Norm
BVergG 2006 §312 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006 idF des BGBl. I Nr. 128/2013 (BVergG), durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "A10 Tauernautobahn, Bauleistung INB Z7-Z10 Fertigst. BA 2 + BA 3" der Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, in der Fassung des Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 128 aus 2013, (BVergG), durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "A10 Tauernautobahn, Bauleistung INB Z7-Z10 Fertigst. BA 2 + BA 3" der Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag vom 14. August 2013 der A***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung,
"das Bundesvergabeamt möge durch einstweilige Verfügung folgende vorläufige Maßnahme anordnen:
Der Auftraggeberin ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigkeit in der Hauptsache untersagt, das Vergabeverfahren "A10 Tauernautobahn, Bauleistung INB Z 7 - Z10, Fertigst. BA 2 + Bau BA 3, ID-20342" fortzusetzen, insbesondere den Zuschlag im Vergabeverfahren zu erteilen und weitere Festlegungen zu treffen," wird insofern stattgegeben, als für die Dauer des zu N/0085-BVA/05/2013 beim Bundesvergabeamt geführten Nachprüfungsverfahrens der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft als Auftraggeberin im zu "A10 Tauernautobahn, Bauleistung INB Z7-Z10 Fertigst. BA 2 + BA 3" geführten Vergabeverfahren und somit auch deren vergebender Stelle, der ASFINAG Bau Management GmbH, Modecenterstraße 16, 1030 Wien, untersagt wird, den Zuschlag zu erteilen.Der Auftraggeberin ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigkeit in der Hauptsache untersagt, das Vergabeverfahren "A10 Tauernautobahn, Bauleistung INB Ziffer 7, - Z10, Fertigst. BA 2 + Bau BA 3, ID-20342" fortzusetzen, insbesondere den Zuschlag im Vergabeverfahren zu erteilen und weitere Festlegungen zu treffen," wird insofern stattgegeben, als für die Dauer des zu N/0085-BVA/05/2013 beim Bundesvergabeamt geführten Nachprüfungsverfahrens der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft als Auftraggeberin im zu "A10 Tauernautobahn, Bauleistung INB Z7-Z10 Fertigst. BA 2 + BA 3" geführten Vergabeverfahren und somit auch deren vergebender Stelle, der ASFINAG Bau Management GmbH, Modecenterstraße 16, 1030 Wien, untersagt wird, den Zuschlag zu erteilen.
Ein im oben wörtlich wiedergegebenen Antrag enthaltenes Mehrbegehren wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 312 Abs. 1 und 2 Z 1, 328 und 329 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 312, Absatz eins und 2 Ziffer eins, 328 und 329 BVergG
Begründung
Mit Schriftsatz vom 14. August 2013 (elektronisch am 14. August 2013 um 13.25 Uhr im Bundesvergabeamt eingebracht) brachte die A*** (im Weiteren: Antragstellerin), zum Vergabeverfahren "A10 Tauernautobahn, Bauleistung INB Z7- Z10 Fertigst. BA 2 + BA 3" der Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien (im Weiteren: Auftraggeberin) einen Nachprüfungsantrag ein. Neben einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 9. August 2013 wurde auch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wie im Spruch dieses Bescheides wörtlich wiedergegeben, beantragt.
Begründet wurde das Provisorialbegehren im Wesentlichsten zusammengefasst - sofern für das Provisorialverfahren von Relevanz - damit, dass die Zuschlagsentscheidung vergaberechtswidrig sei. Das Angebot der für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommenen Bieterin sei auszuscheiden, da ihr Angebot einen betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbaren Nachlass in Höhe von 10 % aufweise. Die Antragstellerin gehe davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin unter Berücksichtigung des Nachlasses bei den Positionen 01.98.03.01. Baustofflieferungen und 01.98.03.02. Fremdleistungen Verrechnungseinheiten kleiner als 1 ansetze und damit keine marktkonformen und plausiblen Preise anbieten würde. Es würden diesbezüglich spekulative Preise vorliegen, was zum Ausscheiden des Angebotes der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin führen müsste.
