden seien und daher sei eine substanzielle Änderung der Rahmenvereinbarung erfolgt, welche de facto eine unzulässige Direktvergabe bewirke.
Es wurde deshalb beantragt, dass BVA möge ein Feststellungsverfahren zur Prüfung der behaupteten Rechtswidrigkeiten einleiten, eine mündliche Verhandlung durchführen, feststellen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb und/oder die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung rechtswidrig gewesen sei; darüber hinaus sei die Antragsgegnerin zur Kostentragung der Pauschalgebühren zu verpflichten.
In der dazu ergangenen Stellungnahme der ebenfalls rechtsfreundlich vertretenen Auftraggeberin führt diese im Wesentlichen aus, dass die Auftragsvergabe für die Lieferung und Herstellung der Möbel für den genannten Standort tatsächlich auf Grund eines Rahmenvertrages, welcher am 4.5.2013 endete, erfolgt sei. Die Auftraggeberin habe zwei Abrufe aus dieser Rahmenvereinbarung realisiert, nämlich am 18.3.2013 und am 20.3.2013. Richtig sei auch, dass in der Rahmenvereinbarung eine Lieferfrist von 40 Tagen festgelegt sei. Jedoch habe die Auftraggeberin - in Folge unvorhersehbarer Bauereignisse - sich gezwungen gesehen, die Auftragnehmerin zu ersuchen, die Lieferfristen der zeitgerecht zur Rahmenvereinbarung bestellten Möbel nach hinten zu verschieben. Zum Zeitpunkt der Einbringung der Stellungnahme seien bereits zwei Drittel des Gesamtvolumens der Bestellungen geliefert worden.
Hinsichtlich der gelieferten Möbel sei festzuhalten, dass diese allesamt im Leistungsspektrum der Rahmenvereinbarung bezeichnet seien. Eine unzulässige Direktvergabe liege nicht vor, und sei der Feststellungsantrag auch deshalb zurückzuweisen, weil die Antragstellerin keine konkrete Handlung der rechtswidrigen Direktvergabe anzugeben vermöge.
Der Bezug aus einer Rahmenvereinbarung kann keine unzulässige Direktvergabe darstellen, insbesondere wenn diese nur mit einem Unternehmer abgeschlossen worden war. Die Antragstellerin, die schon bei dem offenen Ausschreibungsverfahren zur Rahmenvereinbarung entsprechend eingebunden war, müsse zur Kenntnis nehmen, dass diese Rahmenvereinbarung Bestandsfestigkeit erlangt habe. Dies gelte auch für das Leistungsspektrum der Rahmenvereinbarung, das nicht nur den "Kernwarenkorb" umfasse, sondern ein umfassenderes Leistungsspektrum sei. Die erfolgten Lieferungen seien alle unter diesem Leistungsspektrum subsumierbar.
Da weder substanzielle Änderungen zur Rahmenvereinbarung noch sonstige unzulässige Direktvergaben erfolgt seien seien die Anträge ab- bzw. zurückzuweisen. Eine Aufhebung oder Abänderung des bestehenden Vertrages sei somit auch unstatthaft und würden die gesetzlichen Voraussetzungen einen derartigen schwerwiegenden Eingriff in ein bestehendes Rechtsverhältnis nicht rechtfertigen.
Auch die mitbeteiligte Partei erstattete eine Stellungnahme, welche im Wesentlichen die Argumentation der Antragsgegnerin bestärkte. Sie sei im Rahmen der seinerzeit bestehenden Rahmenvereinbarung beauftragt worden, hätte auch die Lieferfristen eingehalten, wurde jedoch von der Auftraggeberin um Verschiebung der Lieferung in Folge von Bauverzögerungen ersucht. Der Umfang der Lieferung beziehe sich ausschließlich auf das Leistungsspektrum der Rahmenvereinbarung, eine unzulässige Direktvergabe sei nicht erfolgt.
Im Zuge des weiteren Ermittlungsverfahrens durch das BVA brachte die Antragstellerin in zahlreichen Eingaben vor, dass die Rahmenvereinbarung der BBG grundsätzlich nicht die genaue Bezeichnung der Auftraggeberin und deren Büromöbelbedarf über den längeren Zeitraum, insbesondere jedoch hinsichtlich des konkreten Projektes umfasse. Darüber hinaus bezweifle sie, dass die Rahmenvereinbarung bereits zum Zeitpunkt des vermeintlichen Abrufes noch nicht ausgeschöpft gewesen sei. Auch sei die Lieferung bei weitem noch nicht in dem von der Auftraggeberin behaupteten Ausmaß erfolgt.
