TE Vwgh Erkenntnis 1992/9/15 92/04/0098

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Mag. Kobzina und die Hofräte Dr. Griesmacher, Dr. Weiss, DDr. Jakusch und Dr. Gruber als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Paliege, über die Beschwerde der J-GmbH in A, vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in M, gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 17. Juli 1991, Zl. 314.425/1-III-3/91, betreffend Verweigerung der Betriebsbewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 17. Juli 1991 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der Betriebsbewilligung für den Einsatz eines Hydraulikhammers in ihrer Schottergewinnungsanlage abgewiesen. (Ein den Kostenersatz betreffender weiterer Abspruch ist nicht Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens.) Zur Begründung führte der Bundesminister aus, die Bezirkshauptmannschaft habe der Beschwerdeführerin mit Bescheid vom 27. Juli 1989 die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung ihrer Betriebsanlage (Schottergewinnung) in A durch Einsatz eines Hydraulikhammers unter Vorschreibung von 40 Auflagen und unter Vorbehalt einer Betriebsbewilligung erteilt. Mit Schreiben vom 2. Mai 1990 habe die Beschwerdeführerin den Antrag auf Erteilung der Betriebsbewilligung für die gegenständliche Änderung gestellt. In der Folge habe die Erstbehörde eine mündliche Augenscheinsverhandlung durchgeführt, in der sich herausgestellt habe, daß eine Reihe von Auflagen des Genehmigungsbescheides nicht erfüllt worden sei. Aus diesem Grund habe die Erstbehörde das Ansuchen um Betriebsbewilligung mit Bescheid vom 12. Juni 1990 abgewiesen. Gegen diesen Bescheid habe die Beschwerdeführerin an den Landeshauptmann von Niederösterreich Berufung erhoben. Mit Bescheid vom 7. Mai 1991 habe der Landeshauptmann den erstinstanzlichen Bescheid mit Ausnahme des Abspruches über die Amtsblattgebühr bestätigt. Dagegen habe die Beschwerdeführerin neuerlich Berufung erhoben. Aus der Bestimmung des § 78 Abs. 2 GewO 1973 ergebe sich, daß die vollständige Erfüllung der Auflagen des Errichtungsgenehmigungsbescheides die Voraussetzung für die Erteilung einer Betriebsbewilligung gemäß § 78 Abs. 2 leg. cit. sei. Die Behörden erster und zweiter Instanz hätten daher zu Recht geprüft, ob sämtliche Auflagen des Genehmigungsbescheides eingehalten worden seien. Dazu sei festzuhalten, daß die Beschwerdeführerin selbst in ihrer Berufung nicht sämtliche Feststellungen des erstinstanzlichen Bescheides betreffend die Erfüllung der im Errichtungsgenehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen bekämpft habe. So seien darin die Feststellungen der Behörde erster Instanz, wonach die Auflagen unter den Punkten 8 und 9 des Errichtungsgenehmigungsbescheides nur teilweise erfüllt worden seien, nicht bestritten worden. Es seien lediglich Gründe dargelegt worden, weshalb eine vollständige Befolgung der Auflagen nicht als sinnvoll erachtet werde. Ebenfalls nicht bekämpft werde die behördliche Feststellung, wonach lediglich 100 Liter Ölbindemittel in der Betriebsanlage aufbewahrt würden, während die Auflage Punkt 23 des Errichtungsgenehmigungsbescheides die Aufbewahrung von 200 Liter vorsehe. Gleichfalls bestreite die Beschwerdeführerin nicht, entgegen der Auflage unter Punkt 26 des Errichtungsgenehmigungsbescheides einen Aufenthaltsraum nicht errichtet zu haben. Die Fahrzeugkabine eines Radladers könne nicht als Aufenthaltsraum angesehen werden. Die behördliche Feststellung, wonach die Auflage unter Punkt 28 des Errichtungsgenehmigungsbescheides im wesentlichen nicht erfüllt worden sei, werde von der Beschwerdeführerin nicht bekämpft. Sie lege lediglich die Gründe dar, weshalb der Auflage nicht vollständig entsprochen worden sei. Die Ermittlungsergebnisse des erstinstanzlichen Verfahrens betreffend die Abweichungen von Auflagen des Errichtungsgenehmigungsbescheides würden somit selbst von der Beschwerdeführerin hinsichtlich der genannten Punkte nicht angezweifelt. Es sei also unzweifelhaft davon auszugehen, daß die gegenständliche Betriebsanlage jedenfalls hinsichtlich der obgenannten Auflagenpunkte nicht konsensgemäß errichtet worden sei. Schon aus diesem Grund sei die Abweisung des Betriebsbewilligungsansuchens zu bestätigen gewesen, es habe sich eine Überprüfung der von der Beschwerdeführerin bekämpften behördlichen Feststellungen betreffend die Erfüllung der anderen