RS Vwgh 2010/11/23 2010/11/0198

1. AVG § 56 heute
2. AVG § 56 gültig ab 01.01.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
3. AVG § 56 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

Der Wehrpflichtige wurde durch den Einberufungsbefehl verpflichtet, den Grundwehrdienst zu einem nach Vollendung seines 35. Lebensjahres gelegenen Zeitpunkt anzutreten. Im Rahmen einer Beschwerde gegen diesen Einberufungsbefehl hätte er daher die Möglichkeit gehabt, geltend zu machen, dass die Einberufung für einen nach der Vollendung seines 35. Lebensjahres festgelegten Einrückungstermin unrechtmäßig sei, und die Aufhebung dieses Einberufungsbefehls beantragen können. Dem Wehrpflichtgen stand daher ein gesetzlich vorgesehenes Verfahren offen, um die Frage der Rechtmäßigkeit seiner Einberufung hinsichtlich des festgelegten Einberufungstermins zu klären, sodass die Erlassung des von ihm nunmehr beantragten Feststellungsbescheides, der, weil er im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen ist, nach der Rechtsprechung nur als subsidiärer Rechtsbefehl in Betracht kommt, im vorliegenden Fall nicht notwendiges, letztes und einziges Mittel der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung ist (vgl. die bei Hengstschläger/Leeb, Kommentar zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz, unter Rz 77 zu § 56 AVG wiedergegebene Judikatur, insbesondere das E vom 27. Jänner 2004, 2000/10/0062).Der Wehrpflichtige wurde durch den Einberufungsbefehl verpflichtet, den Grundwehrdienst zu einem nach Vollendung seines 35. Lebensjahres gelegenen Zeitpunkt anzutreten. Im Rahmen einer Beschwerde gegen diesen Einberufungsbefehl hätte er daher die Möglichkeit gehabt, geltend zu machen, dass die Einberufung für einen nach der Vollendung seines 35. Lebensjahres festgelegten Einrückungstermin unrechtmäßig sei, und die Aufhebung dieses Einberufungsbefehls beantragen können. Dem Wehrpflichtgen stand daher ein gesetzlich vorgesehenes Verfahren offen, um die Frage der Rechtmäßigkeit seiner Einberufung hinsichtlich des festgelegten Einberufungstermins zu klären, sodass die Erlassung des von ihm nunmehr beantragten Feststellungsbescheides, der, weil er im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen ist, nach der Rechtsprechung nur als subsidiärer Rechtsbefehl in Betracht kommt, im vorliegenden Fall nicht notwendiges, letztes und einziges Mittel der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung ist vergleiche die bei Hengstschläger/Leeb, Kommentar zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz, unter Rz 77 zu Paragraph 56, AVG wiedergegebene Judikatur, insbesondere das E vom 27. Jänner 2004, 2000/10/0062).