Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (§ 6 Abs. 3 WVRG 2007) über den Antrag ***gesellschaft m.b.H., ***, vertreten durch Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung, betreffend die Vergabe eines "Rahmenvertrages über Fliesenlegerarbeiten in den Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen", Ausschreibungsnummer LV/WWRA/FLIESENLE-2013-LOS-01 - 08- V00, durch die Stadt Wien, Wiener Wohnen - Direktion Technik, Doblhoffgasse 6, 1082 Wien, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte in Wien, wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007) über den Antrag ***gesellschaft m.b.H., ***, vertreten durch Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung, betreffend die Vergabe eines "Rahmenvertrages über Fliesenlegerarbeiten in den Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen", Ausschreibungsnummer LV/WWRA/FLIESENLE-2013-LOS-01 - 08- V00, durch die Stadt Wien, Wiener Wohnen - Direktion Technik, Doblhoffgasse 6, 1082 Wien, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte in Wien, wie folgt entschieden:
Dem Mehrbegehren, der Antragsgegnerin die Fortsetzung des Vergabeverfahrens zu untersagen, wird nicht stattgegeben.
Gemäß § 13 Abs. 8 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 13, Absatz 8, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 18, 20 Abs. 1, 23 Abs. 1, 24 Abs. 4, 25 Abs. 1, 27, 28, 29 Abs. 2, 31 WVRG 2007, in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 1, 4, 12 Abs. 1 Z 3, 345 BVergG 2006.Rechtsgrundlagen: Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 18, 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, 24, Absatz 4, 25, Absatz eins, 27, 28, 29, Absatz 2, 31, WVRG 2007, in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 4, 12, Absatz eins, Ziffer 3, 345, BVergG 2006.
Begründung
Die Stadt Wien - Wiener Wohnen (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Rahmenvertrages, nämlich zur Durchführung von Fliesenlegerarbeiten in den von ihr verwalteten Objekten in den Bezirken 1 bis 23. Die Ausschreibung ist in acht Lose unterteilt, wobei jedem Los jeweils ein Wohnhausbestand eindeutig zugeordnet ist. Es handelt sich um die Vergabe von Bauaufträgen im Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren, wobei der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis je Los erfolgen soll. Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens ist ordnungsgemäß erfolgt (Amtsblatt der EU, Zl. 2013, S 126-215234) und auch europaweit berichtigt worden (Amtsblatt der EU Zl. 2013, S 152-263874). Das Ende der Angebotsfrist war zunächst der 23.8.2013, 9.00 Uhr, die Angebotsöffnung sollte anschließend erfolgen. Nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens hat die Antragsgegnerin die Angebotsfrist bis zum 24.10.2013 erstreckt. Die Zuschlagsfrist beträgt sieben Monate. Die Rahmenverträge sollen auf die Dauer von zwei Jahren mit der Option auf Verlängerung um eine beliebige Anzahl von Monaten, bis höchstens ein Jahr abgeschlossen werden. Den Bietern steht es jedoch frei, für ein oder für mehrere Lose Angebote abzugeben. Ein Bieter kann jedoch maximal den Zuschlag für zwei Lose erhalten.
Mit dem am 14.8.2013 und im Hinblick auf das zunächst festgelegte Angebotsende 23.8.2013 rechtzeitig (§ 24 Abs. 4 WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten Antrag, begehrt die Antragstellerin die gesamte Ausschreibung, hilfsweise näher bezeichnete Festlegungen in derselben für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz.Mit dem am 14.8.2013 und im Hinblick auf das zunächst festgelegte Angebotsende 23.8.2013 rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten Antrag, begehrt die Antragstellerin die gesamte Ausschreibung, hilfsweise näher bezeichnete Festlegungen in derselben für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz.
