TE Verg Bescheid 2013/10/3 VKS-538093/13

BESCHEID

Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder ***, über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Sundström/Partner Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Wien, auf Feststellung gemäß §§ 37 in Verbindung mit § 33 WVRG 2007, betreffend die Vergabe des Auftrags zur Durchführung des Schulbusbetriebes für Schüler/innen mit Behinderungen in Wien, Ausschreibungsnummer: MA 54-BB-77268/08-EU, Lose I, XIII, XIV, XVIII und XX, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 56, vertreten durch die vergebende Stelle Magistratsabteilung 54, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder ***, über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Sundström/Partner Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Wien, auf Feststellung gemäß Paragraphen 37, in Verbindung mit Paragraph 33, WVRG 2007, betreffend die Vergabe des Auftrags zur Durchführung des Schulbusbetriebes für Schüler/innen mit Behinderungen in Wien, Ausschreibungsnummer: MA 54-BB-77268/08-EU, Lose römisch eins, römisch dreizehn, römisch vierzehn, römisch achtzehn und römisch zwanzig, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 56, vertreten durch die vergebende Stelle Magistratsabteilung 54, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:

1. 1.Ziffer eins
   Die Antragstellerin hat an Pauschalgebühren einen Betrag von Euro 12.000,-- an das Land Wien binnen 14 Tagen zu entrichten.

1. 2.Ziffer 2
   Die Entscheidung über den dritten Eventualantrag (gemäß § 37 Abs. 2 WVRG 2007) wird einer weiteren mündlichen Verhandlung vorbehalten.Die Entscheidung über den dritten Eventualantrag (gemäß Paragraph 37, Absatz 2, WVRG 2007) wird einer weiteren mündlichen Verhandlung vorbehalten.

Rechtsgrundlagen: §§ 18, 33, 36a, WVRG 2007, §§ 1, 2 Abs. 2 WVPVORechtsgrundlagen: Paragraphen 18, 33, 36 a,, WVRG 2007, Paragraphen eins, 2, Absatz 2, WVPVO

Begründung

Die Stadt Wien, Magistratsabteilung 56, vertreten durch die vergebende Stelle Magistratsabteilung 54, führte ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Durchführung des Schulbusbetriebes für Schüler/innen mit Behinderung in allen 23 Wiener Gemeindebezirken durch.

Mit der Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 wurde der Antragstellerin, die sich um sämtliche 20 Lose beworben hatte, der Zuschlag lediglich für die Lose XII und XIX erteilt. Die Lose II, III, IV, V, VI, VIII, IX, X und XI wurden der *** GmbH, die Lose I, XIII, XIV, XVIII und XX der *** GmbH zugeschlagen. Im Jahr 2011 wurde auf Antrag auch der nunmehrigen Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren zu VKS - 8211/11 durchgeführt. Die Antragstellerin bekämpfte in diesem Nachprüfungsverfahren die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 22.7.2011. Mit Bescheid des Vergabekontrollsenates vom 22.9.2011 wurde dieser Nachprüfungsantrag der Antragstellerin abgewiesen. Gegen diesen Bescheid wurde von der Antragstellerin am 25.11.2011 Beschwerde gemäß Art. 131 Abs. 1 Z 1 B-VG und den §§ 36ff VwGG an den Verwaltungsgerichtshof erhoben. Der angefochtene Bescheid des VKS Wien wurde mit Erkenntnis des VwGH vom 9.4.2013, der Antragstellerin zugestellt am 8.5.2013, infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.Mit der Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 wurde der Antragstellerin, die sich um sämtliche 20 Lose beworben hatte, der Zuschlag lediglich für die Lose römisch zwölf und römisch neunzehn erteilt. Die Lose römisch zwei, römisch drei, römisch vier, römisch fünf, römisch sechs, römisch acht, römisch neun, römisch zehn und römisch elf wurden der *** GmbH, die Lose römisch eins, römisch dreizehn, römisch vierzehn, römisch achtzehn und römisch zwanzig der *** GmbH zugeschlagen. Im Jahr 2011 wurde auf Antrag auch der nunmehrigen Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren zu VKS - 8211/11 durchgeführt. Die Antragstellerin bekämpfte in diesem Nachprüfungsverfahren die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 22.7.2011. Mit Bescheid des Vergabekontrollsenates vom 22.9.2011 wurde dieser Nachprüfungsantrag der Antragstellerin abgewiesen. Gegen diesen Bescheid wurde von der Antragstellerin am 25.11.2011 Beschwerde gemäß Artikel 131, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG und den Paragraphen 36 f, f, VwGG an den Verwaltungsgerichtshof erhoben. Der angefochtene Bescheid des VKS Wien wurde mit Erkenntnis des VwGH vom 9.4.2013, der Antragstellerin zugestellt am 8.5.2013, infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Im vorliegenden Verfahren erfolgten die Zuschlagserteilungen am 16.12.2011 an alle Zuschlagsempfänger/innen. Die Veröffentlichung der Bekanntmachung vergebener Aufträge erfolgte im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union (2012/S 1- 000623) vom 4.1.2012.