Dieser Darstellung widersprechen die Auftraggeberin und die BBG in ihren Schriftsätzen auf das Schärfste. Es sei zwar richtig, dass der Bedarf durch die Auftraggeberin hinsichtlich des konkreten Projektes nicht im Zuge der Ausschreibung der Rahmenvereinbarung 2010 für diese Rahmenvereinbarung angemeldet gewesen sei, aber es sei dies Kern einer Rahmenvereinbarung der BBG, dass bestimmte Auftragsvolumina der öffentlichen Hand durch die BBG geschätzt werden und sich in einer Rahmenvereinbarung, die für mehrere Jahre gelte, öffentlich ausgeschrieben werden. Die Auftraggeberin habe kein "opting-out" aus der Rahmenvereinbarung der BBG vollzogen, so dass sie jederzeit aus dieser Rahmenvereinbarung abrufen könne. Auch sei das Volumen der Rahmenvereinbarung zum Zeitpunkt der Bestellung noch nicht in einer Höhe abgerufen bzw. ausgeschöpft worden, die eine Lieferung auf Grund dieser Rahmenvereinbarung verwehrt hätte.
Im Zuge eines vom BVA in Anwesenheit der Parteienvertreter durchgeführten Ortsaugenscheines am 16.7.2013 wurde u.a. festgehalten, dass an einem der in einem Zimmer im 4. OG befindlichen neuen Rollwagen ein Lieferschein mit "Bestelldatum 18.4.", "Druckdatum 30.4." und "Produktionsdatum 15.5." gefunden wurde. Als "Produktionsdatum" werde nach Auskunft der Zuschlagsempfängerin das letzte Datum des Auslieferungszeitpunktes angegeben. Insgesamt konnte festgestellt werden, dass im Teil A das 4. bis 6. OG möbliert sind, das EG bis zum 3. OG noch nicht; kleinere Einrichtungsgegenstände, wie zB Papierkörbe sowie die Möbel für den Teil A EG bis 3. OG würden derzeit in LKW verwahrt und wären jederzeit abrufbar.
Des weiteren erfolgte eine Verhandlung am 17.7.2013 in den Räumlichkeiten des BVA mit allen Parteien. Im Rahmen dieser Verhandlung wurden die bisher bekannten Vorbringen von Seiten der Verfahrensparteien wiederholt und konnte keine Einigung zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin erzielt werden. Im Zuge dieser Verhandlung kündigte der Rechtsvertreter der Antragstellerin an, dass er Nachweise in Form von Email-Verkehr vorlegen werde, die die Ausschreibungspflicht belegen würden.
Da nach einigen Tagen diese Ankündigung zurückgezogen wurde erfolgte eine neuerliche Ausschreibung zur Verhandlung für den 30.7.2013. In Folge einer plötzlichen, jedoch länger dauernden Erkrankung des Senatsvorsitzenden des Senates 8 sah sich der erste Vertreter des Senatsvorsitzenden des Senates 8 am 26.7.2013 gezwungen, die Verhandlung vom 30.7. abzuberaumen und für den 2.8.2013 neu anzuberaumen.
Im Zuge der Verhandlung vom 2.8.2013 wurde der bisherige Sachverhalt vom nunmehr neu zusammengesetzten Senat umfassend und vollständig dargelegt. Eine Einigung der Verfahrensparteien konnte nicht erreicht werden. Im Gegenteil, die Antragstellerin beharrte auf ihren Anträgen und bezweifelte die Anwendung der Rahmenvereinbarung, die Rechtmäßigkeit der Ausschöpfung des Leistungsspektrums und behauptete weiterhin die unzulässige Direktvergabe. Dem widersprachen die Auftraggeberin und die BBG, welche festhielten, dass es zwar zu Lieferverzögerungen gekommen sei, aber das Leistungsspektrum von der Rahmenvereinbarung gedeckt und die Rahmenvereinbarung zum Zeitpunkt des konkreten Abrufes noch nicht ausgeschöpft worden sei. Auch die Zuschlagsempfängerin hielt fest, dass ihre Leistung ausschließlich auf Grund der bestehenden Rahmenvereinbarung erfolgt sei.