Die Antragstellerin hält mehrere Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen im Zusammenhang mit mehreren, von der Antragsgegnerin zu diesen Festlegungen ergangenen Anfragebeantwortungen für rechtswidrig. Sie macht geltend, dass die angefochtene Ausschreibung insgesamt mit dem BVergG 2006 nicht im Einklang stünde, da diese unkalkulierbare und rechtswidrige Festlegungen beinhalte. So bekämpft sie die Festlegungen bzw. den Inhalt der Antwort 45 der zweiten Anfragebeantwortung im Hinblick auf die darin verlangten Nachweise zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Die Festlegungen zu den im Auftragsfall vorgesehenen Bestellvorgängen seien unklar und unvollständig, was vor allem im Hinblick auf die Festlegung zur Kostenüberschreitung zum Nachteil des Bieters ausgelegt werden könnte. Die Mitteilungspflicht des Auftragnehmers bei einer Kostenüberschreitung von mehr als 20 % der im Bestellschein genannten Bestellscheinsumme bedeute im Ergebnis, dass generell Unklarheiten zu Lasten des Auftragnehmers gingen. Im Zusammenhang mit Unterbrechungen des Bauablaufes würden auf den Auftragnehmer Aufgaben der Auftraggeberin (erforderliche Abnahme von Vorgewerken) unzulässiger Weise überwälzt. Die Regelungen im Zusammenhang mit Fehlverrechnungen seien sachlich nicht gerechtfertigt und unkalkulierbar. Die Höhe der Vertragsstrafe für das Unterbleiben einer rechtzeitigen Fertigstellungsmeldung sei "maßlos überzogen" und sachlich nicht gerechtfertigt. Die Festlegung, wonach ein Bieter den Zuschlag maximal in zwei Losen erhalten könne, führe dazu, dass der Zuschlag nicht dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll, sondern dem Angebot nach der jeweiligen Referenzreihung. Dies widerspreche § 130 Abs. 1 BVergG 2006. Eine sachliche Rechtfertigung sei seitens der Antragsgegnerin in ihrer zweiten Anfragebeantwortung nicht offengelegt worden. Überdies gelte diese Regelung nur für Einzelbieter, nicht aber für unterschiedliche Konstellationen von Bietergemeinschaften. Durch die große Anzahl der von der Antragstellerin aufgezeigten Verstöße, wäre die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit für nichtig zu erklären, zumindest jene von ihr näher bezeichneten Anfechtungspunkte.Die Antragstellerin hält mehrere Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen im Zusammenhang mit mehreren, von der Antragsgegnerin zu diesen Festlegungen ergangenen Anfragebeantwortungen für rechtswidrig. Sie macht geltend, dass die angefochtene Ausschreibung insgesamt mit dem BVergG 2006 nicht im Einklang stünde, da diese unkalkulierbare und rechtswidrige Festlegungen beinhalte. So bekämpft sie die Festlegungen bzw. den Inhalt der Antwort 45 der zweiten Anfragebeantwortung im Hinblick auf die darin verlangten Nachweise zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Die Festlegungen zu den im Auftragsfall vorgesehenen Bestellvorgängen seien unklar und unvollständig, was vor allem im Hinblick auf die Festlegung zur Kostenüberschreitung zum Nachteil des Bieters ausgelegt werden könnte. Die Mitteilungspflicht des Auftragnehmers bei einer Kostenüberschreitung von mehr als 20 % der im Bestellschein genannten Bestellscheinsumme bedeute im Ergebnis, dass generell Unklarheiten zu Lasten des Auftragnehmers gingen. Im Zusammenhang mit Unterbrechungen des Bauablaufes würden auf den Auftragnehmer Aufgaben der Auftraggeberin (erforderliche Abnahme von Vorgewerken) unzulässiger Weise überwälzt. Die Regelungen im Zusammenhang mit Fehlverrechnungen seien sachlich nicht gerechtfertigt und unkalkulierbar. Die Höhe der Vertragsstrafe für das Unterbleiben einer rechtzeitigen Fertigstellungsmeldung sei "maßlos überzogen" und sachlich nicht gerechtfertigt. Die Festlegung, wonach ein Bieter den Zuschlag maximal in zwei Losen erhalten könne, führe dazu, dass der Zuschlag nicht dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll, sondern dem Angebot nach der jeweiligen Referenzreihung. Dies widerspreche Paragraph 130, Absatz eins, BVergG 2006. Eine sachliche Rechtfertigung sei seitens der Antragsgegnerin in ihrer zweiten Anfragebeantwortung nicht offengelegt worden. Überdies gelte diese Regelung nur für Einzelbieter, nicht aber für unterschiedliche Konstellationen von Bietergemeinschaften. Durch die große Anzahl der von der Antragstellerin aufgezeigten Verstöße, wäre die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit für nichtig zu erklären, zumindest jene von ihr näher bezeichneten Anfechtungspunkte.