Mit Schriftsatz vom 11.7.2013 brachte die Antragstellerin folgende Anträge ein:

Es möge festgestellt werden,

1. 1.Ziffer eins
   gemäß § 33 Abs. 1 Z 2 WVRG 2007, dass ein Vergabeverfahren betreffend die Lose I, II, III, IV, V, VI, VIII, IX, X, XI, XIII, XIV, XVIII und XX in rechtswidriger Weise, ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde und die Verträge gemäß § 36a WVRG 2007 für nichtig zu erklären;gemäß Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, WVRG 2007, dass ein Vergabeverfahren betreffend die Lose römisch eins, römisch zwei, römisch drei, römisch vier, römisch fünf, römisch sechs, römisch acht, römisch neun, römisch zehn, römisch elf, römisch dreizehn, römisch vierzehn, römisch achtzehn und römisch zwanzig in rechtswidriger Weise, ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde und die Verträge gemäß Paragraph 36 a, WVRG 2007 für nichtig zu erklären;

1. 2.Ziffer 2
   gemäß § 33 Abs. 1 Z 3 WVRG 2007, dass der Zuschlag betreffend die Lose I, II, III, IV, V, VI, VIII, IX, X, XI, XIII, XIV, XVIII und XX in rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 BVergG 2006 erteilt wurde und die Verträge gemäß § 36a WVRG 2007 für nichtig zu erklären; in eventugemäß Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 3, WVRG 2007, dass der Zuschlag betreffend die Lose römisch eins, römisch zwei, römisch drei, römisch vier, römisch fünf, römisch sechs, römisch acht, römisch neun, römisch zehn, römisch elf, römisch dreizehn, römisch vierzehn, römisch achtzehn und römisch zwanzig in rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 131, BVergG 2006 erteilt wurde und die Verträge gemäß Paragraph 36 a, WVRG 2007 für nichtig zu erklären; in eventu
2. 3.Ziffer 3
   gemäß § 33 Abs. 1 Z 1 WVRG 2007, dass wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 oder gegen die hiezu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag betreffend die Lose I, II, III, IV, V, VI, VIII, IX, X, XI, XIII, XIV, XVIII und XX nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde.gemäß Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer eins, WVRG 2007, dass wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 oder gegen die hiezu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag betreffend die Lose römisch eins, römisch zwei, römisch drei, römisch vier, römisch fünf, römisch sechs, römisch acht, römisch neun, römisch zehn, römisch elf, römisch dreizehn, römisch vierzehn, römisch achtzehn und römisch zwanzig nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde.
3. 4.Ziffer 4
   gemäß § 37 Abs. 2 WVRG 2007, dass die im Nachprüfungsverfahren angefochtene Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin im Vergabeverfahren "Schulbusbetrieb MA 56" (Bekanntmachung 2010/S 124-189969 vom 30.6.2010) vom 22.7.2011 (§ 37 Abs. 2 WVRG 2007) betreffend die Lose jeweils I, II, III, IV, V, VI, VIII, IX, X, XI, XIII, XIV, XVIII und XX rechtswidrig war.gemäß Paragraph 37, Absatz 2, WVRG 2007, dass die im Nachprüfungsverfahren angefochtene Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin im Vergabeverfahren "Schulbusbetrieb MA 56" (Bekanntmachung 2010/S 124-189969 vom 30.6.2010) vom 22.7.2011 (Paragraph 37, Absatz 2, WVRG 2007) betreffend die Lose jeweils römisch eins, römisch zwei, römisch drei, römisch vier, römisch fünf, römisch sechs, römisch acht, römisch neun, römisch zehn, römisch elf, römisch dreizehn, römisch vierzehn, römisch achtzehn und römisch zwanzig rechtswidrig war.