Auflagenpunkte erübrigt. Im übrigen sei das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 2. Mai 1990 entgegen dem Berufungsvorbringen eindeutig als Ansuchen um Erteilung der Betriebsbewilligung und nicht als Ansuchen auf Verlängerung des Probebetriebes zu werten. Das ergebe sich schon aus dem eindeutigen Wortlaut. Dem Berufungsbegehren, der Bundesminister möge einen weiteren Probebetrieb in der Dauer von drei Monaten gewähren, fehle aufgrund des § 78 Abs. 2 GewO 1973 die Rechtsgrundlage, zumal ein Probebetrieb nach dieser Gesetzesstelle ausschließlich in einem Errichtungsgenehmigungsbescheid vorzuschreiben sei. Der Antrag auf Fristverlängerung eines Probebetriebes sei bei der Behörde erster Instanz spätestens drei Monate vor Ablauf des ursprünglich genehmigten Probebetriebes einzubringen. Das weitere Berufungsvorbringen betreffend die Dauer bzw. den Zeitraum des im Errichtungsgenehmigungsbescheid vom 27. Juli 1989 angeordneten Probebetriebes sei für die Entscheidungsfindung nicht von rechtlicher Bedeutung gewesen. Weitere von der Beschwerdeführerin geforderte Erhebungen hätten aufgrund des im Bescheid dargestellten für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltes unterbleiben können.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, vom Verfassungsgerichtshof mit Beschluß vom 25. Februar 1992, Zl. B 1252/91-3, abgelehnte und dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetretene Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die Beschwerdeführerin in dem gesetzlich gewährleisteten Recht auf probeweise Inbetriebnahme des Hydraulikhammers gemäß § 78 Abs. 2 verletzt. In Ausführung des so formulierten Beschwerdepunktes bringt die Beschwerdeführerin vor, der angefochtene Bescheid sei mit dem Mangel der unrichtigen Interpretation des § 78 Abs. 2 GewO 1973 behaftet. In Beachtung der materiellen Rechtskraft des Genehmigungsbescheides sowie der "rechtskräftigen Feststellung der Voraussetzungen für die Annahme des Genehmigungsvorbehaltes" hätte die belangte Behörde den beantragten Probebetrieb zu genehmigen gehabt. Die belangte Behörde hätte in Beachtung dieser Verfahren jedenfalls einen mit mindestens drei Monaten befristeten Probebetrieb betreffend den Hydraulikhammer auszusprechen gehabt. Die Beschwerdeführerin erblicke die Gesetzwidrigkeit des angefochtenen Bescheides in der Außerachtlassung der rechtskräftig festgestellten Voraussetzungen des Genehmigungsvorbehaltes im Sinne des § 78 Abs. 2 GewO 1973. Erst in Beachtung dieser Feststellungen gewinne die Trennung dieses Betriebsanlagenverfahrens in einen Genehmigungs- und einen Bewilligungsabschnitt ihre rechtliche Sinnhaftigkeit. Die Bewilligung eines Probebetriebes ohne vorherige probeweise Inbetriebnahme dieses Gerätes bei gleichzeitiger Lärmmessung stelle eine grobe und willkürliche Außerachtlassung des Genehmigungsvorbehaltes dar. Die Einhaltung der Auflagen sei der Beschwerdeführerin während der Dauer des Berufungsverfahrens infolge fehlender Vollstreckbarkeit verwehrt gewesen. Weiters habe die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die gegen ihren damaligen gewerberechtlichen Geschäftsführer anhängigen Verwaltungsstrafverfahren von Arbeiten im Grubenbereich Abstand genommen. Der verbleibende Zeitraum von knapp drei Wochen sei jedoch keinesfalls angemessen, den auflagenkonformen Zustand herzustellen. Insbesondere entfalteten wesentliche Auflagen, so Punkt 23 des Genehmigungsbescheides vom 27. Juli 1989, erst unmittelbar vor Beginn des Probebetriebes ihre normative Wirkung. Die belangte Behörde habe auch ihre Manuduktionspflicht verletzt. Unter Hinweis auf das Ansuchen der Beschwerdeführerin vom 2. Mai 1990 hätte die belangte Behörde die Beschwerdeführerin auf die "restliche" (gemeint möglicherweise: rechtliche) Zweckmäßigkeit ihres Antrages hinweisen müssen. Insbesondere hätte die belangte Behörde unter Hinweis auf die "bisherige Manuduktion laut Gleichschrift vom 7. November 1989 zur Zl. 12-B-794 der Bezirkshauptmannschaft Amstetten auf den Termin der kommissionellen Verhandlung und die Herstellung des auflagenkonformen Zustandes aufmerksam machen müssen". Diesbezüglich führe die Beschwerdeführerin aus, daß zum damaligen Zeitpunkt, am 2. Mai 1990, wesentliche Auflagen erfüllt gewesen seien, und daß mittlerweile der auflagenkonforme Zustand laut Genehmigungsbescheid vom 27. Juli 1989 im Grubenbereich hergestellt worden sei.