Die Antragstellerin habe im Vergabeverfahren ein Angebot gelegt und ein Interesse, den Zuschlag zu erhalten. Ihr drohten bei Nichtbeauftragung ein Schaden dadurch, dass sie das Erfüllungsinteresse im Ausmaß des Deckungsbeitrages und des Gewinnes nicht realisieren könne sowie in Höhe der frustrierten internen Kosten für die Angebotserstellung und der Entfall eines Referenzprojektes.
Die Auftraggeberin übermittelte am 20. August 2013 die Unterlagen des Vergabeverfahrens. In einer Stellungnahme vom 16. August 2013 gab sie angeforderte allgemeine Informationen zum Vergabeverfahren. Zur beantragten einstweiligen Verfügung erfolgte kein gesondertes Vorbringen.
Auf der Grundlage der Stellungnahme der Antragstellerin vom 14. August 2013 und der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 16. August 2013 samt den am 20. August 2013 von der Auftraggeberin vorgelegten Verfahrensunterlagen wird nachfolgender für den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Die Auftraggeberin führt unter der Bezeichnung "A10 Tauernautobahn, Bauleistung INB Z7-Z10 Fertigst. BA 2 + BA 3" ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich durch. Gegenstand des ausgeschriebenen Bauauftrages mit einem geschätzten Auftragswert von EUR 1.810.902,26 ist die Fertigstellung des Bauabschnittes 2 und Bau des Bauabschnittes 3 im Bereich der A 10 Tauern Autobahn im Abschnitt Lungau hinsichtlich der mit "INB Z 7 - Z 10" bezeichneten Bauleistungen. Den Bietern im Vergabeverfahren wurde am 9. August 2013 mit Telefax die Zuschlagsentscheidung mitgeteilt. Der Zuschlag wurde bislang nicht erteilt. Das Vergabeverfahren wurde auch nicht widerrufen.Die Auftraggeberin führt unter der Bezeichnung "A10 Tauernautobahn, Bauleistung INB Z7-Z10 Fertigst. BA 2 + BA 3" ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich durch. Gegenstand des ausgeschriebenen Bauauftrages mit einem geschätzten Auftragswert von EUR 1.810.902,26 ist die Fertigstellung des Bauabschnittes 2 und Bau des Bauabschnittes 3 im Bereich der A 10 Tauern Autobahn im Abschnitt Lungau hinsichtlich der mit "INB Ziffer 7, - Ziffer 10, bezeichneten Bauleistungen. Den Bietern im Vergabeverfahren wurde am 9. August 2013 mit Telefax die Zuschlagsentscheidung mitgeteilt. Der Zuschlag wurde bislang nicht erteilt. Das Vergabeverfahren wurde auch nicht widerrufen.
Die Antragstellerin hat am 14. August 2013 mit Schriftsatz vom 14. August 2013 einen gegen diese Zuschlagsentscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht und hiefür unter Berücksichtigung von § 318 BVergG iVm § 1 der BVA-GebV 2012 Pauschalgebühren in Höhe von EUR 4.500.-- entrichtet.Die Antragstellerin hat am 14. August 2013 mit Schriftsatz vom 14. August 2013 einen gegen diese Zuschlagsentscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht und hiefür unter Berücksichtigung von Paragraph 318, BVergG in Verbindung mit Paragraph eins, der BVA-GebV 2012 Pauschalgebühren in Höhe von EUR 4.500.-- entrichtet.
Dem vorliegenden Sachverhalt liegt folgende Beweiswürdigung zugrunde:
Der Sachverhalt ergibt sich aus den bisherigen Angaben der Parteien und den vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens. An deren Echtheit und Richtigkeit bestehen keine Zweifel.
Der vorliegende Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Die Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs- Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG.Die Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs- Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien ist öffentliche Auftraggeberin gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG.