Mit diesen Anträgen vom 11.7.2013 verband die Antragstellerin auch einen Ablehnungsantrag gemäß § 5 Abs. 3 WVRG 2007, stellte einen Antrag auf Ausnahme von der Akteneinsicht sowie weiters einen Antrag auf Akteneinsicht.Mit diesen Anträgen vom 11.7.2013 verband die Antragstellerin auch einen Ablehnungsantrag gemäß Paragraph 5, Absatz 3, WVRG 2007, stellte einen Antrag auf Ausnahme von der Akteneinsicht sowie weiters einen Antrag auf Akteneinsicht.

Zur Begründung brachte sie vor, dass gemäß § 37 Abs. 2 WVRG 2007 auf Antrag der vormaligen Nachprüfungswerberin vom Vergabekontrollsenat Wien festzustellen sei, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig gewesen wäre. Der Antrag auf Feststellung sei spätestens sechs Monate ab Zustellung des Erkenntnisses des VwGH zulässig. Der gegenständliche Antrag sei demnach jedenfalls fristgerecht eingebracht.Zur Begründung brachte sie vor, dass gemäß Paragraph 37, Absatz 2, WVRG 2007 auf Antrag der vormaligen Nachprüfungswerberin vom Vergabekontrollsenat Wien festzustellen sei, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig gewesen wäre. Der Antrag auf Feststellung sei spätestens sechs Monate ab Zustellung des Erkenntnisses des VwGH zulässig. Der gegenständliche Antrag sei demnach jedenfalls fristgerecht eingebracht.

Die an diesem Verfahren teilnahmeberechtigte Zuschlagsempfängerin *** GmbH beantragte die Anträge zurück- bzw. abzuweisen. Ebenso sprach sich die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 26.7.2013 gegen diese Anträge aus und beantragte deren Zurück- bzw. Abweisung.

Mit Schriftsatz vom 16.7.2013 gab die Antragstellerin bekannt, dass der im Schriftsatz vom 11.7.2013 in dessen Punkt 1.10 angeführte Antrag ausschließlich aufgrund eines Redaktionsversehens Verweise auf § 33 WVRG 2007 enthalte.Mit Schriftsatz vom 16.7.2013 gab die Antragstellerin bekannt, dass der im Schriftsatz vom 11.7.2013 in dessen Punkt 1.10 angeführte Antrag ausschließlich aufgrund eines Redaktionsversehens Verweise auf Paragraph 33, WVRG 2007 enthalte.

Vor Eingehen in die mündliche Verhandlung zog die Antragstellerin den Hauptantrag sowie die beiden ersten Eventualanträge im Hinblick auf die vom VKS im Verfahren VKS - 537973/13 zum Ausdruck gebrachte Rechtsansicht zurück.

Es verblieb daher nur mehr über eine allfällige Entrichtung der Pauschalgebühren zu entscheiden, wofür entscheidend ist, ob es sich beim Hauptantrag und den beiden Eventualanträgen um einen der Gebührenpflicht unterliegenden Primärantrag handelt oder nicht.

Nicht bloß aufgrund des eindeutigen, keinerlei Zweifel auslösenden Wortlautes der Antragstellung, sondern vor allem auch aufgrund des gesamten Aufbaus dieses Schriftsatzes ist klargestellt, dass es sich hier um primäre Feststellungsanträge gemäß § 33 WVRG 2007 handelt. Von dieser Ansicht kann auch auf Bedachtnahme auf die im Schriftsatz der Antragstellerin vom 16.7.2013 enthaltenen Äußerung, dass diese Anträge ausschließlich aufgrund eines Redaktionsversehens Verweise auf § 33 WVRG 2007 enthalten, nicht abgegangen werden. Wenn die Antragstellerin nunmehr darzustellen versucht, dass diese gestellten Anträge vom sekundären Feststellungsverfahren gemäß § 37 Abs. 2 WVRG 2007 umfasst sein sollten und dadurch keine Gebührenpflicht ausgelöst werde, so kann dem keinesfalls gefolgt werden. Der - wie von der Antragstellung beabsichtigt - dritte Eventualantrag wird hingegen zu überprüfen sein und musste daher einer weiteren Verhandlung vorbehalten bleiben.Nicht bloß aufgrund des eindeutigen, keinerlei Zweifel auslösenden Wortlautes der Antragstellung, sondern vor allem auch aufgrund des gesamten Aufbaus dieses Schriftsatzes ist klargestellt, dass es sich hier um primäre Feststellungsanträge gemäß Paragraph 33, WVRG 2007 handelt. Von dieser Ansicht kann auch auf Bedachtnahme auf die im Schriftsatz der Antragstellerin vom 16.7.2013 enthaltenen Äußerung, dass diese Anträge ausschließlich aufgrund eines Redaktionsversehens Verweise auf Paragraph 33, WVRG 2007 enthalten, nicht abgegangen werden. Wenn die Antragstellerin nunmehr darzustellen versucht, dass diese gestellten Anträge vom sekundären Feststellungsverfahren gemäß Paragraph 37, Absatz 2, WVRG 2007 umfasst sein sollten und dadurch keine Gebührenpflicht ausgelöst werde, so kann dem keinesfalls gefolgt werden. Der - wie von der Antragstellung beabsichtigt - dritte Eventualantrag wird hingegen zu überprüfen sein und musste daher einer weiteren Verhandlung vorbehalten bleiben.