Die Antragstellerin bezieht sich insbesondere auf folgende Gesetzesstellen des BVergG 2006, die für die Entscheidung wesentlich sind:
* § 151. (1) Der Auftraggeber hat in der Bekanntmachung gemäß § 46 oder - sofern ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wird * Paragraph 151, (1) Der Auftraggeber hat in der Bekanntmachung gemäß Paragraph 46, oder - sofern ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wird
* § 331. (1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte, kann, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass * Paragraph 331, (1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte, kann, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass
Der Senat hat festgestellt und erwogen:
Antragsgegenständlich ist eine behauptete Direktvergabe als Folge einer behaupteten fehlerhaften Auftragsvergabe der Universität Wien an die B***, welche im Zuge einer Rahmenvereinbarung mit der BBG abgewickelt wird.
Im Zuge des Ermittlungsverfahrens konnte folgender Sachverhalt als zwischen den Parteien unbestritten erkannt werden:
Das BVA ist Rechtsschutzbehörde für die Durchführung des beantragten Feststellungsverfahrens wegen behaupteter unzulässiger Direktvergabe hinsichtlich der Lieferung von Büromöbel für die Uni Wien Rossau.
Weiters ist unbestritten, dass eine - nach einem öffentlichen Auftragsverfahren bestandfest gewordene - Rahmenvereinbarung der BBG zur Lieferung von Büromöbel im Jahr 2010 bestand, welche am 4.5.2013 endete. Eine der darin enthaltenen Bedingungen ist die Lieferung und Herstellung von Büromöbeln innerhalb von vierzig Tagen nach Bestellung.
Die Zuschlagsempfängerin ist das einzige Unternehmen, das aus dieser Rahmenvereinbarung liefern kann.
Die Auftraggeberin hat am 18.3.2013 und am 20.3.2013 zwei Abrufe aus dieser Rahmenvereinbarung getätigt, die die Höhe von je Euro 100.000,- überschritten.
Im Zuge des Ermittlungsverfahrens hat sich herausgestellt, dass die Auftraggeberin die Zuschlagsempfängerin ersucht hatte, in Folge unvorhergesehener Bauverzögerungen die Lieferung der Büromöbel zu verschieben.
Die Antragstellerin leitet daraus eine unzulässige, wesentliche Änderung der ursprünglichen Beauftragung ab, sodass an Stelle eines Abrufes aus der bestandsfesten Rahmenvereinbarung eine unzulässige Direktvergabe entstanden sei.
Der erkennende Senat kann dieser Argumentation nicht folgen. Zwar ist es nicht denkunmöglich, dass eine Veränderung im Zuge eines Abrufes aus einer Rahmenvereinbarung auch zu einer gänzlichen Veränderung des Vergabeprozesses führen könnte, insbesondere wenn es wesentliche Vertragsänderungen betrifft. Dies wäre mit der gebotenen Sorgfalt auch dann zu beachten, wenn es lediglich einen einzigen Anbieter aus dieser Rahmenvereinbarung gäbe. Jedoch ist im gegenständlichen Fall deutlich und ohne jeden Zweifel hervorgekommen, dass die Auftraggeberin tatsächlich - ohne Vorbehalt - am 18.3.2013 und am 20.3.2013 die Zuschlagsempfängerin zur Lieferung der Büromöbel innerhalb der 40-Tage-Frist beauftragte. Dies bestätigt auch ein im Zuge des Ortsaugenscheines des BVA vorgefundener Lieferschein an vor Ort befindlichen Büromöbeln, welcher als Bestelldatum (18.4.2013) einen Zeitpunkt vor dem Ende der betreffenden Rahmenvereinbarung (4.5.2013) ausweist.
