RS Vwgh 2008/12/10 2004/17/0228

1. AVG § 66 heute
2. AVG § 66 gültig ab 01.01.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
3. AVG § 66 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

1. VStG § 44a heute
2. VStG § 44a gültig ab 01.02.1991

Im vorliegenden Fall ist zu klären, ob die Berufungsbehörde grundsätzlich berechtigt war, die Bestrafung des Beschuldigten (Vorstandsmitglied des Dienstleistungsunternehmers, einer AG) nicht auf § 27 Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Z 1 WAG, sondern auf § 27 Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Z 4 WAG zu stützen, die Tat also einem anderen Tatbestand als die erstinstanzliche Behörde zu unterstellen. Eine derartige Unterstellung des vorgeworfenen Verhaltens unter eine andere Strafbestimmung durch die Berufungsbehörde ist nach der hg. Rechtsprechung gemäß dem auch im Verwaltungsstrafverfahren anwendbaren § 66 Abs. 4 AVG zulässig (bzw. geboten), wenn es sich dabei lediglich um eine Konkretisierung des Tatvorwurfs bzw. die rechtlich richtige Subsumtion des der Bestrafung zu Grunde gelegten Verhaltens handelt und somit keine Auswechslung der vorgeworfenen Tat vorliegt (Hinweis E 27. Juni 1975, 1469/74, VwSlg 8864 A/1975; E 20. Oktober 1999, Zl. 99/03/0340; E 19. April 1994, Zl. 90/07/0125; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht4, 530). Eine (unzulässige) Auswechslung der Tat liegt dann nicht vor, wenn lediglich die rechtliche Beurteilung des vorgeworfenen Verhaltens geändert wird. Im Zusammenhang mit den Anforderungen, die § 44a Z 1 VStG an die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat stellt, hat der Verwaltungsgerichtshof etwa im Erkenntnis eines verstärkten Senats vom 3. Oktober 1985, 85/02/0053, VwSlg 11894 A/1985, eine andere rechtliche Qualifikation des dem Beschuldigten rechtzeitig vorgeworfenen Verhaltens (sodass keine Verfolgungsverjährung eingetreten war) durch die Berufungsbehörde als zulässig angesehen (Unterlassung der Anzeige des Fahrstreifenwechsels so rechtzeitig, dass sich andere Verkehrsteilnehmer darauf einstellen hätten können, statt der Subsumtion unter den Tatbestand des Wechsels des Fahrstreifens ohne Anzeige). Das genannte Erkenntnis eines verstärkten Senats zeigt den engen Zusammenhang, der zwischen den Anforderungen der Tatumschreibung nach § 44a Z 1 VStG, der allfälligen Verfolgungsverjährung und der Möglichkeit, eine rechtzeitig vorgeworfene Tathandlung gegebenenfalls noch in der Berufungsentscheidung einem anderen Straftatbestand zu unterstellen, besteht. Maßgebliche Gesichtspunkte bei der Präzisierung der Tat nach § 44a Z 1 VStG und im Zusammenhang mit der Frage, ob eine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt wurde, sind nach der hg. Rechtsprechung die Wahrung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und die Vermeidung einer Gefahr der Doppelbestrafung (vgl. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren II2, Anm. 4 zu § 44a Z 1 VStG und die Nachweise aus der hg. Rechtsprechung, a.a.O., § 44a VStG, E 14). Unter diesen Aspekten ist für den Beschwerdefall festzuhalten, dass die letztlich von der Berufungsbehörde für die Bestrafung als maßgeblich herangezogene Unterlassung der rechtzeitigen Information der Kunden dem Beschuldigten einerseits schon in der ersten Verfolgungshandlung vorgehalten wurde, andererseits aber diese Unterlassung auch den Gegenstand der erstinstanzlichen Bestrafung bildete (die Erstbehörde ging davon aus, dass sich aus dem vorgeworfenen Verhalten der Schluss ergäbe, dass das Dienstleistungsunternehmen nicht über die erforderlichen Mittel zur Durchführung der Geschäfte verfügt habe; damit umfasste die Tatumschreibung auch die Unterlassung der unverzüglichen Mitteilung über das Anwachsen von Verlustpositionen, die Erstbehörde unterstellte jedoch das vorgeworfene Verhalten nicht für sich einem Straftatbestand, sondern zog dieses nur in Verbindung mit der weiters angenommenen fehlenden Ausstattung der Bank als Grundlage für eine Bestrafung wegen Übertretung einer anderen Gebotsnorm heran). Der Umstand, dass die Erstbehörde aus dem vorgeworfenen Verhalten (Unterlassung einer rechtzeitigen Information der Kunden) den Schluss zog, der Beschuldigte habe die Übertretung des § 16 Z 1 WAG zu verantworten, hinderte daher die Berufungsbehörde nicht, das Verhalten in ihrem Bescheid nicht § 16 Z 1 WAG, sondern § 13 Z 4 WAG zu unterstellen.Im vorliegenden