Die primären Feststellunganträge lösen jedenfalls eine Gebührenpflicht aus. Es handelt sich dabei nicht um von der Gebührenpflicht befreite Anträge im Rahmen eines sekundären Feststellungsverfahrens gemäß § 37 Abs. 2 WVRG 2007, sondern um eigenständige Feststellungsanträge gemäß § 33 Abs. 1 WVRG 2007. Für derartige Feststellungsanträge hat die Antragstellerin aber gemäß § 18 Abs. 1 WVRG 2007 mit der Antragstellung eine Pauschalgebühr zu entrichten. Die Antragstellerin wurde auch mit Note vom 15.7.2013 unter Hinweis auf die Rechtsfolgen des § 13 Abs. 3 AVG aufgefordert, die Pauschalgebühren für die zusätzlichen Feststellungsanträge zu entrichten. Diesem Auftrag ist die Antragstellerin nicht nachgekommen.Die primären Feststellunganträge lösen jedenfalls eine Gebührenpflicht aus. Es handelt sich dabei nicht um von der Gebührenpflicht befreite Anträge im Rahmen eines sekundären Feststellungsverfahrens gemäß Paragraph 37, Absatz 2, WVRG 2007, sondern um eigenständige Feststellungsanträge gemäß Paragraph 33, Absatz eins, WVRG 2007. Für derartige Feststellungsanträge hat die Antragstellerin aber gemäß Paragraph 18, Absatz eins, WVRG 2007 mit der Antragstellung eine Pauschalgebühr zu entrichten. Die Antragstellerin wurde auch mit Note vom 15.7.2013 unter Hinweis auf die Rechtsfolgen des Paragraph 13, Absatz 3, AVG aufgefordert, die Pauschalgebühren für die zusätzlichen Feststellungsanträge zu entrichten. Diesem Auftrag ist die Antragstellerin nicht nachgekommen.

Da die nunmehr zurückgezogenen Anträge auch nicht gleichzeitig mit der Antragstellung vergebührt wurden, war auszusprechen, dass die Antragstellerin die im Spruch festgesetzten Gebühren gemäß § 18 WVRG 2007 innerhalb von 14 Tagen zu entrichten hat. Die Höhe der Pauschalgebühren gründet sich auf §§ 1, 2 Abs. 2 WVPVO, der geschätzte Auftragswert übersteigt bei weitem das 20-fache des Schwellenwertes. Der Antragstellerin werden nach Zahlungseingang die nicht verbrauchten Pauschalgebühren nach Maßgabe der Bestimmung des § 19 Abs. 4 WVRG 2007 in Höhe von EUR 2.400,-- von der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates rückerstattet werden.Da die nunmehr zurückgezogenen Anträge auch nicht gleichzeitig mit der Antragstellung vergebührt wurden, war auszusprechen, dass die Antragstellerin die im Spruch festgesetzten Gebühren gemäß Paragraph 18, WVRG 2007 innerhalb von 14 Tagen zu entrichten hat. Die Höhe der Pauschalgebühren gründet sich auf Paragraphen eins, 2, Absatz 2, WVPVO, der geschätzte Auftragswert übersteigt bei weitem das 20-fache des Schwellenwertes. Der Antragstellerin werden nach Zahlungseingang die nicht verbrauchten Pauschalgebühren nach Maßgabe der Bestimmung des Paragraph 19, Absatz 4, WVRG 2007 in Höhe von EUR 2.400,-- von der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates rückerstattet werden.