Der Einwand der Antragstellerin, dass die Lieferung und Herstellung der Büromöbel nicht innerhalb der verbindlich und bestandsfest geworden 40 Tage-Frist erfolgt sei - und damit die unzulässige Direktvergabe ausgelöst habe - ist beachtlich, kann aber im gegenständlichen Fall nicht überzeugen. Offensichtlich kam es im Zuge des Bauvorhabens zu Verzögerungen, welche die Lieferung und Montage der Büromöbel nicht innerhalb der vorgesehen Frist ermöglichte. Zwar kann es naturgemäß bei Projekten bestimmter Größenordnungen zu Verzögerungen kommen und ist auch ein entsprechendes flexibles Management gefordert, aber der Vorwurf der Antragstellerin, die Auftraggeberin dürfte erst dann Beauftragungen durchführen, wenn absolut sichergestellt ist, dass es zu keinen Verzögerungen kommen könne, ist weltfremd und entspricht auch nicht dem für öffentliche Auftraggeber geltenden Gebot der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit im Zusammenhang mit der Abwicklung derartiger (Bau-)Projekte. Selbstverständlich kann es bei Bauprojekten zu unvorhergesehenen Verzögerungen kommen, die Ausschreibung bzw Beauftragung einzelner Gewerke immer erst nach erfolgtem Abschluss vorhergegangener Bauphasen entspricht in keinster Weise effizienter Bauführung. Eine Verzögerung bei der Lieferung und Herstellung von Büromöbeln ist eine logische Konsequenz aus Bauverzögerungen, die wohl nicht absichtlich vom Auftraggeber herbeigeführt wurde. Dieses Argument der Antragstellerin führt sich insoferne ad absurdum, muss doch ein öffentlicher Auftraggeber damit rechnen, gegebenenfalls von der Zuschlagsempfängerin finanzielle Ansprüche aus der (teilweisen) Nichteinhaltung des Leistungsvertrages, etwa Pönale aus verspäteter Abnahmeverpflichtung, zusätzliche Lagergebühren, entgangener Zinsgewinn etc, zu gewärtigen. Darüber hinaus muss auch dem öffentlichen Auftraggeber zugestanden werden, dass er selbst ein hohes Maß an Interesse daran hat, dass das konkrete Projekt zu Ende geführt wird, um die Tätigkeit der Universität Wien für das im Oktober beginnende Wintersemerster 2013/2014 zu ermöglichen - eine absichtliche Verzögerung oder ein bewusstes in Kauf nehmen von Bauverzögerungen kann dem öffentlichen Auftraggeber nicht nachgewiesen werden. Damit ist aber auch das - in dieser Schärfe zwar nicht formulierte, aber inhaltlich sich ergebende Argument der Antragstellerin, dass der öffentliche Auftraggeber wissentlich oder absichtlich eine Bestellung zu einem Zeitpunkt abgegeben hat, in dem diese Verzögerung bekannt sein hätte müssen, nicht glaubwürdig, hätte sie letztlich doch zu erheblichen Mehrkosten führen können.Der Einwand der Antragstellerin, dass die Lieferung und Herstellung der Büromöbel nicht innerhalb der verbindlich und bestandsfest geworden 40 Tage-Frist erfolgt sei - und damit die unzulässige Direktvergabe ausgelöst habe - ist beachtlich, kann aber im gegenständlichen Fall nicht überzeugen. Offensichtlich kam es im Zuge des Bauvorhabens zu Verzögerungen, welche die Lieferung und Montage der Büromöbel nicht innerhalb der vorgesehen Frist ermöglichte. Zwar kann es naturgemäß bei Projekten bestimmter Größenordnungen zu Verzögerungen kommen und ist auch ein entsprechendes flexibles Management gefordert, aber der Vorwurf der Antragstellerin, die Auftraggeberin dürfte erst dann Beauftragungen durchführen, wenn absolut sichergestellt ist, dass es zu keinen Verzögerungen kommen könne, ist weltfremd und entspricht auch nicht dem für öffentliche Auftraggeber geltenden Gebot der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit im Zusammenhang mit der Abwicklung derartiger (Bau-)Projekte. Selbstverständlich kann es bei Bauprojekten zu unvorhergesehenen Verzögerungen kommen, die Ausschreibung bzw Beauftragung einzelner Gewerke immer erst nach erfolgtem Abschluss vorhergegangener Bauphasen entspricht in keinster Weise effizienter Bauführung. Eine Verzögerung bei der Lieferung und Herstellung von Büromöbeln ist eine logische Konsequenz aus Bauverzögerungen, die wohl nicht absichtlich vom Auftraggeber herbeigeführt wurde. Dieses Argument der Antragstellerin führt sich insoferne ad absurdum, muss doch ein öffentlicher Auftraggeber damit rechnen, gegebenenfalls von der Zuschlagsempfängerin finanzielle Ansprüche aus der (teilweisen) Nichteinhaltung des Leistungsvertrages, etwa Pönale aus verspäteter Abnahmeverpflichtung, zusätzliche Lagergebühren, entgangener Zinsgewinn etc, zu gewärtigen. Darüber hinaus muss auch dem öffentlichen Auftraggeber zugestanden werden, dass er selbst ein hohes Maß an Interesse daran hat, dass das konkrete Projekt zu Ende geführt wird, um die Tätigkeit der Universität Wien für das im Oktober beginnende Wintersemerster 2013 aus 2014, zu ermöglichen - eine absichtliche Verzögerung oder ein bewusstes in Kauf nehmen von Bauverzögerungen kann dem öffentlichen Auftraggeber nicht nachgewiesen werden. Damit ist aber auch das - in dieser Schärfe zwar nicht formulierte, aber inhaltlich sich ergebende Argument der Antragstellerin, dass der öffentliche Auftraggeber wissentlich oder absichtlich eine Bestellung zu einem Zeitpunkt abgegeben hat, in dem diese Verzögerung bekannt sein hätte müssen, nicht glaubwürdig, hätte sie letztlich doch zu erheblichen Mehrkosten führen können.
