RS Vwgh 2009/9/8 2009/17/0181

1. StGB § 168 heute
2. StGB § 168 gültig ab 01.01.1975

Wie sowohl der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VfSlg. 15.199/1998 als auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, festgestellt haben, ist § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG in verfassungskonformer Auslegung dahingehend zu verstehen, dass das Delikt des Glücksspiels gemäß § 168 Abs. 1 erster oder zweiter Fall StGB den Unrechts- und Schuldgehalt des Delikts gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 erster Fall GSpG vollständig erschöpfe. Eine Bestrafung nach § 168 Abs. 1 erster oder zweiter Fall StGB schließe demnach die Bestrafung wegen desselben Verhaltens im Hinblick auf das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 des siebenten Zusatzprotokolls zur Menschenrechtskonvention nach § 52 Abs. 1 Z 5 erster Fall GSpG (in der Fassung vor BGBl. I Nr. 126/2008) aus. Daran hat sich auch durch die am 27. August 2008 in Kraft getretene Neufassung des § 52 GSpG nichts geändert; § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG blieb durch die genannte Novelle unverändert. Insoweit treffen die in dem genannten Erkenntnis im Anschluss an den Verfassungsgerichtshof getroffenen Aussagen zur Erschöpfung des Unrechts- und Schuldgehalts des § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG durch eine Bestrafung nach § 168 Abs. 1 StGB weiterhin zu. Der Verwaltungsgerichtshof sieht auch keinen Grund, im Lichte des jüngsten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes zur Frage der Doppelbestrafung, dem Erkenntnis vom 2. Juli 2009, B 559/08, von der dargestellten Auffassung zur Subsidiarität des § 52 Abs. 1 GSpG gegenüber § 168 StGB abzugehen. Hat der Verfassungsgerichtshof in dem genannten Erkenntnis doch (in Fortführung u.a. der in Slg. 15.199/1998 vertretenen Rechtsauffassung auch im Lichte der jüngeren Rechtsprechung des EGMR) klargestellt, dass es bei der Beurteilung der Frage, ob eine Bestrafung wegen "derselben strafbaren Handlung" erfolge, auf die Straftatbestände und nicht auf das tatsächliche Verhalten ankomme. Damit sind aber weiterhin die vom Verfassungsgerichtshof in seinem bereits genannten Erkenntnis Slg. 15.199/1998 zu § 52 Abs. 1 GSpG angestellten Überlegungen zum Verhältnis des § 52 Abs. 1 GSpG zu § 168 StGB maßgeblich.Wie sowohl der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VfSlg. 15.199/1998 als auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, festgestellt haben, ist Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer 5, GSpG in verfassungskonformer Auslegung dahingehend zu verstehen, dass das Delikt des Glücksspiels gemäß Paragraph 168, Absatz eins, erster oder zweiter Fall StGB den Unrechts- und Schuldgehalt des Delikts gemäß Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer 5, erster Fall GSpG vollständig erschöpfe. Eine Bestrafung nach Paragraph 168, Absatz eins, erster oder zweiter Fall StGB schließe demnach die Bestrafung wegen desselben Verhaltens im Hinblick auf das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Artikel 4, Absatz eins, des siebenten Zusatzprotokolls zur Menschenrechtskonvention nach Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer 5, erster Fall GSpG (in der Fassung vor Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 126 aus 2008,) aus. Daran hat sich auch durch die am 27. August 2008 in Kraft getretene Neufassung des Paragraph 52, GSpG nichts geändert; Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer 5, GSpG blieb durch die genannte Novelle unverändert. Insoweit treffen die in dem genannten Erkenntnis im Anschluss an den Verfassungsgerichtshof getroffenen Aussagen zur Erschöpfung des Unrechts- und Schuldgehalts des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer 5, GSpG durch eine Bestrafung nach Paragraph 168, Absatz eins, StGB weiterhin zu. Der Verwaltungsgerichtshof sieht auch keinen Grund, im Lichte des jüngsten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes zur Frage der Doppelbestrafung, dem Erkenntnis vom 2. Juli 2009, B 559/08, von der dargestellten Auffassung zur Subsidiarität des Paragraph 52, Absatz eins, GSpG gegenüber Paragraph 168, StGB abzugehen. Hat der Verfassungsgerichtshof in dem genannten Erkenntnis doch (in Fortführung u.a. der in Slg. 15.199/1998 vertretenen Rechtsauffassung auch im Lichte der jüngeren Rechtsprechung des EGMR) klargestellt, dass es bei der Beurteilung der Frage, ob eine Bestrafung wegen "derselben strafbaren Handlung" erfolge, auf die Straftatbestände und nicht auf das tatsächliche Verhalten ankomme. Damit sind aber weiterhin die vom Verfassungsgerichtshof in seinem bereits genannten Erkenntnis Slg. 15.199/1998 zu Paragraph 52, Absatz eins, GSpG angestellten Überlegungen zum Verhältnis des Paragraph 52, Absatz eins, GSpG zu Paragraph 168, StGB maßgeblich.