Die Antragstellerin erachtet sich aus diesen Gründen in ihrem Recht auf Durchführung eines gesetzmäßigen Vergabeverfahrens, auf Nichtigerklärung vergaberechtswidriger Bestimmungen der Ausschreibung, in eventu in ihrem Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens und Teilnahme an einem neuerlichen und vergaberechtskonformen Vergabeverfahren verletzt. Insbesondere würden die unkalkulierbaren und rechtswidrigen Ausschreibungsbedingungen dazu führen, dass es der Antragstellerin unmöglich gemacht werde, sich am Verfahren durch Angebotslegung zu beteiligen. Auch dadurch werde sie in ihren Rechten verletzt.
Die Antragstellerin habe ein Interesse an der Teilnahme an dem gegenständlichen Vergabeverfahren und sei auch zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen befugt und in der Lage. Durch das Verhalten der Antragsgegnerin drohe ihr der Verlust der bisher aufgewendeten Kosten für die Vorbereitung eines Angebotes sowie der Rechtsverfolgung. Ebenso drohe für den Fall der Nicht-Erlangung des Zuschlages der Entgang eines entsprechenden Gewinns einschließlich Deckungsbeitrages. Letztlich würde die Antragstellerin auch ein entsprechendes Referenzprojekt verlieren.
Zur Sicherung ihre Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Begründung dazu stützt sie sich zunächst auf ihre Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung. Sollten die Ausschreibungsunterlagen nicht zur Gänze bzw. die von ihr näher bezeichneten Festlegungen nicht für nichtig erklärt werden, hätte sie keine Chance, unter Zugrundelegung der Bestimmungen in der Ausschreibung, ein aussichtsreiches Angebot zu legen. Der Erlassung einer einstweiligen Verfügung stünden keine besonderen oder öffentlichen Interessen der Antragsgegnerin, die über die Interessen der Antragstellerin an der Erlangung des Auftrages hinausgingen, gegenüber.
Mit Schriftsatz vom 20.8.2013 hat sich die Antragsgegnerin gegen den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgesprochen, weil ihrer Ansicht nach die Antragstellerin keine unmittelbar drohenden Schädigungen ihrer Interessen dargelegt habe. Überdies habe die Antragsgegnerin "gestern" die Angebotsfrist um mehr als zwei Monate bis 24.10.2013 erstreckt. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag
"scheint ... vor allem das Ziel der Verzögerung der Ausschreibung zu verfolgen".
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin hat der Senat zum Antrag auf einstweilige Verfügung erwogen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Rahmenvertrages zur Durchführung von Bauleistungen. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Rahmenvertrages zur Durchführung von Bauleistungen. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen.
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (§ 24 Abs. 4 WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel (vgl. VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel vergleiche VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007.
Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nichtigerklärungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß § 6 Abs. 3 WVRG 2007 allein zu entscheiden hatte.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 allein zu entscheiden hatte.
Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. näher bezeichneter Festlegungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Ausschreibungen bzw. einzelne Festlegungen in derselben für nichtig zu erklären.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. näher bezeichneter Festlegungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Ausschreibungen bzw. einzelne Festlegungen in derselben für nichtig zu erklären.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen. Vorliegend hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gerade noch erkennbar dargelegt.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen. Vorliegend hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gerade noch erkennbar dargelegt.
In ihrer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 20.8.2013 hat sich die Antragsgegnerin gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung ausgesprochen, ohne jedoch ihre Interessen näher darzustellen. Eine weitergehende Prüfung der Interessenslage konnte daher unterbleiben.
Gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Öffnung allfällig einlangender Angebote für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Dem Sicherungszweck ist mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßnahme ausreichend Rechnung getragen worden.Gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Öffnung allfällig einlangender Angebote für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Dem Sicherungszweck ist mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßnahme ausreichend Rechnung getragen worden.
Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des § 27 WVRG 2007 gehalten.Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des Paragraph 27, WVRG 2007 gehalten.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 8 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 8, WVRG 2007.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung;Zuletzt aktualisiert am
29.11.2013