Dieses Vorbringen ist - soweit es überhaupt verständlich ist - nicht geeignet, die Beschwerde zu einem Erfolg zu führen.

Gemäß § 78 Abs. 2 GewO 1973 kann die Behörde im Genehmigungsbescheid anordnen, daß die Betriebsanlage oder Teile dieser Anlage erst auf Grund einer Betriebsbewilligung in Betrieb genommen werden dürfen, wenn im Zeitpunkt der Genehmigung nicht ausreichend beurteilt werden kann, ob die die Auswirkungen der genehmigten Anlage oder von Teilen dieser Anlage betreffenden Auflagen des Genehmigungsbescheides die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend schützen oder zur Erreichung dieses Schutzes andere oder zusätzliche Auflagen erforderlich sind. Sie kann zu diesem Zweck auch einen befristeten Probebetrieb zulassen oder anordnen. Der Probebetrieb darf höchstens zwei Jahre und im Falle einer beantragten Fristverlängerung insgesamt höchstens drei Jahre dauern. Die Behörde darf eine Fristverlängerung nur einmal und nur um höchstens ein Jahr zulassen oder anordnen, wenn der Zweck des Probebetriebes diese Verlängerung erfordert; der Antrag auf Fristverlängerung ist spätestens drei Monate vor Ablauf der Frist zu stellen; durch einen rechtzeitig gestellten Antrag auf Fristverlängerung wird der Ablauf der Frist bis zur rechtskräftigen Entscheidung gehemmt. Für Betriebsanlagen oder Teile von Betriebsanlagen, die erst aufgrund einer Betriebsbewilligung in Betrieb genommen werden dürfen, können bei der Erteilung der Betriebsbewilligung auch andere oder zusätzliche Auflagen (§ 77 Abs. 1) vorgeschrieben werden.

Gemäß § 81 Abs. 1 leg. cit. bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen, wenn es zur Wahrung der in § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist. Im Verfahren gemäß § 81 GewO 1973 ist daher auch die Bestimmung des § 78 Abs. 2 leg. cit. anzuwenden.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 10. Dezember 1985, Zl. 84/04/0081, dargetan hat, ist Voraussetzung für die Erteilung der Betriebsbewilligung die projektgemäße Fertigstellung der genehmigten Betriebsanlage und die Erfüllung aller im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen. Diese Rechtslage hat - wie die belangte Behörde zutreffend hervorhebt - durch die Gewerberechtsnovelle 1988 keine Änderung erfahren.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag daher in der Rechtsansicht der belangten Behörde, schon die von der Erstbehörde unbekämpft getroffenen Feststellungen über nicht erfüllte Auflagen des Genehmigungsbescheides vom 27. Juli 1989 müßten zur Abweisung des Antrages auf Erteilung der Betriebsgenehmigung führen, eine Rechtswidrigkeit nicht zu erblicken.

Schließlich war auch für die Genehmigung eines Probebetriebes im gegenwärtigen Verfahren kein Raum, weil einerseits die Beschwerdeführerin im erstbehördlichen Verfahren einen derartigen Antrag nicht stellte und daher ein Abspruch über die Genehmigung eines Probebetriebes nicht Gegenstand des erstbehördlichen Bescheides war, sodaß andererseits einem diesbezüglichen Ausspruch im Berufungsverfahren schon die Bestimmung des § 66 Abs. 4 AVG entgegenstand, wonach die Berufungsbehörde in ihrer Entscheidung auf die im erstbehördlichen Bescheid erledigte Sache beschränkt ist.

Da sich die Beschwerde somit zur Gänze als nicht begründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.