Das BVA geht deshalb in der Beurteilung der Sachlage davon aus, dass die Auftraggeberin tatsächlich die Auftragnehmerin ersucht hat, die Lieferung und Herstellung der Büromöbel auf einen späteren Zeitpunkt zu verschieben. Die rechtliche Beurteilung, nämlich ob damit eine wesentliche Änderung des vergaberechtlichen Rahmenvertrages verbunden wäre, muss jedoch verneint werden, ist doch diese zeitliche Verschiebung - unter Betrachtung der gesamten Dauer der Rahmenvereinbarung - von geringer Bedeutung. Eine Rahmenvereinbarung, die für mehrere Jahre Gültigkeit besitzt, und in einer Bestimmung eine 40-tägige Leistungserbringung vorsieht, verliert nicht ihre Wirkung durch eine - geringfügige - Leistungsveränderung. Eine derartige Vertragsverletzung eines - bestehenden - Auftragsverhältnisses kann auch nicht Gegenstand der Beurteilung durch die vergabespezifische Rechtschutzbehörde sein, sondern ist dies im Rahmen der zuständigen Gerichte hinsichtlich der Einhaltung eines bestehenden Vertrages zu beurteilen.
Aber selbst dann, wenn die bestehende Rahmenvereinbarung durch das gemeinsame Verständnis des Auftraggebers und der Auftragnehmerin abgeändert werden, ist dies - solange keine wesentliche Vertragsänderung vorliegt - keine Veranlassung für die Rechtsschutzbehörde, die verlangte Feststellung einer unzulässigen Direktvergabe zu treffen. Die Überschreitung der Liefer- und Herstellungsfrist von 40 Tagen ist gegenständlich - bei einer mehrjährigen Rahmenvereinbarung - nicht ein so wesentlicher Vertragsbestandteil, selbst wenn man in Betracht zieht, dass sich die Rahmenvereinbarung bereits dem Ende nähert. Würde man das Auslaufen der Rahmenvereinbarung nämlich ebenfalls in differenzierter Weise beachten, würde dies zu einem unterschiedlichen Ergebnis innerhalb der jeweiligen Rahmenvereinbarung führen, was zu einer ungerechtfertigten unterschiedlichen Rechtswirkung von Abrufen aus Rahmenvereinbarungen führen würde und sowohl zu unsachlichen als auch unausgewogenen, weil zur Rechtunsicherheit beitragenden Ergebnissen führen würde.
Auch das Argument der Antragstellerin, die Rahmenvereinbarung umfasse nicht Beschaffungen der Universität Wien, oder zumindest nicht die Beschaffung zum gegenständlichen Projekt Uni Wien Rossau, kann nicht überzeugen. Unter Zugrundelegung des BBG-G und der bezughabenden VO sowie der - unbestrittenen - Tatsache, dass die Universität Wien seinerzeit hinsichtlich der konkreten Rahmenvereinbarung kein "opting-out" erklärte, was rechtlich den Ausstieg aus einer abzuschließenden möglichen Rahmenvereinbarung bedeutet, geht das BVA davon aus, dass die Rahmenvereinbarung der BBG die gegenständlichen Beschaffungen der Universität Wien umfasst. Selbstverständlich steht es der BBG auf Grund ihrer Kenntnisse und Erfahrungen zu, Bedarfserhebungen und Bedarfsschätzungen in die Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung einfließen zu lassen, insbesondere, wenn man die Grundsätze der Budgetierung im Rahmen der öffentlichen Haushalte berücksichtigt. Eine andere Sichtweise - nämlich eine auf dem jährlichen Budget der jeweiligen Ressorts beruhende - Bedarfsschätzung und Ausschreibung, würde das Instrumentarium der mehrjährigen Rahmenvereinbarung grundsätzlich in Frage stellen.