Fall ist zu klären, ob die Berufungsbehörde grundsätzlich berechtigt war, die Bestrafung des Beschuldigten (Vorstandsmitglied des Dienstleistungsunternehmers, einer AG) nicht auf Paragraph 27, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 16, Ziffer eins, WAG, sondern auf Paragraph 27, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 13, Ziffer 4, WAG zu stützen, die Tat also einem anderen Tatbestand als die erstinstanzliche Behörde zu unterstellen. Eine derartige Unterstellung des vorgeworfenen Verhaltens unter eine andere Strafbestimmung durch die Berufungsbehörde ist nach der hg. Rechtsprechung gemäß dem auch im Verwaltungsstrafverfahren anwendbaren Paragraph 66, Absatz 4, AVG zulässig (bzw. geboten), wenn es sich dabei lediglich um eine Konkretisierung des Tatvorwurfs bzw. die rechtlich richtige Subsumtion des der Bestrafung zu Grunde gelegten Verhaltens handelt und somit keine Auswechslung der vorgeworfenen Tat vorliegt (Hinweis E 27. Juni 1975, 1469/74, VwSlg 8864 A/1975; E 20. Oktober 1999, Zl. 99/03/0340; E 19. April 1994, Zl. 90/07/0125; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht4, 530). Eine (unzulässige) Auswechslung der Tat liegt dann nicht vor, wenn lediglich die rechtliche Beurteilung des vorgeworfenen Verhaltens geändert wird. Im Zusammenhang mit den Anforderungen, die Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG an die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat stellt, hat der Verwaltungsgerichtshof etwa im Erkenntnis eines verstärkten Senats vom 3. Oktober 1985, 85/02/0053, VwSlg 11894 A/1985, eine andere rechtliche Qualifikation des dem Beschuldigten rechtzeitig vorgeworfenen Verhaltens (sodass keine Verfolgungsverjährung eingetreten war) durch die Berufungsbehörde als zulässig angesehen (Unterlassung der Anzeige des Fahrstreifenwechsels so rechtzeitig, dass sich andere Verkehrsteilnehmer darauf einstellen hätten können, statt der Subsumtion unter den Tatbestand des Wechsels des Fahrstreifens ohne Anzeige). Das genannte Erkenntnis eines verstärkten Senats zeigt den engen Zusammenhang, der zwischen den Anforderungen der Tatumschreibung nach Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG, der allfälligen Verfolgungsverjährung und der Möglichkeit, eine rechtzeitig vorgeworfene Tathandlung gegebenenfalls noch in der Berufungsentscheidung einem anderen Straftatbestand zu unterstellen, besteht. Maßgebliche Gesichtspunkte bei der Präzisierung der Tat nach Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG und im Zusammenhang mit der Frage, ob eine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt wurde, sind nach der hg. Rechtsprechung die Wahrung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und die Vermeidung einer Gefahr der Doppelbestrafung vergleiche Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren II2, Anmerkung 4 zu Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG und die Nachweise aus der hg. Rechtsprechung, a.a.O., Paragraph 44 a, VStG, E 14). Unter diesen Aspekten ist für den Beschwerdefall festzuhalten, dass die letztlich von der Berufungsbehörde für die Bestrafung als maßgeblich herangezogene Unterlassung der rechtzeitigen Information der Kunden dem Beschuldigten einerseits schon in der ersten Verfolgungshandlung vorgehalten wurde, andererseits aber diese Unterlassung auch den Gegenstand der erstinstanzlichen Bestrafung bildete (die Erstbehörde ging davon aus, dass sich aus dem vorgeworfenen Verhalten der Schluss ergäbe, dass das Dienstleistungsunternehmen nicht über die erforderlichen Mittel zur Durchführung der Geschäfte verfügt habe; damit umfasste die Tatumschreibung auch die Unterlassung der unverzüglichen Mitteilung über das Anwachsen von Verlustpositionen, die Erstbehörde unterstellte jedoch das vorgeworfene Verhalten nicht für sich einem Straftatbestand, sondern zog dieses nur in Verbindung mit der weiters angenommenen fehlenden Ausstattung der Bank als Grundlage für eine Bestrafung wegen Übertretung einer anderen Gebotsnorm heran). Der Umstand, dass die Erstbehörde aus dem vorgeworfenen Verhalten (Unterlassung einer rechtzeitigen Information der Kunden) den Schluss zog, der Beschuldigte habe die Übertretung des Paragraph 16, Ziffer eins, WAG zu verantworten, hinderte daher die Berufungsbehörde nicht, das Verhalten in ihrem Bescheid nicht Paragraph 16, Ziffer eins, WAG, sondern Paragraph 13, Ziffer 4, WAG zu unterstellen.