RS Vwgh 2010/7/1 2009/04/0207

1. BVergG 2006 § 3 gültig von 01.04.2012 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 3 gültig von 01.02.2006 bis 31.03.2012

Zum Tatbestandsmerkmal "nicht gewerblicher Art" des § 7 Abs. 1 Z. 2 lit. a BVergG 2002 hat der VwGH im E vom 12. Dezember 2007, 2006/04/0179, unter Hinweis auf Judikatur des EuGH ausgeführt, dass es Zweck der Vergaberichtlinien sei, die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber zu verhindern und zugleich die Möglichkeit auszuschließen, dass eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lasse. Demgemäß könne eine Einrichtung, die zwar keine Gewinnerzielungsabsicht habe, aber dennoch nach Leistungs-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien arbeite sowie mangels Mechanismus zum Ausgleich finanzieller Verluste selbst das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit trage, nicht als öffentlicher Auftraggeber angesehen werden. Dies hat der VwGH im E vom 1. Juli 2009, 2009/04/0096, auch zu § 3 Abs. 1 Z. 2 lit. a BVergG 2006 aufrecht erhalten. In diesem Erkenntnis hat der VwGH die Ansicht der Vergabekontrollbehörde, eine im überwiegenden Mehrheitseigentum einer Gemeinde stehende Schilift-Betriebs-GesmbH sei kein Auftraggeber im Sinn von § 3 Abs. 1 Z. 2 lit. a BVergG 2006, als rechtswidrig angesehen. Das Vorliegen eines Mechanismus zum Ausgleich finanzieller Verluste führt demnach dazu, dass die betreffende Einrichtung als öffentliche Auftraggeberin anzusehen ist. Gleiches gilt, wenn zwar kein offizieller Mechanismus zum Ausgleich etwaiger Verluste besteht, es aber wenig wahrscheinlich erscheint, dass die Einrichtung das mit ihrer Tätigkeit verbundene wirtschaftliche Risiko selbst tragen muss, und zu erwarten ist, dass der Staat alle Maßnahmen ergreifen würde, die erforderlich sind, um eine etwaige Insolvenz zu verhindern (vgl. das Urteil des EuGH vom 16. Oktober 2003 in der Rechtssache C 283/00, Kommission gegen Spanien, Rz 91).Zum Tatbestandsmerkmal "nicht gewerblicher Art" des Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BVergG 2002 hat der VwGH im E vom 12. Dezember 2007, 2006/04/0179, unter Hinweis auf Judikatur des EuGH ausgeführt, dass es Zweck der Vergaberichtlinien sei, die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber zu verhindern und zugleich die Möglichkeit auszuschließen, dass eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lasse. Demgemäß könne eine Einrichtung, die zwar keine Gewinnerzielungsabsicht habe, aber dennoch nach Leistungs-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien arbeite sowie mangels Mechanismus zum Ausgleich finanzieller Verluste selbst das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit trage, nicht als öffentlicher Auftraggeber angesehen werden. Dies hat der VwGH im E vom 1. Juli 2009, 2009/04/0096, auch zu Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BVergG 2006 aufrecht erhalten. In diesem Erkenntnis hat der VwGH die Ansicht der Vergabekontrollbehörde, eine im überwiegenden Mehrheitseigentum einer Gemeinde stehende Schilift-Betriebs-GesmbH sei kein Auftraggeber im Sinn von Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BVergG 2006, als rechtswidrig angesehen. Das Vorliegen eines Mechanismus zum Ausgleich finanzieller Verluste führt demnach dazu, dass die betreffende Einrichtung als öffentliche Auftraggeberin anzusehen ist. Gleiches gilt, wenn zwar kein offizieller Mechanismus zum Ausgleich etwaiger Verluste besteht, es aber wenig wahrscheinlich erscheint, dass die Einrichtung das mit ihrer Tätigkeit verbundene wirtschaftliche Risiko selbst tragen muss, und zu erwarten ist, dass der Staat alle Maßnahmen ergreifen würde, die erforderlich sind, um eine etwaige Insolvenz zu verhindern vergleiche das Urteil des EuGH vom 16. Oktober 2003 in der Rechtssache C 283/00, Kommission gegen Spanien, Rz 91).