RS Vwgh 2009/3/18 2007/04/0095

1. BVergG 2006 § 320 gültig von 01.01.2014 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 320 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 86/2007
3. BVergG 2006 § 320 gültig von 01.02.2006 bis 31.12.2007

Das Bundesvergabeamt vertrat im Ergebnis die Ansicht, die Zuschlagsentscheidung zugunsten der von der Beschwerdeführerin an erster Stelle gereihten Bietergemeinschaft sei schon deshalb für nichtig zu erklären gewesen, weil die Beschwerdeführerin als Auftraggeberin nicht geprüft habe, ob hinsichtlich der an zweiter Stelle gereihten mitbeteiligten Bietergemeinschaft (Antragstellerin vor dem Bundesvergabeamt) ein Ausscheidensgrund vorliege. Selbst ausgehend von der Ansicht des Bundesvergabeamtes, es dürfe einen vom Auftraggeber nicht aufgegriffenen Ausschließungsgrund nicht heranziehen, ist diese Auffassung verfehlt. Dürfte die Nachprüfungsbehörde nämlich nicht berücksichtigen, dass das Angebot des Antragstellers auszuscheiden gewesen wäre (aber nicht ausgeschieden wurde), so hätte das nur zur Folge, dass sie den Antrag nicht wegen Fehlens eines entstandenen oder drohenden Schadens gemäß § 320 Abs. 1 Z. 2 BVergG 2006 zurückweisen dürfte. Diesfalls hätte sie - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen - inhaltlich über den Antrag zu entscheiden.Das Bundesvergabeamt vertrat im Ergebnis die Ansicht, die Zuschlagsentscheidung zugunsten der von der Beschwerdeführerin an erster Stelle gereihten Bietergemeinschaft sei schon deshalb für nichtig zu erklären gewesen, weil die Beschwerdeführerin als Auftraggeberin nicht geprüft habe, ob hinsichtlich der an zweiter Stelle gereihten mitbeteiligten Bietergemeinschaft (Antragstellerin vor dem Bundesvergabeamt) ein Ausscheidensgrund vorliege. Selbst ausgehend von der Ansicht des Bundesvergabeamtes, es dürfe einen vom Auftraggeber nicht aufgegriffenen Ausschließungsgrund nicht heranziehen, ist diese Auffassung verfehlt. Dürfte die Nachprüfungsbehörde nämlich nicht berücksichtigen, dass das Angebot des Antragstellers auszuscheiden gewesen wäre (aber nicht ausgeschieden wurde), so hätte das nur zur Folge, dass sie den Antrag nicht wegen Fehlens eines entstandenen oder drohenden Schadens gemäß Paragraph 320, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 zurückweisen dürfte. Diesfalls hätte sie - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen - inhaltlich über den Antrag zu entscheiden.