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde zugleich mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs. 1 BVergG eingebracht. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unter Berücksichtigung von § 328 iVm § 321 Abs. 2 BVergG rechtzeitig. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die formalen Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG.Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde zugleich mit einem Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG eingebracht. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unter Berücksichtigung von Paragraph 328, in Verbindung mit Paragraph 321, Absatz 2, BVergG rechtzeitig. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG.
Die Antragstellerin hat die Zuschlagsentscheidung angefochten. Bei der Zuschlagsentscheidung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG. Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen und der Zuschlag nicht erteilt. Das Bundesvergabeamt ist daher gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Die Antragstellerin hat die Zuschlagsentscheidung angefochten. Bei der Zuschlagsentscheidung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG. Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen und der Zuschlag nicht erteilt. Das Bundesvergabeamt ist daher gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen der Auftraggeberin bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen der Auftraggeberin bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Der im gegenständlichen Vergabeverfahren logisch folgende nächste Schritt wäre die Zuschlagserteilung an die in der Zuschlagsentscheidung genannte Bieterin. Bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin wäre die Zuschlagsentscheidung vergaberechtswidrig. Es kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsbegehren zumindest teilweise obsiegt. Das bedeutet, dass der möglicherweise bestehende Anspruch auf eine vergaberechtskonforme Auftragsvergabe nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine vorläufige Zuschlagserteilung ausschließt.
Die Untersagung der Zuschlagserteilung ist zweckmäßig und entspricht auch dem Gebot der gelindesten noch zum Ziel führenden vorläufigen Maßnahme des § 329 Abs. 3 BVergG.Die Untersagung der Zuschlagserteilung ist zweckmäßig und entspricht auch dem Gebot der gelindesten noch zum Ziel führenden vorläufigen Maßnahme des Paragraph 329, Absatz 3, BVergG.
Obwohl der Auftraggeberin ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt wurde, sich gegen die beantragte einstweilige Verfügung auszusprechen und Gründe vorzutragen, die gegen deren Erlassung sprechen, hat sie sich diesbezüglich verschwiegen. Auch der zur Entscheidung berufene Senatsvorsitzende sieht keine Umstände, die gegen die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung sprechen.
Unter Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist (vgl. BVA vom 22. Juli 2010, N/0061-BVA/05/2010-EV8 2010, u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs. 1 BVergG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.Unter Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist vergleiche BVA vom 22. Juli 2010, N/0061-BVA/05/2010-EV8 2010, u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.
Sofern die Antragstellerin beantragt hat, der Auftraggeberin sei generell zu untersagen, das Vergabeverfahren fortzusetzen bzw. weitere Festlegungen im Vergabeverfahren zu treffen, wird vom Senatsvorsitzenden darauf hingewiesen, dass es sich dabei nicht um die gelindesten noch zum Ziel führenden vorläufigen Maßnahmen im Sinne des § 329 Abs. 3 BVergG handelt. Würde man diese Maßnahmen im Rahmen der Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorschreiben, wäre es der Auftraggeberin unter anderem auch untersagt die bereits getroffene Zuschlagsentscheidung zurückzunehmen und eine allenfalls zugunsten der Antragstellerin neue Zuschlagsentscheidung zu treffen.Sofern die Antragstellerin beantragt hat, der Auftraggeberin sei generell zu untersagen, das Vergabeverfahren fortzusetzen bzw. weitere Festlegungen im Vergabeverfahren zu treffen, wird vom Senatsvorsitzenden darauf hingewiesen, dass es sich dabei nicht um die gelindesten noch zum Ziel führenden vorläufigen Maßnahmen im Sinne des Paragraph 329, Absatz 3, BVergG handelt. Würde man diese Maßnahmen im Rahmen der Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorschreiben, wäre es der Auftraggeberin unter anderem auch untersagt die bereits getroffene Zuschlagsentscheidung zurückzunehmen und eine allenfalls zugunsten der Antragstellerin neue Zuschlagsentscheidung zu treffen.
Zuletzt aktualisiert am
09.09.2013
