RS Verg 2013/10/18 N/0099-BVA/05/2013-EV11

1. BVergG 2006 § 306 gültig von 05.03.2010 bis 31.12.2013 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 128/2013
2. BVergG 2006 § 306 gültig von 01.01.2008 bis 04.03.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 86/2007
3. BVergG 2006 § 306 gültig von 01.02.2006 bis 31.12.2007

1. BVergG 2006 § 329 gültig von 01.01.2014 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 329 gültig von 05.03.2010 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 15/2010
3. BVergG 2006 § 329 gültig von 01.02.2006 bis 04.03.2010

Die in einem Provisorialverfahren auftauchende Frage, ob einem Bieter eines nicht ausgeschiedenes Angebotes, von dem der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren behauptet, dass dieses Angebot auszuscheiden ist, im Vergabekontrollverfahren - und damit auch im Provisorialverfahren zu diesem Vergabekontrollverfahren - Antragslegitimation zukommt, darf vom zuständigen Senatsvorsitzenden im Provisorialverfahren nicht dahingehend beantwortet werden, dass es dem zuständigen Senat im Vergabekontrollverfahren verunmöglicht wird, zu einer inhaltlichen Entscheidung zu gelangen.

Würde bereits im Zuge der Entscheidung im Provisorialverfahren der zuständige Senatsvorsitzende allein die Frage, ob das Angebot der Antragstellerin tatsächlich vergaberechtskonform auszuscheiden ist, entscheiden, würde das bedeuten, dass er eine Senatsentscheidung, bei welcher er von seinen beigegebenen fachkundigen Laienrichtern überstimmt werden könnte, vorwegnimmt. Er würde also eine wichtige Frage in einem Vergabekontrollverfahren allein entscheiden. Diese Entscheidungsbefugnis steht ihm unter Hinweis auf § 306 BVergG jedoch nicht zu. Die Frage, ob ein Angebot, das in einem Vergabeverfahren bislang nicht ausgeschieden wurde, auszuscheiden ist, ist als Vorfrage des Hauptverfahrens vom zuständigen Senat zu beantworten.Würde bereits im Zuge der Entscheidung im Provisorialverfahren der zuständige Senatsvorsitzende allein die Frage, ob das Angebot der Antragstellerin tatsächlich vergaberechtskonform auszuscheiden ist, entscheiden, würde das bedeuten, dass er eine Senatsentscheidung, bei welcher er von seinen beigegebenen fachkundigen Laienrichtern überstimmt werden könnte, vorwegnimmt. Er würde also eine wichtige Frage in einem Vergabekontrollverfahren allein entscheiden. Diese Entscheidungsbefugnis steht ihm unter Hinweis auf Paragraph 306, BVergG jedoch nicht zu. Die Frage, ob ein Angebot, das in einem Vergabeverfahren bislang nicht ausgeschieden wurde, auszuscheiden ist, ist als Vorfrage des Hauptverfahrens vom zuständigen Senat zu beantworten.

Würde der Senatsvorsitzende in einem Vergabekontrollverfahren im Provisorialverfahren zum Ergebnis kommen, dass ein Angebot tatsächlich auszuscheiden wäre, würde das zur Folge haben, dass er auch dem Provisorialbegehren keine Folge geben dürfte und in weiterer Folge dann im Vergabeverfahren der Zuschlag vergaberechtskonform erteilt werden könnte. Das wäre mit dem Grundsatz des effektiven Rechtschutzes in einem Vergabeverfahren nicht vereinbar. Ein Senatsvorsitzender hat daher bei der Beurteilung, ob ein bislang nicht ausgeschiedenes Angebot auszuscheiden ist, diese Frage an den zuständigen Senat (im Hauptverfahren) weiterzuleiten.

Das bedeutet, dass in einem Provisorialverfahren die Frage, ob ein bislang nicht ausgeschiedenes Angebot auszuscheiden ist, nicht entschieden werden darf, und daher auch über die Frage der Antragslegitimation des Antragstellers, dessen Angebot allenfalls auszuscheiden sein könnte, nicht abgesprochen werden darf. Es ist viel mehr das Nachprüfungs- und damit auch das Vergabeverfahren in einem Stand zu halten, der es dem zuständigen Senat des Bundesvergabeamtes ermöglicht, zu einer inhaltlichen Entscheidung im Vergabekontrollverfahren zu gelangen.