Dass die Universität Wien aus der Rahmenvereinbarung abrufberechtigt war ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen. Ebenfalls ist festzustellen, dass die BBG der Rahmenvereinbarung einen Beschaffungsbedarf der Universität Wien zu Grunde gelegt hat. Wenn die Antragstellerin, zuletzt in der Verhandlung vom 2.8.2013, vorbringt, dass die interne Bedarfserhebung auch zu einer Beschränkung der Abrufberechtigung für jeden konkret genannten Abrufsberechtigten führt, so ist dazu auszuführen, dass im konkreten Fall das von der BBG - innerhalb der Rahmenvereinbarung - nicht angefochtene Gesamtvolumen präkludiert ist. Wenn das Gesamtvolumen präkludiert ist, so können die Abrufberechtigten bis zu dem maximal festgelegten Gesamtvolumen aus dieser Rahmenvereinbarung abrufen. Dass dieses Gesamtvolumen gegenständlich nicht überschritten wurde, steht nach Auskunft der BBG ebenfalls fest.
Dies trifft auch - entgegen der nicht wirklich begründeten - Meinung der Antragstellerin für das Leistungsspektrum zu. Es geht - und dies ist letztlich wieder unbestritten - in der gegenständlichen Rahmenvereinbarung nicht nur um den "Kernwarenkorb", sondern um ein weitergehendes Leistungsspektrum, dessen bestandsfester Umfang von der Antragstellerin nicht bestritten wird und sie auch keinerlei Vorbringen tätig, dass die bestellten bzw. gelieferten Büromöbel außerhalb dieses Leistungsspektrums lägen. Der - erst im Rahmen des Ermittlungsverfahrens durch das BVA - getätigte Versuch durch die Antragstellerin nachzuweisen, Teile der erfolgten Beschaffung seien außerhalb dieses Leitungsumfanges anzusiedeln, ist nicht gelungen, geschweige denn entsprechend konkretisiert worden.
Der Antragstellerin ist es aber auch nicht gelungen, glaubwürdig darzustellen, dass die Rahmenvereinbarung der BBG übergebührlich ausgeschöpft wurde. Zwar ist dem BVA durchaus bewusst, dass es für den einzelnen Antragsteller als Nachprüfungswerber schwer möglich ist, konkret nachzuweisen, dass ein Auftraggeber eine Rahmenvereinbarung (noch) nicht oder doch bereits ausgeschöpft hat. Aber die Vorlage von Unterlagen eines Auftraggebers bzw. der die Rahmenvereinbarung administrierenden Gesellschaft veranlassen das BVA keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit des konkreten Abrufes in diesem Fall zu entwickeln. Auch wenn die Antragstellerin auf der Allgemeinheit zugängliche und bekannte Rechnungshofberichte hinsichtlich Verbesserungspotenziale der internen Ablauf- und Controllingorganisation der BBG verweist, ist aus dem RH-follow-up-Bericht 08-2011 aus dem Jahr 2011 (!) für den konkreten Einzelfall hinsichtlich der Ausschöpfung der Rahmenvereinbarung, die im Jahr 2013 endete, nichts zu gewinnen. Vielmehr war die von der BBG durch Unterlagen bewiesene und dargestellte Einzelfallbetrachtung ausschlaggebend, welche aus Gründen des Geschäftsgeheimnisses - immerhin handelt es sich um ein einziges Konkurrenzunternehmen, welches die Abrufe aus der Rahmenvereinbarung bedienen konnte - der Antragstellerin vorzubehalten war. Eine - vorzeitige - Ausschöpfung der Rahmenvereinbarung und damit verbunden eine unzulässige Beauftragung der mitbeteiligten Partei durch die BBG konnte ebenfalls nicht erkannt werden.
Da das Vorbringen der Antragstellerin in keinem Punkt zu dem Ergebnis führte, dass eine unzulässige Direktvergabe durch die Auftraggeberin erfolgte, erübrigt sich die Beurteilung der Rechtsfolgen hinsichtlich der unzulässigen Direktvergabe, insbesondere zur Auflösung bestehender Verträge, Rückabwicklungen bzw. finanzieller Auswirkungen.
Der Feststellungsantrag wegen behaupteter unzulässiger Direktvergabe war somit mangels Vorliegens einer unzulässigen Direktvergabe im Ergebnis vollinhaltlich abzuweisen; hinsichtlich der Pauschalgebühren mangels Erfolges hinsichtlich des Feststellungsantrages.
Zuletzt aktualisiert am
09.09.2013
